臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,92,易,1004,20071129,9

臺灣桃園地方法院刑事判決 92年度易字第1004號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 Ｍ○○
ｄ○○
戌○○
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第7617、9266號），本院判決如下︰

主 文

Ｍ○○、ｄ○○、戌○○均無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告甲Ｊ○（已死亡，已先另行諭知公訴不受理）自民國89年9 月間起，在桃園市○○街298 號1 樓之公眾得出入場所開設「冠宇電子遊藝場」（下稱本案電玩店），並在上址擺設賭博性電動玩具七靶射擊機等機台，並僱用與之有犯意聯絡與行為分擔之被告丙○○、丑○○、地○○、Ｅ○○、Ｈ○○、Ｐ○○、Ｕ○○、Ｗ○○、甲天○、甲戊○、甲宇○、甲Ｃ○、甲宙○、ｒ○○、ｓ○○（均先行審結）等人為員工，在上址與不特定之賭客賭博財物，渠等賭博之方式為賭客以新臺幣（下同）1,000 元開1,000 分，每次押20分至80分不等，賭客對賭所得分數可換現金，每1 分可換回1 元，甲Ｊ○等人均靠此營生，並以之為常業；

嗣於92年4 月22日凌晨1 時30分許，適有被告Ａ○○、Ｚ○○○、ｃ○○、甲地○、甲○○、巳○○、Ｒ○○、Ｔ○○、ｉ○○、ｔ○○、ｖ○○、甲Ｇ○、壬○○、甲卯○、甲辰○、子○○、卯○○、申○○、Ｂ○○、Ｏ○○、ｆ○○、ｇ○○、ｈ○○、ｏ○○、ｕ○○、甲寅○、甲Ａ○、甲Ｄ○、甲Ｅ○、甲Ｋ○、Ｇ○○、亥○○、辰○○、癸○○、林國鉟、Ｆ○○、Ｑ○○、酉○○、ｌ○○、天○○、丁○○、Ｙ○○、ｙ○○、甲乙○、甲玄○、甲Ｉ○、甲黃○、ａ○○、Ｌ○○、甲己○、ｅ○○（均先行審結）、戌○○（其此次被訴部分已先行審結）之賭客在上址賭玩前揭賭博性電動玩具時，為警當埸查獲（下稱第一次查獲），並扣得上開賭具及賭資10萬7 千元等物；

而被告ｗ○○（已先行審結）於上開電玩店被查獲後，為使該店能繼續經營，旋變更登記為負責人，在上址擺設賭博性電動玩具七靶射擊機78台、賓馬會八人座、水果輪盤六人座、行星八人座、餐廳賓果25人座各1 台等機台，並僱用與之有犯意聯絡與行為分擔之甲辛○、甲壬○、ｊ○○（原名許雅婷）、ｐ○○、甲Ｍ○（原名Ｃ○○）、宙○○為員工（均先行審結），以相同之賭博方式與被告乙○○、戊○○、己○○、庚○○、寅○○、午○○、未○○、宇○○、玄○○、黃○○、Ｄ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｎ○○、Ｏ○○、Ｓ○○、Ｖ○○、Ｘ○○、Ｙ○○、ｂ○○、ｋ○○、ｎ○○、ｑ○○、ｓ○○、ｘ○○、ｚ○○、甲甲○、甲丙○、甲丁○、甲庚○、甲癸○、甲子○、甲丑○、甲巳○、甲午○、甲未○、甲申○、甲酉○、甲戌○、甲亥○、甲Ｂ○、甲Ｆ○、甲Ｈ○、甲Ｌ○（均先行審結）暨被告Ｍ○○、ｄ○○及戌○○（下稱被告Ｍ○○3 人）等賭客對賭，且恃此為生，並以之為常業；

嗣於同年5 月21日18時30分許，適有被告乙○○等賭客在上址賭玩前揭賭博性電動玩具時，為警當埸查獲（下稱第二次查獲），並扣得上開賭具及賭資5 萬6 百元等物。

因認被告Ｍ○○等3 人均係涉犯刑法第266條之賭博罪嫌云云。

貳、證據能力：

一、證人即共同被告於警詢中之陳述：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

㈡查本件證人即共同被告（含第二次查獲之負責人、員工及被告Ｍ○○等3 人以外之客人）均曾於警詢中為陳述（見92年度偵字第9266號卷），對於被告Ｍ○○等3 人以外之被告而言，其性質雖屬傳聞證據，然其等所為之上開警詢筆錄內容，經本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告Ｍ○○及ｄ○○表示意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該等證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該等證據內容聲明異議（見本院卷第22頁等審理筆錄），本院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，該等共同被告之警詢證詞自有證據能力。

二、證人ｍ○○之警詢證詞：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

除了必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言，且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」之判斷問題；

亦即，應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，尤不得「單憑」警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可信，否則，將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號等判決意旨參照）。

㈡查ｍ○○曾於92年5 月21日（即第二次查獲者）就其當日為警查獲在本案電玩店內消費，並曾在該店換過兩次現金賭博財物之事於警詢中作證（見92年度偵字第9266號卷㈢第229至231 頁筆錄），然其於本院審理期日到庭具結作證時，卻改稱：連同查獲這次只去過該店兩次，這兩次都沒有換過現金，是朋友「陳俊吳」要求配合陳述有換現金等語（見本院卷㈤第194 至207 頁筆錄），則其於警詢中所為陳述，與審判中顯有不符之處；

另本件除ｍ○○外，並無查獲其他人出面指認被告ｗ○○等所經營之電玩店有任何兌換現金之賭博情事，是ｍ○○之警詢證詞當為證明被告等有無常業賭博之必要關鍵證據，自符合上開法文所示之「必要性」要件。

至於「可信性」之情況，證人即詢問ｍ○○之員警陳學民業於本院審理中結證稱：製作ｍ○○上開警詢筆錄時，都是照ｍ○○講的話紀錄，沒有使用任何不正訊問之方式，也有同步錄音等語明確（見本院卷㈤第81至85頁筆錄），ｍ○○雖稱有某位警察在旁邊叫ｍ○○趕快承認有換錢，一直吼又很兇，但仍自承作筆錄的員警（按即陳學民）很客氣，筆錄也都是按照自己的回答去製作，則ｍ○○於警詢中出於任意性而為該等陳述之事堪以認定，雖ｍ○○泛稱有員警在旁口氣很兇，但此事縱係屬實，觀諸其警詢及審理中之陳述，亦難謂此對其任意陳述有任何影響，且查無員警以恐嚇、脅迫、利誘等不正方法訊問之處，再參以ｍ○○因於員警查獲時在場把玩機台，而因此被帶回警局就其把玩機台之狀況、有無兌換現金等情而為詢問，其詢問之內容均與ｍ○○之親身經歷直接相關，並非毫無憑據即任令其接受警詢、更無問及與令其接受警詢原因無關之他事，是審酌其為上開警詢陳述之外部附隨之客觀情狀，仍應認在「證據能力」之層次上，該等證詞具有「可信性」之特別狀況，因而具有證據能力（至於其證詞在「證明力」上是否可信？證明程度如何？此乃不同層次之問題，不得混為一談）。

三、證人ｍ○○之偵訊證詞：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3 定有明文，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依「證據絕對排除法則」（上開法文並無「除法律有規定者外」之例外規定），當然無證據能力，而不得作為證據，縱使同法第159條之5 就例外承認傳聞證據之證據能力之「同意性法則」亦有明文，然未經具結之證詞既屬絕對排除之證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言，亦得作為證據，此於適用同法條（第159條之5） 第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3 規定之限制，則該等未經具結之證詞，無論當事人間是否同意援引為本案證據，均屬絕對應該排除無證據能力之證據（最高法院94年度台上字第3277、4436號判決、96年度台上字第910 、2098號判決均同此見解，可供參照）。

㈡查證人ｍ○○以被告身分而於偵查中所為供述（見92年度偵字第9266號卷㈢第238 至240 頁筆錄），對本案被告Ｍ○○等3 人而言，自係被告以外之人之審判外證述，但檢察官在該次偵訊中，並未以證人身分令ｍ○○就有關各該被告之事項具結作證以擔保其所述實在，此有上開偵訊筆錄1 件為憑，縱被告Ｍ○○等3 人並未爭執其證據能力，參照上開所述證據絕對排除之意旨，ｍ○○該次未經具結之偵訊證詞自無證據能力。

四、證人ｍ○○書立之自白書：按刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

查被告ｗ○○之辯護人曾經狀呈證人ｍ○○之自白書影本1 件到院（見本院卷㈡第207 至210 頁），核其性質，係證人ｍ○○關於其遭查獲後之應訊情形所為之書面陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且檢察官已於準備程序中爭執該自白書之證據能力（見本院卷㈣第218 頁筆錄），另本院業已傳訊ｍ○○到庭接受交互詰問，故應逕以其審理中之具結證詞作為本案證據，而認上開自白書並無證據能力。

五、兩次查獲而扣案之機臺、現金等物：扣案之上開電子遊戲機台、現金等物，均與本案事實具有自然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認上開扣案物均有證據能力，合先敘明。

參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；

且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決；

（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

肆、被告Ｍ○○等3人無罪之理由：

一、公訴意旨認被告Ｍ○○等3 人涉犯上開賭博罪嫌，無非係以證人ｍ○○（業經檢察官職權不起訴處分）之證述、喬裝員警辛○○之偵查報告書及上述兩次查獲之扣案機台、賭資證物等，為其主要論據。

二、被告Ｍ○○等3 人在第二次查獲時，均在店內把玩機台，但均堅詞否認犯罪，被告Ｍ○○辯稱：自己是玩行星賓果機台，不知如何開分、洗分；

被告ｄ○○辯稱：自己是玩七靶射擊機，以1,000 元無限開分，不知有兌換規則；

被告戌○○辯稱：自己是玩七PK機台，1,000 元開1,000 分，不清楚有無兌換規則。

三、查其3 人於第二次查獲時在店內把玩機台之事，業據其等分別於警詢中坦認無誤，其等在該次查獲時在場之事，並有臨檢紀錄表（92年度偵字第9266號卷㈡第143 頁以下）1 件在卷可稽，堪信此部分事實均無疑問。

又檢察官於起訴書雖援引證人辛○○之偵查報告書作為本案證據，然其係第一次查獲時之查獲員警，且第一次查獲時間在第二次查獲時間之前，縱使該電玩店僅係變更負責人、另僱請不同之員工，但亦不能以第一次查獲時該店有無賭博情形，遽以推論第二次查獲時在場把玩機台之被告Ｍ○○等3 人在店內有無賭博行為，是辛○○之偵查報告書及其他第一次查獲時之相關人證、物證，顯然與被告Ｍ○○等3 人此部分所涉犯之賭博罪嫌是否成立無關（被告戌○○第一次查獲時在場把玩機台之部分，已先行審結），自無從以之作為斷罪之依據，合先敘明。

四、不能證明在場把玩機台之客人有何賭博行為：㈠按刑法所稱之賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定財物輸贏之射倖行為，故雖有以偶然事實之成就與否決定輸贏之行為（如體育競賽、撲克牌遊戲、電動玩具遊戲等），如並非以此決定財物得喪變更之輸贏，即與刑法之賭博罪無涉。

至於行為人有無利用把玩電動機具之輸贏情形藉以決定財物得喪變更之賭博行為，自應依嚴格之證據予以證明。

㈡查本次查獲時在場之被告Ｍ○○等3 人，雖均坦承有在場把玩機台，且經檢察官援引上開臨檢紀錄表證明其等均有把玩機台之情為真，但本案並未查獲任何足以直接證明其等有以前開方式用把玩電動機台所洗得之分數向任何一位店內員工兌換現金或其他財物而從事賭博犯行之犯罪證據，是該等客人涉犯賭博罪嫌之積極證據已顯有不足。

㈢再依卷附查獲照片、查獲客人數目、擺放機台多寡等節觀之，該店規模龐大，由外觀上並無法判定是否有從事賭博之不法行為，任何不知情之不特定顧客均可前往消費並把玩機台，且查電子遊藝場出入人數眾多、背景複雜，故電子遊藝場即使有與顧客兌換現金之賭博行為，然為避免容易遭受警方取締，因而限定僅對較為熟悉之顧客從事兌換現金之賭博行為，亦與常情無違，故非可謂該等入內之顧客均必定會與店家從事非法之賭博行為；

是以，即便該次員警臨檢該店時，確實扣有上開機台、監視器、現金5 萬6 百元等物，但均缺乏與被告Ｍ○○等3 人有無賭博行為之直接關連性，自亦無從引為其等有罪之物證。

㈣另公訴人雖又以：⑴該店係以會員身分管制之方式經營，縱使初次進入，亦需提供證件查驗；

另店內海報、宣傳單等，均證實該店係以得分倍數成長及定額金錢之兌換吸引客人，新進人員訓練計畫亦記載員工替客人「洗分」之方式，足證該店絕非無限開分，而係有限開分、有限洗分兌換現金之經營方式；

⑵扣案機台之玩法，均完全係隨機地按下鈕後，藉不特定機率決定輸贏，玩法單調、呆板，與具有聲光、動作、影音效果，需動腦靈活操縱，可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機有別，如無視倍數洗分之誘因，如何要求客人支出較一般把玩娛樂型機台高之1,000 元開分費？⑶實難想像該店之經營係部分客人洗分換現金，部分客人單純把玩不能洗分？且尚未兌換贏得之財物並非賭博行為之必要要素，此僅係輸贏尚未結算，並無礙於把玩機台之賭客賭博行為已然成立云云。

然而：⒈就在場客人而言，重點仍在於商家是否有與其等對賭之意思及行為？被告Ｍ○○、ｄ○○此次是初次到該店消費？被告戌○○只是第二次到該店消費？抑或其3 人都已多次消費而成為會員、熟客？店家與其等間之熟悉、信賴關係何在？均未能予以證明，縱使其等經由店家管制後容許入內，亦不代表店家即願意與其等對賭，況店內開分員為避免兌換現金之賭博行為遭受查緝，限定僅對較為熟悉之顧客從事兌換現金之賭博行為，而對於較陌生之顧客及未贏得分數之顧客表示不能兌換現金之情事，亦極有可能，已如前所述，是公訴人認店家必定對所有顧客一視同仁之推認之詞，尚屬臆測。

⒉到店之顧客究係為何前往遊藝場消費，個人之心態及目的未必同一，所求均未必相同，亦有可能純為消遣打發時間者，否則所謂「柏青哥」（小鋼珠）之一般益智娛樂電子遊戲自無盛行之理由，自難以前開電子遊戲機玩法單調，即認定在場客人有藉把玩機台與商家對賭之賭博行為，故檢察官上開論述，僅屬擬制、推測之詞。

⒊前㈠已述及，刑法上之賭博行為，固非贏得財物之際方能成立，然仍應係利用把玩電動機具之輸贏情形藉以決定財物得喪變更，換言之，如無從證明店家就所有在場顧客均願替其洗分兌換現金，自不能認定所有顧客把玩機台之行為，即均係藉此決定將來財物得喪變更，亦即，不見得要實際換得財物，但要確有換得財物之可能，惟本案被告Ｍ○○等3 人縱有在場把玩機台之行為，但是否確有向店家兌得現金或其他財物之可能，尚有可疑之處，公訴人稱其等必有此種期待，一則，此已為各該客人所堅決否認，若無其他積極證據或毫無他種解釋可能之客觀情狀佐證，自不能想當然地遽稱其等有所謂「賭博之不確定故意」；

二則，有期待不代表願望能實現，店家是否願意甚至已替該等客人兌換現金才是重點，此一關鍵構成要件事實，實乏足夠之積極證據證明，此次在場客人又堅決否認與商家對賭，基於前揭嚴格證明法則及不能逕予排除有利於被告之合理情形之判例意旨，自不能遽論該等客人有何賭博行為。

㈤縱使公訴人稱本案此次查獲後，在場客人ｍ○○於警詢中自承曾經兌得現金，故據此推論該店確有賭博情事；

然而，證人ｍ○○業已於審理中改稱：伊只去過該店兩次，而且沒有兌換過現金，事實上伊根本不會玩，「裡面可不可以換錢，我也不知道，且我也沒有換過錢」等語（見本院卷㈤第194至208 頁筆錄），然稽之ｍ○○於警詢及審理中關於去過該店之次數、有無換過現金等完全歧異之證述，已足以使其證述是否可信產生疑問；

又不論ｍ○○是否確有賭博行為，可否僅因全店查得一位客人自承有賭博，即遽而推論在場其他客人全部都有賭博行為？此一事關每一位被告各自有無與店家對賭之關鍵犯罪構成要件事實，又豈能毫無任何直接之證明？況被告Ｍ○○等3 位客人均始終堅詞否認自己有何賭博行為，證人即共同被告ｗ○○、甲辛○等老闆、員工亦於警詢中否認店內有兌換現金予任何客人之情事，本案認定被告Ｍ○○等3 人有罪之積極證據顯然不足。

五、綜上所述，關於公訴意旨所稱被告Ｍ○○等3 人所涉犯之賭博罪之罪嫌，依據前揭所述之嚴格證明法則，全案容有合理懷疑存在，積極證據亦明顯不足，又查無其他積極證據足以達到使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之證明程度，公訴人亦別無其他舉證，當認其3 人之犯罪均屬不能證明，依法自應均為無罪之諭知。

伍、被告戌○○，業經合法傳喚，而無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第306條，判決如主文。

本案經檢察官許曉微到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 楊晴翔
法 官 吳勇毅
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 陳奕珽
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日