臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,89,訴,626,20001114

臺灣桃園地方法院刑事判決 八十九年度訴字第六二六號
公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二一五○號），及移送併辦（八十九年度偵字第六一七四號），本院判決如左：

主 文

戊○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。

扣案第二級毒品安非他命壹包（毛重二十‧二公克）沒收銷燬；

犯罪所得之財物新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、戊○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國八十五年五月二十九日判處有期徒刑四月，於同年五月二十九日確定，並於八十六年三月三日執行完畢，仍不知悔改，復意圖營利，基於概括犯意，於八十八年十二月間（十二月二日後）在桃園縣新屋鄉○○○路○段新屋加油站連續販賣第二級毒品安非他命二次與甲○○，每次新台幣（下同）一千元，又於八十九年二月間在桃園縣楊梅鎮○○○路二七八號四樓劉康一住處，連續販賣第二級毒品安非他命二次與甲○○，每次亦係一千元。

又於八十九年二月十一日下午三時許，警方查獲乙○○施用第二級毒品安非他命，乙○○供出所知悉之第二級毒品安非他命來源，並以號碼0000000000號行動電話聯絡要約戊○○，表示擬以一萬三千元價格購入第二級毒品安非他命半兩，戊○○遂承上開概括之犯意而予承諾，並即於桃園縣中壢市新竹客運旁以一萬一千元代價向綽號「阿光」之不詳年籍姓名男子販入第二級毒品安非他命一包（毛重二十‧二公克），又另以一萬元購買第二級毒品安非他命一包（毛重七‧九公克）擬供己施用，旋於當日下午五時許攜帶上開第二級毒品安非他命二包（合計淨重二四‧九五公克，包裝重三‧二二公克）前往約定地點即桃園縣中壢市○○路火車站前，擬將其中毛重二十‧二公克之第二級毒品安非他命一包販賣予乙○○，賺取差價二千元，惟未即交付，亦未取得對價，即為埋伏警員逮捕查獲。

二、案經桃園縣警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理 由

一、訊之被告戊○○否認有何販賣安非他命之行為，辯稱伊僅於八十九年二月十一日無償為證人乙○○向綽號「阿國」者調取安非他命一次，並未賺取差價，而與證人甲○○並不相識，遑論販賣毒品與甲○○云云。

惟查，被告於右揭時地販賣安非他命予甲○○之犯行，迭據證人甲○○於警訊及本院審理中指述不移，證人劉康一亦證稱曾目擊被告於其住處交付安非他命予證人甲○○等情，核與證人甲○○所稱向被告購買安非他命之地點相符，且該二證人與被告素無恩怨，為被告所自承，所證應堪採信，被告辯稱與證人甲○○素不相識云云，無非臨訟飾卸；

而被告之所以於八十九年二月十一日持安非他命一包（毛重二十‧二公克）前往桃園縣中壢市○○路火車站前，係因證人乙○○為警查獲施用安非他命，供出所知悉之安非他命來源，經警方指示經電話聯絡要約被告，雙方合意以一萬三千元價格購入安非他命半兩，被告乃依約攜帶安非他命前往約定地點而為警查獲之事實，業據證人丁○○即承辦本案警員、乙○○到庭證述屬實，而被告所攜帶前來之安非他命係於桃園縣中壢市新竹客運旁以一萬一千元代價向綽號「阿光」之不詳年籍姓名男子所販入，擬以一萬三千元代價販賣予乙○○，賺取差價二千元等情，復經被告於警訊中自白（其警訊自白係出於自由意志，有錄音帶為憑，業經本院勘驗與警訊筆錄內容相合），其所攜帶交付與證人之乙○○之白色粉末確為第二級毒品安非他命，並經法務部調查局檢驗確認，有該局八十九年六月九日（八九）陸（一）字第八九三六七九○號檢驗通知書在卷可按，被告嗣於偵審中空言翻異已有旁證之初供，委無足採。

又依交易習慣，所謂意圖營利，買賤賣貴固為通常之方法，但因應供需協調、開拓市場、物價波動、變賣求現種種市場狀況，平價售出，甚或削價求售，所在多有，非得僅以買賣價差決定行為人是否意圖營利，而須綜合其他具體情況審究之，被告於警訊中供稱交付安非他命予證人乙○○，意在賺取差價，其該次犯行具營利意圖，固毋庸論，其因施用毒品案件，經強制戒治，於八十八年十二月二日經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束而出所，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙足稽，並無正當職業所得，亦於警訊中陳明，甫出所旋於八十八年十二月間、八十九年二月間，甘冒販賣毒品之重大刑責，為證人甲○○多次調取安非他命後轉賣取得現款，若非意在營利，更何所求？其營利意圖至為灼然。

事證明確，犯行堪以認定。

二、按安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，該條例第二條第二項第二款定有明文，被告販賣安非他命予甲○○所為，核犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，又販賣安非他命予乙○○未遂，則犯該條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。

其販賣安非他命前後持有安非他命之低度行為為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

前後多次販賣安非他命既遂、未遂之犯行，各時間緊接、手段相似，顯係基於概括之犯意，多次觸犯基本犯罪構成要件相同之罪名，應論以連續販賣第二級毒品既遂犯一罪，並加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。

至於被告販賣第二級毒品予甲○○之犯行（即八十九年度偵字第六一七四號偵查案件移送併辦部分），雖未據公訴人指述，惟上開犯行既與公訴人所起訴者有連續犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審理，附此敘明。

又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十五年五月二十九日判處有期徒刑四月，於同年五月二十九日確定，並於八十六年三月三日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可憑，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞加其刑（無期徒刑部分不得加重）。

爰審酌被告前有多次違反麻醉藥品管理條例之犯罪紀錄，並因施用毒品案件，經強制戒治，甫於八十八年十二月二日經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束而出所，有前揭紀錄表可稽，竟不知潔身自愛，於保護管束期間，施用毒品之外，又流毒他人，數量甚多，妨害國民健康至鉅等一切情狀，量處如主文所示之主刑。

三、扣案安非他命一包（毛重二四‧二公克）為被告擬販賣予乙○○之物，係查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，應為沒收銷燬，而被告販賣安非他命所得總計四千元，依同條例第十九條第一項，應為沒收之宣告，犯罪所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於另一包扣案安非他命（毛重七‧九公克）雖亦為查獲之毒品，然此係被告供自己吸食所用，核予本案販賣毒品之犯行無關，應於被告施用第二級毒品安非他命案件中宣告沒收銷燬，而非於本案中諭知，並此指明。

四、公訴意旨另稱：被告基於意圖營利之概括犯意，自八十九年二月八日起至同年月十日止，先向年不詳綽號「阿光」之人購得第二級毒品安非他命後，連續在桃園縣楊梅鎮某山區住宅前，以每包一萬三千元不等之價先後二次販賣第二級毒品安非他命與乙○○，涉有毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌。

惟查，被告堅決否認上開犯嫌，辯稱僅於八十九年二月十一日為乙○○向綽號「阿國」者調取第二級毒品安非他命一次，即為警查獲等語。

按犯罪嫌疑人所為不利於己之陳述，查據最高法院三十一年上字第二四二三號、四十六年台上字第四一九號判例一貫所示之見解，必須無瑕疵可指，且經調查其他旁證認與事實相符後，始能據以認定其他訴訟關係人犯罪。

至於此項陳述是否業經積極證實為誣攀，在證據法則上並非所問。

本案公訴人起訴被告於右揭時地涉嫌販賣第二級毒品安非他命二次予乙○○，無非以經警查獲施用安非他命之乙○○於警訊中供述曾於前述時、地向被告買入第二級毒品安非他命，為其主要論據。

但查乙○○前述自白，除據證人乙○○於偵查及本案審理中所自行翻異，改稱絕無此事等語外，於警訊中並另稱：「前開二次八十九年二月八日、二月九日是我陪朋友綽號昭明之男子依農前往，昭明開車，載我至楊梅，安非他命是昭明買的」，是其前後供述本不一致，復為被告所堅決否認，且證人乙○○所謂真正安非他命之買受者「昭明」，又未據其提供真實姓名年籍以憑本院傳查，是無其他旁證足認證人乙○○上開指述屬實，依法尚難採為本案認定犯罪之基礎。

本案既無足可認定被告於右揭時地確曾販賣第二級毒品安非他命與乙○○之積極佐證，應認公訴人所訴該部分犯罪情節為不能證明，惟公訴人既認該部分犯嫌與本院論科被告販賣第二級毒品之行為部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
臺灣桃園地方法院刑事第五庭
法 官 楊 得 君
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 簡 慧 瑛
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十 日
附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。
製迼、運輸、販賣專供製迼或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。