臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,94,訴,1110,20060612,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 94年度訴字第1110號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
國民
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1955號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同運輸第四級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。

扣案第四級毒品硝西泮肆拾玖顆，均沒收。

其餘被訴部分，免訴。

事 實

一、丙○○於民國八十八、八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣台北地方法院於八十九年八月九日以八十九年度簡上字第一三０號判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於九十年五月四日易科罰金執行完畢。

緣丙○○與乙○○（經本院通緝再行審結）為朋友關係，二人邀約共同於九十三年十二月二十八日搭機至馬來西亞國之吉隆坡遊玩，乙○○並順道安排自己的相親情事。

丙○○、乙○○二人明知學名「硝西泮」 (Nitrazepam) ，俗稱「一粒眠」之毒品係毒品危害防制條例所規定之第四級毒品，亦屬懲治走私條例所規定經行政院公告之甲項管制進出口物品，非經許可不得非法運輸及私運出國，竟基於共同運輸及私運硝西泮出國之犯意聯絡，由丙○○將其先於同日上午五時許，在台北縣新店市○○路之某電動遊樂場，向某姓名年籍不詳綽號「小胖」之男子，以新臺幣（以下同）五千元之代價，購得之硝西泮五十顆（以一片十顆之方式包裝，共計五片），因丙○○於同時地另向「小胖」購買欲供自己在機場大廳及攜至馬來西亞施用之第二級毒品安非他命二小包，均裝在同只夾鏈袋（共計三只夾鏈袋，鑑定含袋重二‧七一九公克），連同其所有之施用器具一組（含塑膠吸管一支、玻璃球二只），共同藏放在所著外套內側之右下角口袋內，已無法再藏放上述硝西泮，遂於同日上午六時許，由丙○○在乙○○位於台北市之住處，交由乙○○，囑乙○○藏放以共同運輸出境，乙○○以一只紅包袋包裝上述硝西泮，並夾藏在其西裝右側暗袋內，二人旋即偕同至中正國際機場欲搭乘長榮航空公司ＢＲ－二二七班機，出境前往馬來西亞之吉隆坡。

嗣於同日上午九時許，丙○○、乙○○先後欲通過中正機場第二航站出境安檢線接受檢查之際，丙○○經警查覺行動有異，而予以攔檢，乙○○雖隨後通過，惟仍為員警認出其為丙○○同行之友人，遂一併攔檢而查獲，並分別於丙○○身上查扣與無關運輸之上述安非他命毒品及吸食器一組；

於乙○○身上查扣上述硝西泮毒品五十顆。

二、案經內政部警政署航空警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分甲、共同被告乙○○審判外不利被告丙○○之陳述筆錄

一、按被告【或共犯】之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。

司法實務上向來以為，此處所稱「被告」亦包括「共同被告」在內，亦即共犯或共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。

縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符。

若不為調查，而專憑此項供述即為其他共犯或共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。

足為代表之判例即為最高法院早於三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號兩件判例。

換言之，前述法律及判例原則上均係肯定被告、共犯、共同被告之任意性自白具有「證據能力」，否則如不以此為前提，即無可能逕就「證明力」之部分有所限制。

二、惟按前述兩則判例肯定「共同被告之自白」對於他被告本人犯罪事實之證明，具有證據能力之見解，業經九十三年七月二十三日公布之司法院大法官議決釋字第五八二號解釋宣告違憲。

釋字五八二號解釋謂（略以）：「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。

最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。

該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用」。

換言之，前述兩則最高法院判例所認為，共同被告自白中對於他被告不利之事項，雖尚「應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符」，始得採為他被告犯罪事實之認定，對於證據之證明力有所限制，惟討論證明力之限制，無異於「以承認共同被告不利他被告之供述具有證據能力」為前提，而有於法定五種證據方法（被告自白、人證、鑑定、勘驗、文書）之外，創設「第六種證據方法－共同被告」之嫌，是經大法官認為應將此時之共同被告列為證人，以保障遭共同被告不利指述之他被告之對質詰問權，以符正當法律程序及保障被告之訴訟權。

釋字第五八二號解釋之意旨，與同樣於九十二年九月一日生效之現行刑事訴訟法第二百八十七條之一、之二的規定，若合符節。

按法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併；

法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。

刑事訴訟法第二百八十七條之一第二項、第二百八十七條之二分別定有明文。

三、惟又按我國於九十二年九月一日之後，改採所謂「改良式當事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第一百五十九條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第一百五十九條之一至之五，明定有傳聞法則之例外規定。

「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第一百五十八條之三參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第一百五十九條之三及之五參見），惟警詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。

同樣之情形，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項，仍分別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之規定。

凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第一百六十六條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore 即採取所謂「真實性理論」 (Reliability Theory)，而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。

我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二），二００三年六月，初版，第三０四頁以下）。

換言之，要求被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。

四、再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條、日本憲法第三十七條第二項、日本刑事訴訟法第三百零四條、德國刑事訴訟法第二百三十九條）。

西元一九五○年十一月四日簽署、一九五三年九月三日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（European Convention for the Protection ofHum an Rights and Fundamental Freedom）第 六條第三項第四款及聯合國於一九六六年十二月十六日通過、一九七六年三月二十三日生效之公民及政治權利國際公約（International Covenant on Civil and Political Rights）第十四條第三項第五款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。

足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。

在我國憲法上，不但為第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。

釋字第三八四號解釋、第五八二號解釋參見。

釋字第五八二號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第四四二號、第四八二號、第五一二號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。

足見與前述美國證據法大師Wigmore ，及該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。

五、綜上所述，本院以為，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第一百五十九條之五，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第一百五十九條之四之特信性文書外，餘第一百五十九條之一及之三之例外規定（同法第一百五十九條之二非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。

正如釋字第五八二號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。

是本院以為，證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第一百五十九條之五的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；

如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。

換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第一九六條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。

至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第一百五十九條之一第二項之除書規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第二百四十八條第一項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。

總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項必須與同法第一百九十六條結合；

第二項必須與第二百四十八條第一項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第一百五十九條之一，即可能發生違憲之結果。

六、查被告丙○○與乙○○為共同被告，乙○○於警詢及偵查中所為不利於丙○○之陳述，就被告丙○○本人而言，均屬「傳聞證據」，警詢時亦未保障其等之質問權，惟偵查中檢察官已予被告二人當庭就警詢指述對質之機會，又查乙○○於九十四年九月五日出境後，未再入境，此有本院依職權函查之，內政部警政署出入境管理局於九十四年十一月二十九日，以境信彤字第０九四一０四六六二三０號函覆及所附之出入國日期證明書一件在卷可憑。

並經本院多次傳拘未到後，業於九十四年十月二十五日通緝在案，是本件於乙○○不能到庭之情形下，客觀上無從依據刑事訴訟法第二百八十七條之一、之二之規定，分離審判程序，以證人之調查證據程序，詰問共同被告乙○○城之陳述。

且乙○○既滯留國外而傳拘不到，不僅符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款「傳聞法則例外」之規定，亦符上述大法官解釋所許之「除客觀上不能受詰問者外」之例外事由。

又查乙○○警詢筆錄所述運輸第四級毒品之情節，與被告丙○○所述情節大致相符，又丙○○於偵查中檢察官訊問時，亦未對此提出異議，足認乙○○所述具可信之特別情況，警詢筆錄自具證據能力。

末查被告、辯護人，對檢察官所提出乙○○於偵查中向檢察官所為不利被告丙○○之偵查筆錄，均不爭執證據能力，是乙○○之偵查訊問筆錄，除上述各例外有證據能力之事由外，另依據刑事訴訟法第一百五十九條之五「同意性」及「相當性」之規定，亦具證據能力。

乙、行政院衛生署管制藥品管理局於審判外就扣案海洛因毒品鑑定之鑑定通知書

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。

第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。

刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。

此即所謂「機關（團體）鑑定」之制度。

另按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。

刑事訴訟法第一百五十八條之三，定有明文。

又依據同法第一百八十六條第一項前段、第二百零二條規定，除法律有特別規定定外，證人、鑑定人於陳述或鑑定前，原則上均應具結，以符法律明定之調查證據程序，始符嚴格證明法則。

有疑問者，刑事訴訟法第二百零八條可否解釋為同法第二百零二條之特別規定，因而排除同法第一百五十八條之三之適用，使得並無具結之機關（團體）鑑定，具有證據能力？實務多數見解似採肯定說，實務操作上向來將「機關鑑定」與所謂「自然人鑑定」區分，認為後者依據同法第二百零二條應為具結，而前者因為修正前本條規定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，亦無準用同法第二百零二條之規定，實務因而認為，於囑託機關鑑定時，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則（最高法院七十五年台上字第五五五五號判例）。

又修正後即現行本條第一項雖增訂「得命實施鑑定或審查之人，以言詞報告或說明」之規定，並且於同條第二項明定實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，「準用第二百零二條（即應具結）」之規定。

解釋上前述實務見解所認為「機關鑑定無庸具結」之見解仍未因本條修正而改變，僅係法院或檢察官命實施鑑定或審查者以言詞報告或說明時，「準用」應具結之規定。

本院以為，不論修正前或後之規定，解釋上均未排除機關鑑定，其實際實施鑑定者，仍應具結之規定，換言之，刑事訴訟法第二百零二條之規定仍應「適用」於機關鑑定，理由如下：㈠所謂「機關鑑定」之制度，係立法者授權法院或檢察官於選任個別自然人實施鑑定之外，亦得囑託具公信力之專業機關、團體進行鑑定，但這並不表示鑑定人即為「機關、團體」，而非自然人，蓋司法機關通常無法確知某特定自然人具有某特定專業知識能力，惟可以囑託該特定專業機關團體為鑑定，該機關團體自僅得委由機關團體中之某位或某幾位特定自然人實施鑑定，機關或團體本身無可能為鑑定人，例如囑託「法務部調查」為鑑定機關，以鑑定扣案物品是否確為何級毒品、或採集指紋鑑定與何人指紋吻合等鑑定，該局自僅能委由機關內具該特定專業知識之人擔任此鑑定任務，此時鑑定人仍為「法務部調查局之該特定專業人員」，而非「法務部調查局」該機關，解釋上該專業人員（可能為司法警察或公務員或委外之專業人士）當然應依刑事訴訟法第二百零二條之規定具結，豈能僅因為其任職於或受委託於某機關、團體，即因而免除具結之義務（相同見解，請參見林鈺雄教授，刑事訴訟法，上冊總則編，二００四年九月，四版，第四八六頁）。

同樣的，在囑託行政院衛生署管制藥品管理局所為之鑑定亦然。

㈡不論修正前並無「準用」第二百零二條之明文，或修正後規定，鑑定後以言詞報告或說明時，始「準用」該條之規定，正突顯出鑑定人應具結，本係「直接適用」刑事訴訟法第二百零二條之結果，自無再藉由同法第二百零八條「準用」之餘地。

現行第二百零八條第二項之「準用」規定，應係錯誤規定，解釋上直接適用同第二百零二條即可，至少該準用規定之適用，應採目的性限縮之適用態度，解釋上應與同法第二百零八條第一項為體系解釋，係指「機關或團體」該「法人本身」不用具結，如當事人對於機關（團體）出具之鑑定結果不爭執，即令實際實施鑑定之自然人未於該機關（團體）出具之鑑定書中具結，該鑑定書仍具證據能力，惟如當事人任一方有所爭執時，即應命實際鑑定之自然人到庭陳述或報告，此時該特定人應係於製作書面鑑定書，即「鑑定後」具結，所以與第二百零二條所規定「鑑定前」之具結尚有不同，所以立法者規定「準用」之。

㈢按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。

刑事訴訟法第二百零六條第一項定有明文。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由因而認為鑑定人之鑑定報告書，不受傳聞法則之限制，而具證據能力。

惟鑑定報告書通常係鑑定機關（鑑定人）於審判外所製作之書面，其屬審判外之陳述性質，甚為明確，同法第二百零六條第一項之規定，旨在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果，得以言詞或書面之方式陳述而已，亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述，並輔以書面、圖表等文字說明，不應以曲解本條，反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務（相同見解參見陳運財教授，傳聞法則之理論與實踐，月旦法學雜誌，第九七期，第一０三頁以下）。

足見該條項立法理由尚值商榷。

解釋上機關鑑定若果如實務多數見解，一方面認為實際實施鑑定之人無庸具結，一方面又援用前述錯誤的立法理由，認為機關鑑定書為傳聞法則之例外，具有證據能力，則當事人無從詰問鑑定人，其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，並嚴重侵害被告之訴訟權。

是解釋上透過具結之擔保，至少可以免除侵害人民訴訟權之疑慮，並且適用刑事訴訟法第二百零八條第二項之例外規定時，應採目的性擴張之態度，解釋上除經當事人同意，或另符合第一百五十九條之一以下之例外規定，否則，即令曾經鑑定人於審判外具結，該鑑定書仍無證據能力，原則上均應傳喚實際實施鑑定之人到庭，於審判庭經具結後，由當事人針對鑑定之程序及內容等事項詰問之，如此被告憲法上之訴訟權始足獲得確保，該鑑定書始取得證據能力。

二、查被告、辯護人對於檢察官所提出，行政院衛生署管制藥品管理局，於審判外就扣案疑似安非他命及硝西泮等毒品之物，所為確係安非他命及硝西泮等毒品之檢驗成績書，均不爭執其證據能力。

本院形式上又查無該檢驗成績書有明顯違法或違反論理法則之處，是依據前述刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所定「同意性」、「相當性」之傳聞例外法理，本院無需傳喚實際實施鑑定之自然人到庭，該等證據文書自具證據能力。

丙、被告丙○○審判外之自白筆錄按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。

查被告、辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出被告警詢、偵查訊問筆錄之證據能力不爭執，本院亦查無明顯事證檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法之情，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

至被告所述其出於為免牽連乙○○，而為虛偽之陳述，係其主觀上之動機如何之問題，所涉為自白證明力之判斷，與證據能力無關，附此敘明。

貳、證明力部分甲、有罪部分

一、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。

而所謂「補強證據」，最高法院七十四年台覆字第一０號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。

司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。

刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；

為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

尤須強調者，民國九十二年九月一日修正生效之本條項，於原條文之「被告」之外，特增訂「或共犯」之規定，其目的不僅在限制被告自白之證明力，亦限制「共犯」自白之證明力，蓋所謂「共犯之自白」往往涉及「正犯」即他被告犯罪事實之陳述，為恐「共犯」因基於同為被告之身分，無庸具結而不受偽證罪之處罰，因而容有隨意攀誣他人之虞，致妨害司法公正，立法者特於此增訂有與被告本人自白相同之證明力限制。

二、次按共同被告不利於他被告之陳述，即應先分離審判程序，將該共同被告列為證人之地位，具結並詰問，以保障他被告之訴訟權，業如前述。

惟須注意者，分離審判程序，將共同被告列為證人詰問之程序，僅係取得「證據能力」之作法，惟就「證明力」之限制層次言，即令程序上以分離審判程序，將共同被告準用證人身分結證訊問，惟如係共犯之共同被告，其自白中對於他被告不利之陳述，仍應受刑事訴訟法第一百五十六條第二項之限制，換言之，【共犯之共同被告】所為自白，且有不利於他被告本人之陳述者，即令以證人證言之法定證據方法形諸於審判庭調查證據，仍不得以此「單一證言」為認定他被告犯罪之證據，始符前述刑事訴訟法第一百五十六條第二項，限制被告及共犯自白證明力之意旨。

換言之，刑事訴訟法第二百八十七條之二之規定，仍應受到同法第一百五十六條第二項之特別規定的限制，除該共同被告之「自白」（即不利於他被告之證言）外，尚應有足為補強證據之其他證據，始得論罪科刑，方符正當法律程序之要求，及刑事訴訟法於此特設之證據法則。

正如大法官許玉秀於釋字第五八二號解釋所提出之協同意見書所言：「同法第一百五十六條第二項所增訂之共犯自白規定，即應解釋為有共犯嫌疑之共同被告，就其與被告有關之供述證據，即便已經具結及詰問程序予以調查，仍應於該供述證據之外，另行調查其他必要之證據，不得以其供述證據，當作證明被告犯罪之其他必要證據；

否則第一百五十六條第二項新增之規定，即可能導致同法第二百八十七條之二形同具文，嚴格證明法則亦將遭到破壞，而違背憲法第八條及第十六條以法定程序保障被告訴訟權之本旨。

至於不具共同被告身分之共犯，對於被告之犯罪事實，本為被告以外之人，其自白當然必須依人證之調查方法予以調查，乃自明之理」。

查乙○○雖經本院傳拘不到，然與本案被告丙○○，實體法上均係經檢察官指為共犯之嫌疑被告，程序法上亦經檢察官共同起訴而列為共同被告，二人屬共犯之共同被告地位，尚無疑問，對於其等自白及其中不利於他被告之陳述部分，其證明力之判斷，應遵循本院前所論述之證據法則，始謂合法適當。

三、訊據被告丙○○矢口否認運輸第四級毒品硝西泮之事實，辯稱（略以）：硝西泮係乙○○自己攜帶的，我不知道他帶毒品，因為乙○○有吃安眠藥的習慣，被逮捕後乙○○告訴我，他身上帶的是強效安眠藥。

因為我因為持有安非他命被逮捕，以為乙○○係因受我牽累始為警查獲，所以才會在警詢及偵訊中謊稱係我購買上述硝西泮，並委請乙○○攜帶，實際上係乙○○自己所攜帶云云。

經查：㈠被告丙○○上述所辯，經核雖與準備程序之辯解一致，惟與其警詢及偵查訊問筆錄之坦承犯行，顯然前後供述不一。

經查上述犯罪事實，核與被告之警詢及偵查訊問筆錄內容相符，被告又自承警詢、偵查未受不正訊問，均係出於自由意志之陳述，至被告於審判期日辯稱其警詢自白之動機，係因為（略以）：警詢時製作乙○○筆錄之員警先告知乙○○已供稱係受其委託而攜帶硝西泮毒品，又其認為既已被查獲安非他命，且乙○○係因其先被查獲而牽累，又因為乙○○有服用安眠藥之習慣，所攜帶之物應係強效安眠藥，並非第四級毒品，所以才配合乙○○之供述，稱係自己委託乙○○攜帶云云。

惟查本院互核被告及乙○○之警詢筆錄發現，被告之筆錄係查獲當日上午十一時五分開始製作，乙○○之筆錄則係當日中午十二時製作，足見丙○○製作警詢筆錄時間係早於乙○○之警詢筆錄，且相距有近一小時之久，且乙○○之警詢筆錄處處記載警員以丙○○之供述質問之內容，反丙○○之警詢筆錄並未記載乙○○之供述內容，足證鄭立杰之警詢筆錄先開始製作，丙○○所辯顯不合理。

又即令如被告另辯稱，因為航警說是自己吃沒有關係，只要交代清楚是向誰購買即可，所以才會陳述如何購買之細節等語，亦屬司法警察利用未逾合理範圍之詢問技巧下，由被告任意供述毒品來源及委託乙○○攜帶等事實。

再質之被告於警詢後，既已得知乙○○所攜帶之物係第四級毒品硝西泮，而非所謂之強效安眠藥，卻於當日移送檢察官，內勤檢察官偵訊時，仍坦承與警詢相同之向小胖購買，並委由乙○○攜帶等情，且以乙○○所攜帶之藥物多達五十顆，倘若丙○○果真認為係安眠藥，如僅供乙○○個人服用，數量之多，亦與常情不符，丙○○焉無懷疑之理？益證被告並非為避免牽連乙○○而自願攬罪於身，亦顯已明知該等藥物並非強效安眠藥而係毒品甚明。

合理的推論是，被告顯見乙○○因傳拘不到，無法與之對質，因而臨訟翻異供詞，完全推卸予未到案之乙○○，以求卸責。

㈡再查被告丙○○之警詢及偵訊筆錄均記載（略以）：於上述時地向綽號小胖之男子，以五千元購得上述硝西泮，並將上開硝西泮交予乙○○攜帶，欲搭乘ＢＲ二二七班機出境前往吉隆坡等語，核與證人即共同被告乙○○於警詢及偵訊中陳述如何攜帶硝西泮之經過，除包裝用之紅包袋如何而來之細節容有不甚重要之出入外，餘均與被告丙○○之警詢及偵查訊問筆錄相符。

此外，扣案疑似硝西泮（俗稱一粒眠）毒品之物，經本院勘驗結果，共計四十九顆，為十顆一片裝，共計五片，其中一顆已拆封沒有包裝，其餘四十八顆均未拆封，有本院九十五年四月二十四日勘驗筆錄一件在卷足證。

而與檢察官於偵查中選任行政院衛生署管制藥品管理局為鑑定機關，鑑定結果確為硝西泮毒品共五十顆（該局誤載為五十一顆，逕予更正），有該局九十四年四月一日管檢字第０九四０００二二七八號檢驗成績書，並有台北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄影本、查獲上開毒品之相片十二幀均附偵查卷足查。

且有被告丙○○、乙○○之訂位紀錄影本一件亦附偵查卷足證。

是被告丙○○與共犯之共同被告乙○○二人之警詢及偵查中之自白，與上述補強證據互核一致，而上述犯罪事實之經過，係被告於較接近案發時所為之供述，並無證據證明受到外界不正之干擾，又與其共犯之被告乙○○所述相符，足認被告所為之上述自白，與事實相符，應堪可信。

㈢綜上所述，被告與乙○○共同運輸、私運第四級毒品硝西泮之犯行明確，應予論罪科刑。

四、按俗稱「一粒眠」之硝西泮 (Nitrazepam) 屬毒品危害防制條例第二條第二項第四款所定之第四級毒品，亦為行政院依懲治走私條例合法授權公告之甲項管制進出口物品。

核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第四項之運輸第四級毒品罪，及懲治走私條例第二條第三項、第一項之私運管制物品出口未遂罪。

被告與乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告持有第四級毒品之低度行為，應為運輸第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以一私運行為，觸犯上述二者保護法益不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之運輸第四級毒品罪處斷。

按懲治走私條例第二條處罰私運管制物品「進口」、「出口」之行為，是本條例係為懲治私運政府管制物品之目的而設，所處罰走私行為之既遂或未遂，即應以「已否進入國界」為判斷標準。

最高法院八十四年台上字第三七九四號、六十九年台上字第二六四號判決亦同此意旨。

惟按運輸毒品罪既遂、未遂之區別，應以已否起運為準，不以到達目的地為既遂條件。

司法院早在二十九年院字第一九七一號解釋，於解釋當時有效之「禁煙治罪暫行條例」第五條第一項之運輸鴉片罪時，即採如此見解。

最高法院亦向認為，運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（參見最高法院九十二年臺上字第三０九六號判決意旨）。

足見運輸毒品之「運輸」行為與私運管制物品進、出口之「私運」行為，因立法目的、保護法益之不同，因而影響實務見解對於其既、未遂之解釋及判斷標準。

查被告所欲私運出口之管制物品第四級毒品，既未出我國境，亦未達馬來西亞國境，自屬走私未遂行為，檢察官此處所為未遂主張，尚無違誤。

惟被告丙○○與乙○○，係自乙○○住處出發前即共同持運扣案第四級毒品至中正機場搭機，雖未搭機離境前，即為警查獲，然其等運送毒品至機場之過程，即足認定被告確已完成起運之行為，自應屬運輸第四級毒品既遂，公訴檢察官以被告丙○○尚未出境為由，而認為應論以運輸第四級毒品未遂罪，有混淆運輸毒品及私運管制物品出口行為之虞，容有未洽，惟其基本事實相同，爰於不妨礙事實同一範圍內，論以運輸第四級毒品既遂罪，依實務向來見解，並未對被告產生突襲性裁判。

再查被告於八十八、八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣台北地方法判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定在案，並於九十年五月四日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。

其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。

爰審酌被告曾有多次因施用毒品案件，判處刑罰之素行，仍不思改過，足見其生活已難以脫離毒品，且依其運輸之數量，所為有流通於外之危險，此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展等犯罪動機、目的、手段及所生危害，及被告犯後雖於偵查中坦承犯行，惟於審判中翻異前自白之詞，耗費司法調查時程之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

末查九十三年一月九日修正施行，即現行毒品危害防制條例第十八條第一項，將第一、二級毒品及第三、四級毒品，分別規定沒收銷燬及沒入銷燬之法律效果，於後段增列查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均「沒入銷燬」之行政罰規定，而非就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從刑規定。

蓋修正後毒品危害防制條例（包括第十一條之一）就無正當理由而擅自施用、持有第三、四級毒品及其相關之器具者，並無科處刑罰之規定，是故無從一概規定刑罰從刑之義務沒收規定。

本件扣案毒品硝西泮屬第四級毒品，依上述規定及說明，依法雖不得依同條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之，惟同條例第十九條第一項仍維持有供犯本條例特定犯罪所用或因犯罪所得財物，均沒收的不同於第十八條第一項之義務規定，是扣案第四級毒品硝西泮，既屬被告所有，供其犯運輸罪犯行所用之物，且包裝硝西泮毒品之錫箔包裝紙既係用於包裹毒品，以防裸露或潮濕與便於攜帶之配備，與毒品尚難分離，或分離需費過鉅，均係供運輸毒品所用之物，業據被告供承在卷，上述硝西泮毒品五十顆，除其中一顆硝西泮已因鑑定結果用罄外，餘四十九顆仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，併宣告均沒收。

乙、免訴部分

一、公訴意旨另以被告丙○○於購買上述第四級毒品之同時地，亦向「小胖」之男子，以三千元之代價，購買扣案欲供自己施用之第二級毒品安非他命二小包（均裝在同只夾鏈袋，共計有三只夾鏈袋，鑑定含袋重二‧七一九公克），放置其所穿著之外套內側右下角口袋，而與乙○○共同搭機至馬來西亞國之吉隆坡，未及出境即被查獲，因認被告所為另違反毒品危害防制條例第四條第二項、第六項之運輸第二級毒品未遂罪，及懲治走私條例第二條第三項之私運管制物品未遂罪。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項，及同法第三百零一條第一項前段，分別定有明文。

再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「無罪推定」、「罪疑唯輕」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。

此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

另按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。

此係基於判決實體確定力之理論，亦即所謂「一事不再理」或「禁止雙重處罰」之原則，乃憲法及刑事訴訟法上之原則。

再按此一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，經法院判決確定者，亦均有其適用，最高法院六十年台非字第七七號判例同此見解。

三、訊據被告固不否認扣案毒品係其購買之安非他命，惟堅決否認有運輸之犯意及行為，辯稱（略以）：因有施用安非他命之毒癮，攜帶安非他命是準備在候機室施用等語。

查被告於審判期日所辯僅欲在候機室施用，與其於準備程序所辯準備在機場大廳或攜至馬來西亞後施用等語，前後雖容有不同，惟查對於係為供己施用而攜帶之辯稱，始終一致，經核亦與警詢及偵查中所述係為供己施用之陳述相符。

又查扣案疑似安非他命之物，係自被告身上之外套口袋內查獲，並非裝在行李內，且係分裝於二只夾鏈袋，二只袋安非他命又均裝在另只較大之夾鏈袋，亦即共計三只夾鏈袋，鑑定結果含袋重二‧七一九公克，有同前行政院衛生署管制藥品管理局九十四年四月一日管檢字第０九四０００二二七八號檢驗成績書附偵查卷足證。

另查丙○○為警查獲時，在其身上除查扣上述安非他命外，另於同樣之口袋內查扣吸食器一組，分別係玻璃球二只及塑膠吸管一支，此有相片三幀及本院九十四年度刑管字第一四一七號扣押物品清單一件（記載為吸食器三個），均經提示被告所不爭執在卷可憑，且被告丙○○因本案被查獲時，經採集尿液送驗呈安非他命類藥物陽性反應，遂經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第一七五六號併案至臺灣台北地方法院審理，該院業於九十四年六月三十日，以九十四年度訴字第二六六號判決，就其施用第一級毒品、第二級毒品分別判處有期徒刑七月、八月，應執行刑一年，上述安非他命及吸食器亦分經沒收銷燬及沒收之，該案於九十四年八月二十四日確定，現正於臺灣台北監獄執行中，有該院判決書影本一件、臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可考。

足認被告丙○○確有施用安非他命之犯行，該查扣之安非他命亦經法院認定係施用犯行所用之物。

末觀以上開安非他命毒品之數量，其總重量含袋重僅二‧七一九公克，足證被告丙○○所持有上述安非他命毒品，確係供其自己所施用無誤。

從而被告丙○○所辯扣案安非他命毒品係供己施用之情，應堪採信。

惟被告所攜帶安非他命之量足以供己施用五次，遭查獲之地點係出境安檢線，依一般旅客出境流程，旅客通過安全檢查後，即係準備等候搭機。

抑且被告係於當日上午九時許在出境安檢線被查獲，而其所欲搭乘ＢＲ－二二七班機則係定於當日上午九時四十分出發，相距時間僅約四十分左右，如此短暫時間，丙○○自無可能將足以分五次施用之量，均在搭機前施用完畢，參以被告於審判期日所自承當日攜帶近三公克之數量足以供己施用五次等語，以及警詢筆錄所述「想在出國期間自己吸食」等語，準備程序所自承「在機場大廳或攜至馬來西亞施用」等語，應以先前之陳述可信，亦即被告係準備在機場候機室或出國至馬來西亞期間施用，所辯並非欲攜帶出境等情，自不可採。

至檢察官援引最高法院若干判決及法律座談會之結論，認為被告即令為自己施用而攜帶該安非他命，仍構成運輸第二級毒品之犯行等語，本院以為，被告為自己之施用而持運毒品入出境，是否亦屬毒品危害防制條例第四條第二項之「運輸」毒品犯行之構成要件，非可一概而論。

四、按毒品危害防制條例所指之「運輸」毒品，雖不限於國際間輸入、輸出關係之運輸，惟國內之運輸，仍應以所運輸之毒品有在兩區域間，具有輸出或輸入之作用為其構成要件，如係在同一區域內就本即存在之毒品為搬運或攜帶，而無自某區域輸入，或輸出某區域外之行為，尚難謂為本條所稱之「運輸」。

最高法院二十七年滬上字第四二號判例意旨參見。

至零星挾帶或短途持送毒品者，應依實際情形參酌被告之犯意而認定被告係運輸或持有毒品，並非不問其犯意如何，概論以持有之罪。

司法院院解字第三五四一號、第三八五三號解釋，著有明文。

是所謂運輸毒品，其數量是否應有明確標準，在立法者未為明確立法下，司法實務容有基於具體案例，而為不同認定之彈性及空間。

而究係運輸毒品，抑或單純持有毒品，應依行為人之犯意、途程之遠近、數量之多寡並參酌實際情形綜合認定之。

最高法院九十三年度台上字第二一五三號判決意旨，足為下級法院判斷時之參考。

再者，最高法院在眾多案例中均表示，「運輸」之動機、目的是否意在為自己或為他人，或兼有之，均非所問。

換言之，祇要本於運輸之意思而為轉運輸送者，並不以運送他人所有之毒品為限，即為自己運送者亦包括在內（參見例如九十四年度臺上字第三四一號、第五六七四號、六一五三號等判決）。

又按毒品危害防制條例第四條第一項將「運輸」毒品及「販賣」犯行同列為最輕本刑死刑、無期徒刑以上之罪。

此立法形成自由，於應無違反憲法比例原則之虞，業經大法官釋字第四七六號解釋在案。

是立法者顯然考量販賣、運輸此等行為，係將毒品流通出去，進而危害他人，並且多係包含有營利或獲利之意圖及行為，是將之並列為相同法益危害之重罪，因而即令係為自己施用之動機而攜運毒品，惟參酌其行為人之犯意、途程之遠近、數量之多寡並參酌實際情形綜合認定，除非足以認定行為人屬「零星挾帶」或「短途持送」之持有毒品行為，否則仍有構成運輸犯行之餘地。

蓋該等毒品在不可能一次施用完畢之情形下，容有自行為人之持有，另行轉讓，甚至販售流通於外之危險，以及於區域至區域間之運送，恐有危害其他區域，造成毒品散布之危險。

查本件被告丙○○所持有之扣案安非他命確係供己施用，業如前述，況扣案之安非他命毒品，含袋重僅二‧七一九公克，數量甚微，僅供被告施用數次即用罄，實難遽以認定該毒品有散布流通於外之危險。

此外，又查無其他積極證據足認被告有運輸之犯意及犯行，是以被告丙○○攜帶上開安非他命毒品，其主觀並無欲流通轉讓於外，客觀上亦無此危險，其僅單純供已施用，且數量甚微，應屬「零星挾帶」之持有犯行，自不構成「運輸」毒品犯行，而僅構成持有第二級毒品罪，此部分與運輸之事實尚屬同一事實，自得變更起訴法條。

至持有安非他命毒品違禁品，欲私運出口未遂之行為，仍犯懲治走私條例第二條第三項、第一項之私運管制物品出口未遂罪，其持有毒品犯行，與私運管制物品未遂犯行，為想像競合犯，本應從一重之私運管制物品出口未遂罪處斷。

惟查被告丙○○係為己施用而持有上述第二級毒品安非他命，其施用犯行經臺灣台北地方法院以九十四年度訴字第二六六號判決，於九十四年八月二十四日確定，業如前述。

是被告持有第二級毒品之低度行為，已為施用第二級毒品之高度行為所吸收，該判決實體確定力自應及於同屬裁判上一罪之私運管制物品出口未遂犯行，檢察官既主張此部分與運輸第四級毒品罪為數罪併罰之實質競合關係，依法自應諭知免訴判決。

至扣案安非他命及其夾鏈袋三只，業經臺灣台北地方法院九十四年度訴字第二六六號判決諭知均沒收銷毀，依法不另為沒收銷燬之諭知。

丙、退回併辦卷宗兩件部分

一、臺灣台北地方法院檢察署檢察官九十四年度偵字第二三四七三號案件併案意旨（略以）：丙○○及於販賣第一級、第二級毒品之概括犯意，於九十四年九月間起至時月底止，在台北市大安區「安和旅店」、台北市○○區○○路五段五十九號二樓翁永松住所內及其他不詳地點等處，連續販售第一級或第二級毒品安非他命予友翁永松、林嘉仁及真實姓名、年籍不詳，綽號為「阿華」、「豬肉」、「阿雪」、「小欣」、「天真」、「小傑」、「將軍」、「阿明」、「啼哥」、「聖文」、「阿仁」、「阿類」、「國良」、「阿呆」、「小潘潘」、「阿寧」、「彩鳳」、「小周」、「小豹」、「羅姐」等人牟利等語。

因認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，而與本案之運輸第二級毒品罪，為牽連犯之裁判上一罪關係。

二、臺灣台北地方法院檢察署檢察官九十五年度偵字第二八七一號案件併案意旨（略以）：丙○○基於販賣第一、二級毒品之犯意，於民國九十四年九月十六日夜間七時許，在臺北縣新店市○○街電動玩具店內，向真實年籍不詳綽號「大頭」之成年男子，以新臺幣（下同）三萬五千元之代價購入一兩半安非他命及些許海洛因，伺機販售與不特定人士等語。

因認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，而與本案之運輸第二級毒品罪，為牽連犯之裁判上一罪關係。

三、查本案檢察官係起訴被告丙○○涉有毒品危害防制條第四條第六項、第二項之運輸第二級毒品未遂及第六項、第四項之運輸第四級毒品未遂等罪嫌，惟上述二併案之檢察官均認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品等罪嫌。

其販賣第一級毒品罪嫌部分，與本案起訴之運輸第二級毒品犯嫌，明顯屬不同毒品及罪名，如何認有牽連關係，令人費解；

另查單就第二級毒品安非他命部分，併案犯罪事實之時間均在九十四年九月至十月間發生，與本案犯罪時間係九十三年十二月二十八日，相距約十個月，檢察官如何證明併案犯罪事實與本案犯罪事實屬裁判上一罪之牽連犯，亦非無疑。

又查本案被告係運輸毒品出境而被查獲，並非運輸入境，其與併案販賣部分更難認有牽連關係，此亦為公訴檢察官所不否認在卷。

末查經起訴之運輸第二級毒品安非他命犯嫌，業經本院認定係單純為供己施用而持有之犯行，業經免訴之諭知如前，而施用安非他命之犯行，與販賣安非他命犯嫌，非屬同一罪名，亦無成立牽連犯之可能。

綜上所述，不論係以起訴或本院判決所依據之法條，上述移送併辦案之犯罪事實，與本案均無裁判上一罪之關係，本院就此部分自無從併予審理，此移送併辦又非訴之性質，無從駁回，自應退回檢察官另行偵查。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零二條第一款，毒品危害防制條例第四條第四項、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第三項，刑法第十一條前段、刑法第二十八條、第五十五條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官林鈺雄到庭執行職務

中 華 民 國 95 年 6 月 12 日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長 法 官 林 孟 宜
法 官 陳 永 來
法 官 錢 建 榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉 寶 霞
中 華 民 國 95 年 6 月 19 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。