臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,95,易,1620,20071120,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度易字第1620號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
（現於臺灣新竹戒治所戒治中）
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7375號），本院判決如下：

主 文

丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，毀越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年柒月。

乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，毀越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。

事 實

一、丙○○（綽號「阿明」）前於民國92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第476 號刑事判決判處有期徒刑8 月確定，再於民國93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度桃簡字第423 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，上開2 罪經本院以93年度聲字第1217號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於94年7 月13日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，後其假釋未經撤銷，刑期至95年1 月7 日屆滿，未執行之刑以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。

詎其猶不知悔改，因知悉其熟識之人甲○○於95年3 月12日晚間將前往臺中，認係下手行竊之時機，故於同日下午5 、6 時許，以其持用之門號0000000000號行動電話聯絡夥同乙○○，並邀集真實姓名年籍不詳綽號「小丘」、「召炫」之2 名成年男子，4 人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀定當晚至甲○○住處竊盜，並推由丙○○、「小丘」、「召炫」進入甲○○住處下手行竊，乙○○則在甲○○住處附近把風接應。

嗣於95年3 月12日晚間7時許，乙○○即駕駛其所有之自用小客車抵達丙○○位於桃園縣中壢市○○街23巷5 號4 樓之住處，並於同日晚間8 時4 分許，由乙○○以其持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，佯稱欲向甲○○購買海洛因毒品，以探聽甲○○是否確將離開住處，經甲○○表示當晚將前往臺中後，丙○○、乙○○、「小丘」及「召炫」即結夥三人以上，由乙○○駕駛其所有之自用小客車搭載丙○○，「小丘」及「召炫」則另自不詳地點駕駛廂型車1 輛，分別前往甲○○位於桃園縣平鎮市○○路654巷60弄20號8 樓住處。

嗣於95年3 月12日晚間9 時許之夜間，乙○○、丙○○抵達甲○○住處巷口時，乙○○再於9 時1 分許，以前開門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，確認甲○○確實前往臺中後，乙○○即在甲○○住處巷口此一該社區對外聯絡必經之處停車，丙○○則獨自下車徒步進入甲○○住處社區，「小丘」、「召炫」亦隨後駕駛上開廂型車，行經甲○○住處社區警衛室前之該社區○○○○○道，駛入該社區地下室。

嗣丙○○、「小丘」、「召炫」3 人即至甲○○位於社區8 樓之住處，砸毀甲○○住處陽台旁鋁窗之玻璃後，翻越該窗戶之安全設備侵入甲○○之住宅內，徒手竊取甲○○所有現金新臺幣（下同）3 萬元、黃金3 兩、筆記型電腦1 臺、手錶6只、集郵冊13本、錢幣冊2 本、數位相機3 臺、現金卡及信用卡共10張、數據機1 臺、無線上網機1 臺、護貝機1 臺得手，丙○○並於在甲○○住處內行竊時，以門號0000000000號行動電話密集撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話與乙○○保持聯絡，以瞭解把風狀況；

乙○○亦於丙○○、「小丘」、「召炫」3 人在甲○○住處內行竊時，以其持用之上開行動電話撥打丙○○所有之門號0000000000號行動電話，回報把風狀況並瞭解行竊進度。

嗣丙○○、「小丘」、「召炫」即將上開得手財物搬運至上開「小丘」及「召炫」所駕駛之廂型車內，丙○○、「小丘」、「召炫」即共乘該輛廂型車循原路駛出地下室並離開上開社區。

丙○○搭乘上開廂型車離開甲○○住處社區後，隨即換乘乙○○所駕駛仍停於該住處巷口之自用小客車，由乙○○接應離去。

「小丘」及「召炫」則駕駛前開廂型車，將上開竊盜得手之財物載運至丙○○位於桃園縣中壢市○○街23巷5 號4 樓之住處內藏放，嗣丙○○再將得手現金中之100 元紙鈔25張分贓與乙○○。

嗣甲○○返家後發覺住處遭竊，經調閱該住處社區監視錄影帶，並循線查知行竊者其中1 人為乙○○後，報警處理，始悉上情。

二、案經案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分

一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。

故被告丙○○、乙○○雖同為本案被告，然公訴人援引被告乙○○於警詢及檢察官偵查中所為之陳述為被告丙○○犯行之證據，則就被告丙○○而言，被告乙○○之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述，合先敘明。

次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2 、第159條之5 分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之2 所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。

二、經查：

（一）證人即共同被告乙○○於警詢及偵查中所為之陳述，分別就被告丙○○犯行之情節供述在卷，其性質雖均屬傳聞證據，惟被告丙○○在本院準備程序中，對上開證據方法均表示同意援用，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄提示予被告丙○○而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。

本院審酌上開證人即共同被告乙○○於警詢及偵查中所為之陳述，係於距案發時刻密接之時點，就其親身經歷之事實所為，尚無餘暇慮及利害關係，而較少人情施壓或干擾之機會，且於檢察官偵查中，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，另均核無違法取證之情事，依上開證述作成當時之情況，並無不適當之情形，且上開證人即共同被告乙○○所證述被告丙○○之犯罪情節，於被告丙○○於本院審理時否認犯行之情況下，實為證明渠等犯罪事實存否所必要證據，揆諸前開法條，應認被告乙○○，於警詢及檢察官訊問時所述有證據能力，可為證明被告丙○○犯行之證據。

（二）本件證人即被害人甲○○、證人即查獲後製作筆錄之員警黃永煇於警詢及檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟被告乙○○、丙○○在本院準備程序中，對上開證據方法之證據能力均表示無意見，顯有默示同意援用之意，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄提示予被告而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。

本院審酌證人甲○○為本件之被害人，親身經歷本案發生經過之全貌；

證人黃永煇則係被告乙○○到案後警詢筆錄製作之人，親身見聞被告乙○○到案之情形及筆錄製作之狀況，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且證人甲○○、黃永煇於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依首揭規定，自均得為證據。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、訊據被告丙○○、乙○○固均坦承於95年3 月12日晚間，曾由乙○○以其所有之門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，表示欲向甲○○購買海洛因毒品，當晚乙○○即駕駛自用小客車搭載丙○○前往甲○○住處，嗣並由乙○○駕車搭載丙○○離開該處。

當天往返甲○○住處，均係丙○○、乙○○2 人同行之事實，惟均否認有何竊盜犯行，被告丙○○辯稱：95年3 月12日下午約5 、6 時許，我打電話給當時在桃園縣觀音鄉的乙○○，請他來中壢載我，再去甲○○住處購買海洛因。

我打完電話，乙○○就直接開車來載我。

我們在晚上8 點左右到達甲○○住處時，警衛告訴我甲○○不在，乙○○就立刻打電話給甲○○。

我們在車上等的時候，乙○○打了好幾通給甲○○，應該有2 到3 通，甲○○說他半個小時之後才會回來，我們等甲○○等了1 個多小時，等到晚上9 點多，沒有等到，就回去了。

我沒有找2 個人一起去甲○○家，到甲○○家以後，也沒有坐廂型車出來跟乙○○會合云云。

被告乙○○辯稱：95年3 月12日當天晚上，我知道丙○○要去甲○○住處偷竊，但我只是載丙○○到甲○○住處附近，並在巷口等丙○○，我並未進入甲○○住處偷竊，我沒有參與竊盜云云。

經查：

（一）被告丙○○曾向乙○○表示被害人甲○○於95年3 月12日晚間9 時許將前往台中，丙○○並要求乙○○打電話與甲○○聯絡，確認甲○○是否確實如期前往。

乙○○於同日晚間9 時許，打電話向甲○○確認屬實後，丙○○便策劃前往甲○○位於桃園縣平鎮市○○路65 4巷60弄20號8 樓住處行竊，乙○○因缺錢花用，亦同意前往。

丙○○即夥同乙○○及聯絡真實姓名年籍不詳綽號「小丘」、「召炫」之2 名成年男子，4 人共謀行竊。

於95年3 月12日晚間，由乙○○駕車搭載丙○○至甲○○住處巷口，「小丘」及「召炫」則另外駕車，分別前往甲○○前開住處，由丙○○、「小丘」、「召炫」3 人侵入甲○○住處下手竊盜，竊得DVD 、手提相機、保險箱等物。

丙○○嗣將竊得現金中25張百元鈔票（共2,500 元）分贓與乙○○一節，業據乙○○於警詢中供承在卷。

又被告乙○○嗣亦於檢察官訊問時及本院審理中亦證稱：「案發當天下午5 、6 點左右，我在位於桃園縣觀音鄉的住處。

丙○○以其持用之門號0000000000號行動電話撥打我持用之門號0000000000號行動電話與我聯絡，問我是否要跟他一人出1,000 元，向甲○○購買海洛因，我答應後，在同日晚間7 、8 點左右到達丙○○位於桃園縣中壢市○○街23巷5 號4 樓之住處。

在丙○○住處時，丙○○要求我打電話給甲○○，我8點多時撥打甲○○之門號0000000000號行動電話，甲○○在電話中表示他要到台中。

丙○○當時即叫我載他到甲○○住處，並告訴我他要去甲○○家中竊盜，我就開車搭載丙○○過去。

當天晚上9 、10點左右，我在路上打電話給甲○○，看看甲○○會不會回來。

我開車載丙○○到甲○○住處巷口，讓丙○○1 個人下車，我就待在巷口等丙○○。

我在甲○○住處附近等待的期間，有看到1 輛廂型車也開進去。

丙○○他們有3 個人，我也有去，總共4 個人。

我只載丙○○，丙○○到了甲○○家中就自己下去，我在附近等了1 小時。

大約10點多，丙○○又打電話給我，叫我再打電話給甲○○，看甲○○回來了沒有。

後來丙○○坐1 輛廂型車出來，我再開我的車搭載丙○○回家。

丙○○回我車上時，完全沒有拿東西，丙○○偷了東西是放在廂型車上，甲○○住處社區地下室錄影監視器拍到的人就是『召炫』。」

等語綦詳。

而乙○○所供於95年3 月12日當天晚間，曾撥打電話確認甲○○是否在家，嗣並搭載丙○○至甲○○住處竊盜，竊得甲○○所有之手提相機、保險箱等物一節，核與證人即被害人甲○○於警詢及本院審理中證稱：「95年3 月12日晚間，乙○○曾打電話給我，說要來找我，我跟乙○○他說我人不在，我要回台中的家，明天下午才會回來。

後來乙○○又打了1 通，距離上一通電話大概隔了10幾分鐘，接到這通電話時，我人在高速公路上，乙○○說要來拿東西，我說我不在，乙○○說不然來跟我老婆拿，我說我跟我老婆一起下台中。

我沒有跟乙○○約定什麼時候會回來或什麼時候要跟他見面，也沒有說我幾點會回到桃園縣平鎮市住處，叫他在我家等我，我跟乙○○說有事情明天再說。

隔天95年3 月13日凌晨3 時30分左右，我回到桃園縣平鎮市住處後，發現我家遭竊，竊嫌打開我8 樓住處旁樓梯間的窗戶，再跳過去打破我住處陽台所設鋁窗的玻璃，打開後再翻進去陽台進入我家行竊。

我的現金3 萬元、黃金3 兩、筆記型電腦1 臺、手錶6 只、集郵冊13本、錢幣冊2 本、數位相機3 臺、現金卡及信用卡共10張、數據機1 臺、無線上網機1 臺、護貝機1 臺被偷走。」

等情，互核相符。

另被告乙○○上開所供，其於95年3 月12日案發當晚係與被告丙○○共同前往被害人甲○○之住處，嗣亦由乙○○開車搭載丙○○自甲○○住處離開一情，核與被告丙○○於審理中供稱：案發當晚係由乙○○開車搭載我去甲○○住處，後來我跟乙○○一起離開等情，互核一致。

再查，被告丙○○於95年3 月12日下午5 時30分許，確曾以門號0000000000號行動電話撥打被告乙○○之門號0000000000號行動電話，斯時乙○○上開行動電話通話基地台位置係在被告乙○○居住之「桃園縣觀音鄉」。

又被告丙○○於當日晚間6 、7 時之間，亦曾多次以門號0000000000號、0000000000號行動電話與乙○○之上開行動電話門號互相聯絡，而在當日晚間7 時59分許，乙○○上開行動電話之通話基地台位置已在被告丙○○居住之「桃園縣中壢市」（基地台位置為桃園縣中壢市○○街143 號3 樓頂）。

嗣於同日晚間8 時4分，乙○○在桃園縣中壢市以其前開門號之行動電話撥打甲○○門號0000000000號行動電話後，於當日晚間9 時1分乙○○再次以相同門號撥打甲○○前開行動電話時，乙○○之行動電話通話基地台位置已到達甲○○居住之「桃園縣平鎮市」（基地台位置為桃園縣平鎮市○○路77號4樓頂）。

嗣於當日晚上9 時13分起至11時34分止，丙○○連續於9 時13分、9 時30分、9 時40分、10時23分、10時27分、10時36分、10時53分、10時56分、11時2 分、11時6 分、11時34分，以其門號000000 0000 號行動電話撥打乙○○上開行動電話門號與乙○○聯絡，而乙○○於同日晚間11時10分、翌日0 時5 分，亦曾以其上開門號之行動電話撥打丙○○之門號0000000000號行動電話與丙○○聯繫，上開通話均有通話秒數，且通話基地台位置亦均在桃園縣平鎮市○○路77號4 樓頂，此有中華電信門號0000000000號行動電話資料查詢1 份在卷可參，所示被告丙○○、乙○○與證人甲○○間之聯絡時間、所在位置等節，亦均與被告乙○○自白情節相符。

而被告乙○○所稱，案發當天共犯之人「小丘」、「召炫」2 人，係另行駕車進入甲○○住處，丙○○於行竊完畢後亦係搭乘廂型車1 輛離開甲○○住處社區一節，亦核與證人即案發當晚被告社區值班保全人員於本院審理中證述：「案發當天上有一輛廂型車，它的顏色跟我社區住戶的車很像，唯一不一樣是他車子的旁邊有白字，那輛車也是從我警衛室旁邊下去地下室。」

等節，相核一致。

綜上，95年3 月12日當日下午5時許，被告丙○○曾以電話與當時人在桃園縣觀音鄉之被告乙○○聯絡，要求乙○○前往桃園縣中壢市搭載丙○○。

同日晚間7 時59分，乙○○即自桃園縣觀音鄉抵達丙○○位於桃園縣中壢市之住處。

嗣於8 時4 分，乙○○在丙○○位於桃園縣中壢市住處內撥打甲○○之行動電話確認甲○○之動向後，即駕車搭載丙○○前往甲○○位於桃園縣平鎮市之住處，並於抵達甲○○住處後之當日晚間9 時1 分，乙○○再次以相同門號撥打甲○○前開行動電話以確定甲○○之行蹤。

嗣丙○○即先行進入甲○○住處，「小丘」、「召炫」2 人隨後駕駛廂型車1 輛進入甲○○住處社區，丙○○即與「小丘」及遭社區地下室監視錄影器攝得之「召炫」3 人，擊破甲○○住處陽台之鋁門窗玻璃後，翻越該窗進入甲○○之住處行竊，竊得甲○○所有之現金3 萬元、黃金3 兩、筆記型電腦1 臺、手錶6 只、集郵冊13本、錢幣冊2 本、數位相機3 臺、現金卡及信用卡共10張、數據機1 臺、無線上網機1 臺、護貝機1 臺，至翌日即95年3 月13日凌晨0 時5 分許始共乘上開廂行車1輛離開甲○○之住處，丙○○嗣另改乘乙○○之自用小客車離去一節，應堪認定。

（二）至被告乙○○就其與被告丙○○共同謀議行竊被害人甲○○一節，於警詢以迄本院審理中雖一度辯稱：我是在駕車搭載丙○○前往甲○○住處的路上，丙○○才告訴我要去甲○○家中竊盜，之前丙○○騙我說要購買毒品云云；

或辯稱：丙○○與甲○○有糾紛，當天丙○○叫我載他去甲○○家中，沒有跟我說要做什麼云云；

再辯稱：我在丙○○住處打電話向甲○○購買毒品，知道甲○○不在家之後，丙○○才說要去甲○○住處竊盜，所以我才載丙○○過去云云。

惟查：乙○○於警詢時曾供承，本件案發前丙○○即已知悉甲○○當天將前往臺中，故要求乙○○「打去看看」，撥打電話向甲○○確認，且依甲○○所證，其於案發當晚僅曾接獲乙○○所打表示欲向甲○○「拿東西」之電話，足認當天丙○○要乙○○「打去看看」時，乙○○即係以購買毒品毒由，撥打甲○○行動電話與甲○○聯絡，益徵乙○○所稱向甲○○購毒一事，僅係探聽甲○○是否在家之藉口。

況被告乙○○於95年3 月12日晚間8 時4 分許在丙○○住處，以門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話與甲○○聯絡時，甲○○已明確告知乙○○其當日晚間將前往台中，請乙○○翌日再聯絡，是丙○○、乙○○斯時已顯可預見甲○○於短時間將無法返回住處，倘被告丙○○、乙○○確係欲購買毒品，則渠等大可先與甲○○確認返家時間，以便於甲○○返家後再行前往購買，或另覓其他購毒管道以解決需求，是倘非被告丙○○、乙○○在案發當天赴甲○○住處前，即係存有竊盜之犯意聯絡，否則豈有竟在明知甲○○已不在住處，且亦不知甲○○究於何時返回該處，故當天晚上縱使前往甲○○住處，亦顯然無法達成其購買毒品目的之情形下，仍逕自開車前往甲○○之住處之理？是被告乙○○前開所辯，顯均係卸責之詞，洵無足採。

（三）又被告乙○○辯稱：案發當天我只有負責載丙○○到甲○○住處附近，我並沒有進入甲○○住處，也沒有參與竊盜云云。

經查：被告丙○○與乙○○於95年3 月12日晚間係同車前往甲○○住處，於同日晚間9 時2 分許抵達，並於翌日凌晨0 時5 分許一同自該處離開，此為丙○○、乙○○所供承在卷，並經本院認定如上。

而案發當晚9 時13分許起至翌日凌晨0 時5 分許止，被告丙○○曾多次以門號0000000000號、0000000000號行動電話與乙○○之門號0000000000號行動電話相互密集聯繫，而上開行動電話之通話基地台位置亦均在甲○○住處附近之桃園縣平鎮市○○路77號4 樓頂，此有上開中華電信門號0000000000號行動電話資料查詢1 份在卷可考，足認被告丙○○、乙○○於此段時間之行蹤確係均在甲○○住處周圍。

以被告丙○○、乙○○2 人斯時均在甲○○住處附近，卻以行動電話頻繁聯繫一情以觀，渠等2 人顯係身處不同位置，始需藉行動電話以保持聯絡，是被告乙○○所辯其並未進入甲○○住處一節，應堪採信。

至證人甲○○於警詢、檢察官訊問時及本院審理中，就卷附甲○○住處社區地下室監視錄影帶翻拍照片2 張所示手持甲○○住處保險箱之竊嫌究為何人一節，或稱確係乙○○、或稱應為丙○○，所證前後數次翻異，已均難驟信。

是甲○○所稱翻拍照片之人為乙○○一情，無從信為真實。

惟本件案發當晚9 時13分起至11時34分止，即被告丙○○與「小丘」及「召炫」正在被害人甲○○住處內行竊之時，丙○○連續於9 時13分、9 時30分、9 時40分、10時23分、10時27分、10時36分、10時53分、10時56分、11時2 分、11時6 分、11時34分，以其門號0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話門號與乙○○聯絡，而乙○○於同日晚間11時10分、翌日0 時5 分，亦曾以其上開門號之行動電話撥打丙○○之門號0000000000號行動電話與丙○○聯繫，且上開數次通話均有通話秒數，亦有前述中華電信門號0000000000號行動電話資料查詢1 份在卷可憑。

另查，本件被告乙○○前以購買毒品為由，向甲○○打探甲○○當晚行蹤之時，甲○○除告知乙○○其將前往臺中之外，並未告知乙○○明確之返家時間。

衡諸常情，丙○○、「小丘」及「召炫」在甲○○住處行竊當時，倘不知悉屋主甲○○何時返家，且亦未能確保甲○○不會於渠等竊盜當中返回住處，則理當迅速行竊、盡快離開，豈有可能竟毫不擔心恐有遭逮之虞，而在甲○○住處放心行竊將近3 小時之久，甚且於行竊當時尚有餘裕撥打高達11通之電話與在甲○○住處外等候之乙○○談天閒聊之理？是堪認被告乙○○於甲○○社區住處聯外必經之巷口等候，並以電話密集與丙○○聯絡，顯係慮及甲○○恐隨時返回住處，或有其餘突發狀況，為使丙○○等人得隨時以電話掌握甲○○是否返家之情況，而負責在外把風，使負責行竊之丙○○等人得好整以暇進行竊盜行為。

是被告乙○○所為，顯在排除丙○○等人為竊盜犯行時可能發生之障礙，以促成本次竊盜犯行順利實現，而分擔竊盜行為之一部。

從而，被告乙○○所辯其並未參與本件竊盜犯行云云，顯為飾詞矯卸，洵無堪採。

（四）另就被告乙○○係與被告丙○○、「小丘」及「召炫」4人共謀竊盜甲○○一節，被告乙○○嗣又辯稱：案發當天丙○○並沒有跟我說要跟別人一起去行竊云云。

復再辯稱：我不知道丙○○要去甲○○住處做什麼，丙○○自己有聯絡人過去云云。

惟查：案發當天丙○○自甲○○住處離開時，係搭乘廂型車1 輛，且丙○○手中並無任何贓物，但乙○○未曾詢問丙○○為何竟有廂型車可供搭乘，亦未詢問何以並無任何贓物在手等情，業據被告乙○○於本院審理中供承在卷。

惟查，被告乙○○既與丙○○出於竊盜之犯意聯絡而前往被害人甲○○住處行竊，且丙○○在甲○○之住處內已有約3 小時之時間，然竟係空手折返，且竟搭乘不詳廂型車自甲○○住處社區離開，衡諸常情，倘非乙○○就被告丙○○行竊完畢後將如何離開甲○○住處，及竊得之贓物將如何安頓處置一節，早已心知肚明而無詢問必要外，無論基於共犯之地位或好奇心使然，乙○○豈有對此異常狀況竟視若無睹而從未探究之理？是被告乙○○所辯並不知悉行竊之人除丙○○外，另有「小丘」、「召炫」2 人一節，顯係推諉之詞，不足採信。

（五）至被告乙○○嗣於檢察官訊問時及本院審理中辯稱：我在警詢時，是因為95年3 月14日我到甲○○住處，被甲○○和他的10多名友人毆打，甲○○找了一大群人打我，並且把我押到派出所，我才承認。

我有向員警表示遭甲○○毆打，派出所員警說甲○○不好惹，如果我要講甲○○毆打我，他們也會照我說的記載於筆錄上，但我因為害怕而沒有說出來。

我有跟檢察官說要驗傷，後來在監所也有紀錄云云。

惟查：被告上開指述，業為證人即被害人甲○○於檢察官訊問時以迄本院審理中始終否認在卷，且證人即被告到案當日製作警詢筆錄之員警黃永煇亦於檢察官訊問時及本院審理中證稱：「95年3 月14日凌晨，被告乙○○因涉犯竊盜罪嫌，由我製作警詢筆錄。

當天乙○○和甲○○及甲○○之友人一起走進派出所，並未遭人押住或抓住。

甲○○前一天凌晨即曾至派出所報案，故我們原即知悉甲○○住處遭竊一事。

甲○○稱乙○○即為涉嫌竊盜他住處財物之人，當天派出所係由我當班，故由我詢問乙○○竊盜案情。

乙○○表示是因其與甲○○於住處附近路上相遇，故與甲○○同至派出所，乙○○並未指述曾遭甲○○毆打逼供。

我向乙○○瞭解案情並製作筆錄時，竊盜案情均係乙○○主動陳述承認，我們製作筆錄時均係單獨訊問，並無他人在旁威脅逼迫乙○○承認犯行。

乙○○與甲○○到派出所時，我看見乙○○身上並無傷勢。」

等語綦詳。

查證人即員警黃永煇於檢察官訊問時及本院審理中，經告以偽證罪之處罰後，分別到庭具結證述如上，係以刑事責任擔保其證言之真實性，且證人黃永煇與被告乙○○、被害人甲○○並不相識，彼此間亦無任何嫌隙，當無甘冒涉犯偽證罪之風險，僅為蓄意構陷素無怨隙之乙○○，以迴護迎合無甚交情之被害人甲○○之理，本院就其前開證言又查無顯著瑕疵，是其證述應值採信。

再者，被告乙○○於95年3 月14日入臺灣桃園看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒時，羈押時，有右手臂紅腫、擦傷、右後背疼痛等情事，此有「臺灣桃園看守所附設勒戒處所新收收容人內外傷紀錄表」1 份及檢查照片3 張在卷足稽，惟倘依被告所述，其於95年3 月14日當天係遭甲○○及其數10名友人群集圍毆，且甲○○等人毆打下手之重，甚且足以讓被告乙○○坦承涉犯本件最輕本刑有期徒刑6 月以上，最重甚可判處有期徒刑5 年之加重竊盜罪嫌，則以被告乙○○上開遭多人同時毆打之情狀，勢將造成被告全身之軀幹、四肢、頭臉等部位有多處紅腫、擦傷、瘀血等跡象，惟經臺灣桃園看守所附設勒戒處所檢查結果，被告除右手臂紅腫、擦傷及右後背疼痛外，身體其餘部位均無任何傷勢，且依卷附檢查照片所示，被告右手臂之傷勢輕微、範圍甚小，右後背部外觀甚且查無傷害跡象，其情顯與被告所稱係遭被害人甲○○及數10名友人圍毆攻擊所應產生之傷害情狀不符，已與常理有違，洵難驟信。

是被告乙○○所稱於警詢中係因遭被害人甲○○夥同友人毆打而為自白一節，顯係臨訟杜撰飾卸之詞，洵不足採。

（六）至證人即被害人甲○○於警詢以迄本院審理中，均證稱其上址遭強盜之住處大門門鎖遭歹徒以電焊破壞等語。

惟查：本件證人即被害人甲○○雖曾證稱，其自社區地下室監視錄影帶上，看見2 名不詳人士從地下室推電焊上樓，惟亦於本院審理中證稱，其自案發當時社區監視器所看到可能的竊嫌，僅有卷附翻拍照片上之人，該翻拍照片2 張所拍攝到的人係同1 人。

而甲○○就其所稱推電焊上樓之該2 名男子，究否即為前開監視器翻拍照片所示手持甲○○住處保險箱之人？抑或是否為被告丙○○？或甚且實係不詳之第三人一節，均未能明確指證，實難逕認該2 名不詳男子與本案被告丙○○及共犯之人「小丘」、「召炫」間有何關聯。

且本件復查無電焊扣案，是尚難驟認被告丙○○等人，有何持用電焊波壞被害人甲○○住處鐵門門鎖之情事。

二、綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、乙○○犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、查被告2 人行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1 日施行。

修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；

修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。

又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。

修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。

既曰法律，自較刑之範圍為廣；

除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3 規定之情形），應依其規定；

或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；

依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。

關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。

拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；

從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。

茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：

（一）與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分： 1、刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即將共同正犯限縮僅於「實行」階段始有其存在。

2、累犯部分，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，95年7 月1 日施行之修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，換言之，依修正後之刑法，僅「故意犯」始有累犯之適用。

（二）準此，經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，就被告丙○○、乙○○部分，修正後之規定顯非較修正前之規定對其有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。

四、按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與啟門入室者有別；

又所謂其他安全設備，係指門扇牆垣以外之防閑設備而言，而窗戶具有防閑作用，非其家由此進出之門，自屬該條款所定之其他安全設備（最高法院52年度臺上字第711 號裁判、45年臺上字第1443號判例意旨參照），是證人即被害人甲○○前開遭被告丙○○等人擊破翻越侵入而強盜之住宅陽台窗戶，自均屬上開條款所定之安全設備無訛。

另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，此有最高法院34年上字第862 號、28年上字第3110號、32年上字第1905號判例、最高法院30年上字第870 號、34年上字第862 號、73年臺上字第2364號判例意旨足資參照。

又刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。

把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度臺上字第3201號判決意旨參照）。

核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第321條第1項第4款、第2款、第1款之結夥3 人以上、毀越安全設備、於夜間侵入住宅竊盜罪。

被告丙○○、乙○○與真實姓名年籍不詳之成年男子「小丘」、「召炫」間，就上開加重竊盜犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告丙○○前於民國92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第476 號刑事判決判處有期徒刑8 月確定，再於民國93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度桃簡字第423 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，上開2 罪經本院以93年度聲字第1217號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於94年7 月13日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，後其假釋未經撤銷，刑期至95年1 月7 日屆滿，未執行之刑以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。

爰審酌被告丙○○、乙○○正值青壯，竟貪圖不勞而獲，於夜間侵入他人住宅行竊，於居家安寧有所妨礙，且迄今亦未將竊得之物歸還予被害人甲○○，造成其等財物損失。

又被告丙○○於本院審理中復矢口否認犯行，飾詞矯卸，毫無悔意；

被告乙○○於檢察官訊問時及本院審理中，心存僥倖，就其與被告丙○○及「小丘」、「召炫」行竊甲○○住處之犯意聯絡及行為分擔情節屢屢否認且多所迴避，2 人犯後態度惡劣，惡性甚鉅，惟念被告乙○○於警詢之初尚曾坦承犯行，暨被告2 人之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

末按，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月16日施行，查本件被告乙○○上開犯行係在96年4 月24日前，且所宣告之刑為1 年6 月以下有期徒刑，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其刑期2分之1 ；

至被告丙○○之宣告刑既逾1 年6 月，揆諸上開條例第3條第1項第15款之規定，不予減刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段，刑法第321條第1項第4款、第2款、第1款，修正前刑法第28條、第47條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官許曉微到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
刑事第十一庭審判長法 官 蔡 榮 澤
法 官 魏 于 傑
法 官 林 蕙 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 李佩玲
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
附錄論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。