臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,89,訴,334,20001110

臺灣桃園地方法院刑事判決 八十九年度訴字第一О九號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 賀茂林
選任辯護人 簡長順律師
被 告 張秀美
選任辯護人 王治魯律師
被 告 甲○○
右列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第九０七四號、第一一二九０號、八十九年度偵字第二三二六號）及併案（八十九年度偵字第一四二四二號），本院判決如左：

主 文

賀茂林、甲○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。

張秀美共同違反證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日。

緩刑貳年。

事 實

一、甲○○係位於桃園縣中壢市○○○路○段三十九號九樓晉博企業股份有限公司（下稱晉博公司）之實際負責人，與賀茂林（位於桃園縣桃園市○○路三八九號三樓之炬興實業有限公司之負責人【下稱炬興公司】，亦是晉博公司之總經理）、張秀美（晉博公司現場負責人）基於共同之犯意聯絡及行為分擔，均明知晉博公司並非財政部核准設立之證券商，不得經營證券交易，且該公司營業項目並無股票買賣業務，竟自民國（下同）八十七年九月間起，由甲○○在台北向盤商購買未聲請上市之東森傳播事業股份有限公司（下稱東森公司）股票，張秀美則在報上刊登以每月新台幣（下同）二萬四千元至二萬六千元薪資徵求內勤職員廣告，再由賀茂林對於前來應徵者表示如要成為該公司職員，必須購買東森公司前開未上市股票，每張以二萬八千元至四萬五千元不等之價格賣出，購買二張後始得成為晉博公司初級職員，購買四張可成為中級職員，購買六張可成為高級職員，使前來應徵之楊維正、張菁蘭、陳莉珍、翁淑婷等人為應徵該公司職員而購買上開股票。

迄八十八年六間，共約賣八十張東森股票。

二、案經法務部調查局桃園縣調查站及桃園縣警察局中壢分局報請桃園地方法院檢察署起訴及併案審理。

理 由

一、訊據被告賀茂林矢口否認右揭犯行，辯稱：伊僅是炬興公司之負責人，且炬興公司實際上有經營家電業務，晉博公司與伊完全無關，伊並非晉博公司之總經理，並無領取晉博公司之薪資，亦無從事販賣股票之行為，完全是張秀美之行為，與伊完全無關云云；

訊據被告張秀美對於晉博公司從事買賣股票、及公司員工之薪資完全以販賣股票來計算之事坦承不諱，惟辯稱：伊不知是違法之行為，當初甲○○告知伊公司雖不可以從事販賣股票，但可以先過戶到個人名下，再販賣出去，伊完全不知是違法云云；

訊據被告甲○○矢口否認右揭犯行，辯稱：當初張秀美負責之部分是保險代理人中壢分公司，後來停止保險代理人業務，渠等開設公司，伊完全僅是輔導渠等創業，完全以幫忙之角度幫渠等購買股票，伊並非晉博公司之負責人，伊與晉博、炬興完全沒有關係云云。

二、惟查：

（一）被告張秀美對於本院詢問：「東森股票第一次資金均如何來」，「向員工收的。

因為員工要加入公司擔任職員，需要購買股票，因此先將認購股票的價金交給公司，然後在由公司向中盤商購買股票轉讓給員工」；

「你們購買股票是多少？賣給員工是多少？」，「賣給員工是四萬元，購買的價格每次均不同，甲○○說價格十到十三元之間」；

「你們獲得價差做什麼用？」，「按照階級作為員工薪水及獲利」；

「全部分完」，「沒有全部分完。

將獲利按照階級來均分，作為薪水給付。

因為當時有將公司算為一階因此公司有分得約壹仟元作為公司平常開銷之用」；

「你們總共販賣多少股票？」，「中壢公司賣約八十張。

桃園我不知道。

是由賀在經營」；

「有無將賀茂林、甲○○列入公司販售股票獲利均分之對象？」，「有。

均交給甲○○，由甲○○轉交。」

（詳見本院八十九年九月八日訊問筆錄）；

「手上東森股票你是向何人買的」，「均是透過甲○○買的，先過到我的名下，員工要買再向我買」；

「你總共有多少炬興股票」，「我不知道」；

「晉博有沒有股票」，「沒有」；

「你們晉博均是販賣東森股票作為新進員工薪資」，「是的」（詳見本院八月十八日訊問筆錄），可知晉博公司是以販賣東森公司股票為業務，且從扣案之晉博公司薪資表可知，均有將甲○○、賀茂林列入所得之人，渠二人如非公司之員工，為何領取薪資，故渠等二人辯稱並非晉博公司之負責人，不足採信。

（二）證人高新明對於本院詢問：「你在公司擔任協理」，「不是，是科長」；「當初你在調查局及本院均有指認賀茂林在公司擔任總經理」，「是的」；

「為何你在民事調解時為何未列入賀茂林」，「因為當時我在中壢部分，因此是針對中壢部分」；

「賀有無在中壢辦公」，「他是在桃園部分，沒有在中壢辦公。

」；

「你怎麼認定他是總經理」，「大家都這麼說，而且我有上過他的課。

到桃園辦公處所我有看到他」；

「你購買股票之課程是何人上的」，「張秀美」；

「賀上什麼課」，「我有上過課，內容是講一些目前各種行業的情形，而且我是早進公司的，他上課均在桃園，後來進公司的員工，大都是他上的」（詳見本院八十九年九月八日訊問筆錄）。

（三）從卷附之炬興公司、晉博公司之營利事業登記證可知，渠等公司營業項目並無買賣股票，可知渠等公司從事股票買賣，業已違反公司法及證券交易法之規定。

三、核被告賀茂林、張秀美、甲○○所為，係犯公司法第十五條第三項、第一項之罪、證券交易法第一百七十五條違反證券交易法第四十四條第一項之罪。

被告三人間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。

被告等所犯上開二罪間，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之證券交易法第一百七十五條之罪處斷。

公訴人認係牽連犯，容有誤會，並此敘明。

爰審酌被告等犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

又被告張秀美前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑二年，用啟自新。

四、公訴意旨另以：（一）甲○○、賀茂林、張秀美共同基於意圖為自己不法所有之常業犯意，字八十七年九欲間起，由甲○○購買未上市東森公司股票，張秀美則在報上刊登以每月二萬四千元至二萬六千薪資徵求內勤職員廣告，再由賀茂林對於前來應徵者表示如要成為該公司職員，必須購買股票，並宣稱東森股票潛力無窮，每張以二萬八千元至四萬五千元不等之與市價每股約九至十二元顯不相當之價值賣出，購買二張可成為晉博公司初級職員，購買四張可成為中級職員，六張可成為高級職員之詐術，使前來應徵之楊維正、廖惠玲、翁淑婷等人陷於錯誤相信東森公司未上市股票具有賀茂林、張秀美所宣稱之價值，而分別以四萬至四十萬不等之價值購買。

嗣後賀茂林、張秀美即表示經錄用職員之薪資來源為吸收新進員工以銷售前開公司股票並抽取佣金，並無任何固定薪資，如吸收高級職員，每張股票可獲佣金八千六百元，吸收中級職員，每張股票可獲佣金七千參佰元，吸收初級職員，每張股票可獲得六千元，使應徵錄取之職員所獲報酬係主要來自介紹他人加入購買股票之對價，而非來自所推廣銷售商品之合理市價，因認被告甲○○、賀茂林、張秀美涉有刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌、公平交易法第二十三條之罪嫌云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。

又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦分別有最高法院二十九年度上字第三一０五號及同院四十年度台上字第八六號判例意旨可資參照。

按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施用欺罔之詐術手段，使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付為要件。

又公平交易法第二十三條規定：多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。

（三）證人黃森廷對於本院詢問：「當初你以多少錢買」，「四萬元」；

「票面值只有一萬元為何你會以四萬元來買」，「新進員工必須購買，我對股票亦不瞭解以為上櫃後股價會上升」；

「他們用詐騙方式來讓你購買」，「沒有」（詳見本院八十九年八月十八日訊問筆錄），可知被告等雖然以每張二萬八千元至四萬五千元之價值，將東森公司股票販賣給被害人等，然未上市公司股票價格，並不像公開上市股票有一定之交易價格可做依循，其只要買賣雙方對於交易價格達成一致，交易即算完成，被害人當初向被告等購買股票時，對於交易價格如有不滿意，即可以不購買，被告等並沒有強迫渠等購買，且亦無施用詐術始渠等陷於錯誤，而完成交易，誠如證人黃森廷所述，其認為上市後股票會上漲，因此願意購買，故被告等販賣東森股票予被害人等，並非施用詐術使渠等陷於錯誤，渠等才願意購買，顯與詐欺罪之構成要件不符。

（四）證人黃森廷對於本院詢問：「你之前在晉博擔任何工作」，「副理」；

「當初晉博是如何來給付員工薪資」，「販賣股票」；

「你有無賣股票」，「沒有」；

「你手上有無東森股票」，「有」；

「你手上股票也有蓋你印章」，「有，也有辦過戶」；

「票面值只有一萬元為何你會以四萬元來買」，「新進員工必須購買，我對股票亦不瞭解以為上櫃後股價會上升」；

「你在晉博公司有無實際經營業務」，「沒有。

完全以拉新進員工轉讓股票作為薪資給付」（詳見本院八十九年八月十八日訊問筆錄），可知晉博公司完全以販賣股票所得作為員工之薪資，且以販賣股票來計算員工之薪資。

而非如公訴人所述係以吸收新進員工來計算薪資，故與公平交易法第二十三條之構成要件不符。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有詐欺、違反公平交易法之犯行。

惟公訴人認為此部份犯行與前開犯罪事實具有牽連犯裁判上一罪之關係，遂不另為無罪之諭知。

據上論結，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，公司法第十五條第三項、第一項，證券交易法第一百七十五條、第四十四條第一項，刑法第十一條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第四十一條、第七十四條第一款，罰金罰緩提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官何祖舜到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日
臺灣桃園地方法院刑事第二庭
法 官
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
附錄論罪科刑依據之法條：
公司法第十五條第三項、證券交易法第一百七十五條、第四十四條第一項