臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,95,訴,1558,20071114,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第1558號
公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 孫維謙
選任辯護人 周威君律師
呂翊丞律師
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第00000號），本院判決如下：

主 文

孫維謙意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年。

事 實

一、孫維謙意圖為自己不法之所有，於民國九十五年六月十五日凌晨三時五十五分許，騎乘車號000-000 號輕型機車、頭戴白色半罩式安全帽、白色口罩，進入位於桃園縣○○鄉○○村○○路○○號之「全家便利商店」內，趁該店店員陳意華在櫃檯洗手台洗手之際，手持其所有，具有危害生命、身體具殺傷力之菜刀兇器一把，自始至終架在陳意華之頸部，以此強暴方式，嚇令陳意華將店內現金交出，至使陳意華不能抗拒，而容任孫維謙自行自收銀機取出現金新臺幣（下同）三千九百三十六元，孫維謙得手後即騎乘上述機車逃逸，其機車車牌遭店外監視器錄下，經警查詢該機車車主，進而查知孫維謙住所，而於九十五年六月二十日上午五時三十分許，在桃園縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○○弄○號之住處，為警侵入其屋內而查獲。

二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人審判外之陳述按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。

次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。

刑事訴訟法第一百五十八條之三，定有明文。

又依據同法第一百八十六條第一項前段、第二百零二條規定，除法律有特別規定外，證人、鑑定人於陳述或鑑定前，原則上均應具結，以符法律明定之調查證據程序，尤其於審判程序言，始符嚴格證明法則之要求。

查被告及指定辯護人於準備程序中，對於檢察官所提出作為證據之證人，即被害人陳意華於警詢、偵查中之陳述筆錄，不爭執其證據能力，本院查檢察官於偵查中業令被害人具結陳述，其調查程序形式上觀之，尚無違法，是依前述「同意性」、「相當性」之傳聞法則例外規定，被害人陳意華於警詢、偵查中之陳述筆錄，具證據能力。

二、被告審判外之自白及不利於己之陳述㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。

本條係為保障被告之自由意志，是不僅被告之「自白」，被告所為不利於己之陳述當亦包括在內。

且法院對於自白任意性之調查及證明，係以自由證明為已足，此參諸最高法院九十四年度台上字第二七五號判決意旨所認：「自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查，且在心證上無需達於確信程度才能認定，認定之結果，不利益應歸國家負擔，利益歸被告，亦即依自由證明程序調查後，法院在心證上雖非達到確信，惟相當程度懷疑調查機關使用不正訊問方法時，即應認定證據非出於任意性，被告自白不具證據能力，而予排除不得作為判決基礎」等語可知。

另按法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為有關證據能力之意見之處理。

經法院於準備程序，依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之。

刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款、第二項分別定有明文。

最高法院因而認為，本條項、款之立法意旨在於證據能力有爭執時，允許法院先予調查，以節省勞費，避免耗費不必要之審判程序；

至於調查與否，法院有自由斟酌之權；

而有關證據能力之認定，本係法院之職權範圍（參見最高法院九十四年台上第七二七四號判決意旨）。

且參諸上述自白任意性調查基於自由證明已足之判決意旨，自白證據能力之調查，既無受嚴格證明法則之限制，即得於準備程序進行調查程序。

㈡查檢察官於起訴書及準備程序中均提出被告警詢、偵查訊問筆錄，用以證明被告自承持刀進入超商強迫被害人陳意華交付金錢之事實，雖辯護人對於該等證據之證據能力並不爭執，惟被告於本院第一次準備程序之羈押訊問庭時，曾辯稱（略以）：「警察爬窗進入我家，我剛入睡，覺得有人闖入，後來發現有三個人站在我房門前，先詢問我名字，並拿一張拍到機車車牌號碼的相片，詢問是否我的機車，連續問三次，我都回答是，他們告訴我，懷疑我犯下超商搶案，請我回警局接受調查，我就跟他們回大林派出所」等語。

經本院詳核偵查卷內所附被告之警詢筆錄，所記載之逮捕地點雖係被告位於桃園縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○○弄○號之住處，惟逮捕被告之時間為九十五年六月二十日，距本件犯罪時間之同年六月十五日，已有五日之久，卷內查無被告為現行犯或準現行犯，而得直接逮捕之依據，亦未見檢察官於逮捕被告後二十四小時內所補發之拘票，以證明係合法之緊急拘捕強制處分（刑事訴訟法第八十八條之一規定參見），而僅有被告簽名之同意搜索書面，及記載扣押被告所有菜刀一把之扣押筆錄。

是本件被告雖不知主張其屬違法逮捕，惟本院已合理懷疑警察機關對於被告所為之逮捕處分不合法，其進而製作被告之警詢筆錄，而警詢筆錄又記載被告坦承有本件強盜犯行，難謂與以強暴、脅迫等不正方法訊問被告無關，甚且是否進而影響偵查訊問筆錄，乃至本院訊問筆錄之證據能力，尚非無疑，雖被告、辯護人於嗣後準備程序，對於警詢之證據能力並不爭執，而同意具證據能力，惟「被告」自白是否出於任意性，與「被告以外之人」審判外陳述是否具真實性之保障基礎及法理，俱不相同，因而此處尚不得以類推刑事訴訟法第一百五十九條之五同意性之法理，逕認被告審判外之自白具證據能力。

因而依據刑事訴訟法第一百五十六條第三項之規定，檢察官就被告自白是否出於自由意志，應指出證明之方法。

㈢本院經當事人、辯護人之同意，於準備程序傳喚證人，即逮捕被告之司法警察扶植文、曾大山均結證稱，於九十五年六月二十日凌晨二、三時，進入被告住處，因被告停放於家門外之機車尚熱，足已推斷被告甫回家，其等敲門未見應門，發現門沒有鎖，因而進入屋內上二樓，被告從其中一個房間出來，其等提示監視錄影帶翻拍錄有騎乘機車之影像，詢問被告是否其人，被告坦承，因而經被告自願同行至派出所，被告於警局坦承犯下本案，並自行帶同我們至家中取出作案用之菜刀，我們因而逮捕被告等語。

證人扶植文並結證坦承，所以找到被告家中，係先從翻攝影帶上之機車車號查詢到車主，進而查出車主住處在三峽，又從車主登記的電話上住址查到本件住所，花費時間有數日，然後於六月十五日凌晨零時許先去查訪等語。

證人二人亦均坦承，進入被告家中並未持有拘票或搜索票，當時並無任和急迫情形，致無法即時聲請搜索票，而將被告帶至警察局並移送檢察官時，並未向檢察官申請補發拘票等語（參見本院九十六年四月十八日訊問筆錄）。

經查被告孫維謙並非通緝犯，逮捕時日距案發時已有五日之久，更不可能為現行犯，而證人扶植文證稱其認為被告當時為準現行犯等語，惟按以現行犯論之「準現行犯」，必須至少為㈠被追呼為犯罪人者；

或㈡因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，始足當之。

經查本件司法警察係以攝有被告機車之相片，為逮捕被告之依據，進而以所謂「同意搜索」始又自警局帶同被告至家中搜索查扣菜刀一把，是被告於逮捕當時既未經追呼為犯罪人，且未因持有兇器、贓物或其他物件，或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，因而不符準現行犯之要件。

是司法警察所為逮捕處分，至多係屬刑事訴訟法第八十八條之一第一項第四款「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為有逃亡之虞者」之緊急拘捕（逕行拘提），惟由司法警察官或司法警察執行本條項款所定緊急拘捕者，前提須「以其急迫情況不及報告檢察官者」為限，並於執行後，應即報請檢察官簽發拘票。

請立法者尚明定「如檢察官不簽發拘票時，應即將被拘提人釋放」（刑事訴訟法第八十八條之一第二項後段參見）。

殊不論當時是否已屬「急迫情況不及報告檢察官」者，縱認屬之，證人等將被告移送檢察官偵查時，並無報請檢察官，檢察官亦未據以核捕發拘票，此為證人等所不爭執在卷，是本件所為緊急拘捕之程序不合法甚明。

㈣雖實質上犯罪者，祇要不符通緝犯、現行犯或準現行犯之逮捕要件，即便於深夜未將大門深鎖，不代表司法警察即得逕行進入，假若警察機關得以所持犯罪證據，即肆無忌憚進入被告住家，如入無人之境，憲法保障隱私權及衍生之居家安寧保障，即無意義。

「基於法治國原則，縱令實質正當，亦不可取代程序違法」（大法官議決釋字第五二０號解釋意旨參見），任何人於自宅中，更別說深更半夜，突遇制服警察登堂入室，要求同行至警局，對此事出突然又無經驗之遭遇，即令經被告同意，亦非真摯性、自願性之同意，自不能以被告事後同意，而阻卻程序之違法。

司法警察於違法逮捕被告後，即逕行製作警詢筆錄，求助無門之被告，其人身自由突受拘束，因而處於「強制」情狀下自白或為不利於己之陳述，基於自由證明，合理懷疑被告係於意思決定及意思活動自由受限制，甚或剝奪下，而為自白或不利於己之陳述，自難謂警察非以強暴或脅迫等不正方法，更與「違法羈押」之不正方法訊問類同，依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告警詢自白或不利於己之陳述，應不得為證據，而無證據能力。

或有以為，警察機關於製作筆錄時已踐行刑事訴訟法第九十五條之得保持緘默等告知義務規定，被告仍願陳述而自白犯行，已有任意性。

惟本院以為，不論基於「證據禁止使用之繼續效力」理論，其自白之任意性仍受先前違法逮捕之不正方法影響，仍應直接禁止使用（參見林鈺雄教授，非任意性自白之繼續效力，載臺灣本土法學雜誌，第三期，第一九二頁以下）；

或基於「自白之毒樹果實原則」理論，此時取得之自白，因係植基於司法警察違法逮捕之方法，是此處之自白猶如「中毒之果實」，仍應予排除（關於自白作為「毒果」之法律效果，可參見王兆鵬教授，自白與毒樹果實原則，收錄於「新刑訴．新思惟」書，二００四年一月，初版，第二十五頁以下）。

㈥至被告於偵查中向檢察官所為自白筆錄，因檢察官已依刑事訴訟法第二百二十八條第四項之規定，當場諭知逮捕，該逮捕程序合法，訊問前又再次踐行刑事訴訟法第九十五條之告知義務，且參見內勤檢察官訊問筆錄記載之下午七時十四分，足認被告於接受訊問時，距其遭違法逮捕時間，至少已有十小時以上，被告為具相當智識之人，應足分辨「警察機關」與「檢察官」之不同，且經此長時間之深刻思考，其自由意志受拘束之情顯已解除，警察違法程度已經稀釋，是其於檢察官前之自白筆錄，應具任意性。

更無論被告於本院準備程序、審判期日之陳述，其亦具任意性之明，附此敘明。

三、非供述證據之物證兇器菜刀部分㈠按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。

刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。

此處「同意搜索」，應係被告出於自願性之真摯同意，如被告之人身自由已處於受偵查機關（合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意，換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。

具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束，是否即可能不為同意等，均足判斷被告是否自願性、真摯性之同意。

又按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。

刑事訴訟法第一百三十條定有明文。

本條所謂「附帶搜索」之立法目的，固係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據，且解釋上，司法警察（官）為確保自身生命、身體安全，對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，均得搜索。

惟本條附帶搜索之前提，限於於「合法」之拘捕或羈押，不包括「違法」拘捕或羈押，否則司法警察（官）任意先以違法方式執行拘提、逮捕等拘束人身自由之手段，再藉此行附帶搜索，以取得證物，當非本條所容許之之合法無票搜索。

㈡經訊據證人扶植文、曾大山均結證稱，被告坦承持本件扣案菜刀一把作案，惟製作筆錄前，是凌晨四、五時，先去被告家中找出菜刀證物等語。

證人等雖均證稱，在找出菜刀前並非對被告逮捕，祇是請回警局，且後來係被告代同其等回家，自行取出菜刀，並未實施搜索等語。

首按所謂「搜索」絕非縣於警察機關自力實施之對物之翻搜，即令係被告於受拘束，非出於自由意志下之交付證物之行為，亦屬搜索之範疇，蓋即令被告不自行交出，警察機關亦得使用強制力為之，。

另查被告於警詢自白持菜刀行搶犯行，係基於司法警察之違法逮捕之不正方法，業如前述，而被告與警察同行至警局，非自願、真摯之同意，依當時客觀情狀判斷，當時已屬「逮捕」，此不能依警察之主觀認知為判斷，是被告係於人身自由受拘束之情下，與警察同行回家取出菜刀，其如未受拘束，自無可能同意搜索，是此處之同意亦絕非自願性、真摯性之同意，不符同意搜索之要件，應堪認定。

又司法警察此處所為屬違法逮捕，並非合法行為，自亦無從援用附帶搜索之可能。

而本件又不符刑事訴訟法第一百三十一條第一、二項之逕行或緊急搜索。

是本件所為搜索扣押，非現制下所容許之合法無票搜索，為違法搜索扣押。

應探究者係，違法取得之菜刀一把，應否禁止使用，而無證據能力。

㈢按搜索，應用搜索票；

搜索票，由法官簽名。

司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。

刑事訴訟法第一百二十八條第一項、第二項前段，第一百二十八條之一第二項，分別定有明文。

又刑事訴訟法第一百三十條至第一百三十一條之一，分別列舉檢察官、司法警察（官）於法定事由下，得不經法院核發搜索票，自行發動搜索之所謂無票搜索。

足見我國對於搜索（扣押亦同）強制處分，採行「相對法官保留」法制，除非符合立法者所允許之特定法定事由，得由偵查機關自行發動搜索者外，偵查機關均須向法院聲請核發搜索票，始得搜索。

就此法院核發要式搜索票始得執行搜索之規定觀之，亦有稱之採行「令狀主義」之法制。

須強調者，「法官保留原則」如係憲法所明定者，即與憲法權力分立原則有關（如我憲法第八條），如係立法者於法律層次所明定，即係立法者所為之「權限分配」，行政權之偵查機關如違反此種「法官保留原則」之權限分配，未經司法權之法院核發搜索票，即發動違法之無票搜索，顯係侵犯立法者所預為之權限分配，當屬情節最為嚴重之違法搜索。

又按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，「必要時」得搜索之。

對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有「相當理由」可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。

刑事訴訟法第一百二十二條定有明文。

足見法院核發搜索票並非漫無限制，必須符合立法者所規定之「必要時」（即比例原則之具體化）、「相當理由」等門檻，始可核發搜索票，發動搜索。

學說上稱此發動搜索之門檻為「合理根據」，亦有逕稱之「相當理由」者。

㈣又按關於證據能力有無之認定，刑事訴訟法第一百五十八條之四特別明定：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。

本條立法理由強調（略以）：刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。

然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有爭議。

因而參酌美國實務因應治安要求及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適用，及日本實務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論」之立場，以及明示採取德國實務多數主張之「權衡理論」。

亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估等語。

立法理由因而進一步認為：「當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。

因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離 此一方向」等語。

是除刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二、第一百五十八條之三等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，並非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無。

至於如何審酌？單自本條文義，仍無法得出明確之標準，惟此本係「個案權衡」之優點，但相對地，也係其缺點。

借用權衡法則發源地，德國學者駱克信 (Roxin)所言：實務上這種揚棄抽象理論、訴諸個案權衡的趨勢，無非是為了讓承辦法官有較大的裁量空間，因為這種理論可以避免抽象（及可能草率）的規定，而在具體個案中讓法官保留所有可能性，換言之，不會被抽象的規定綁手綁腳。

但這項優點，卻也帶來危險，因為會忽略很多－特別是在與足夠確定的先決條件有關的侵犯－由立法者所進行的權衡。

我國學者林鈺雄教授亦嚴正指出「權衡法則」之缺陷謂：許多案例中可能根本沒有所謂的權衡，法官或許只是以權衡理論之名，粉飾預先定好的審理結果；

法官甚至會誤以為，反正是權衡，不免繫於主觀認定，因此量出什麼結果，都不違法。

果真如此，則權衡理論只不過替法官「跟著感覺走」的思考方式，提供一個美名。

至此，以確定性及法安定性交換而來的「個案正義」，恐怕也只是海市蜃樓（參見林鈺雄，從基礎案例談證據禁止之理論與發展，收於黃東熊六秩晉五華誕祝壽論文集，一九九七年十一月初版，第三十五頁）。

㈤本院以為，權衡法則並非一無可取，至少權衡法則的前提－必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節－就是一大貢獻。

因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止的規定，也可能有程度輕重不同，如果不於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐怕無法得出妥適且趨於正確的裁判結果。

所以權衡理論所主張的個案權衡原則，堪值贊同，祇是所謂「權衡」絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，為免造成法官有如前之誤解，好像認為既採取「權衡理論」，就是排除其他證據使用禁止的理論，實則德國學界或實務所發展的權衡理論，有其具體內涵，而非任由法官依己意，或了無新意的冠以「比例原則」四字，即驟加判斷。

換言之，權衡的標準，並未排除其他學說所提出的判斷標準。

早在刑事訴訟法未增訂第一百五十八條之四前，學者普遍認為具有前瞻性、開創性，及具指標意義之最高法院八十七年度台上字第四０二五號判決，即具體將權衡因素著重於「對基本權之侵害是否重大違法」，以及「能否有效達成日後抑制違法偵查之效果」二者。

最高法院本件判決謂：「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；

倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四、三九六、四一八號等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。

準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民【秘密通訊自由之重大違法情事】，且從【抑制違法偵查】之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力」（其後同院九十一年台上字第七二二０、第二二００，八十八年台上字第六七七五號、第一八八二號、第一一五二號、第六七一號等判決均同此意旨）。

學者林鈺雄教授亦早於一九九七年（民國八十六年）即參考德國彼邦學說及實務標準，著文提出所謂「三段審查基準說」，立基於「規範保護目的理論」之優位性、「公平審判原則」之前提補充性，末輔以公、私利益權衡之「綜合且有順序」的標準（參見林鈺雄，從基礎案例談證據禁止之理論與發展，收於黃東熊六秩晉五華誕祝壽論文集，一九九七年十一月初版，第三十七頁以下）。

足見所謂權衡法則，絕非漫無方法、標準，而任憑法官主觀感覺之法則。

㈥固然刑事訴訟法第一百五十八條之四立法理由明示七項權衡因素謂：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認定證據能力有無之標準：１違背法定程序之情節；

２違背法定程序時之主觀意圖；

３侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；

４犯罪所生之危險或實害；

５禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；

６偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；

７證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語。

司法院頒行之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第八十七則，亦如數照列立法理由之七項權衡因素，要求法官應予審酌。

惟須注意者，此處七項權衡因素，未必係併存之關係，甚者多係「互斥」關係者，很顯然易見的例子：第３點所謂「侵害被告權益之輕重」，與第４點所謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者，同樣的情形也發生在第１、２點與第３點之權衡如何取捨。

至第５點則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性，第６點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理。

換言之，七項權衡因素標準係「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。

甚至最高法院雖已經開始引用該七項權衡因素，要求事實審法院遵行權衡法則，惟正因為各項因素的具體內涵不明，以及有無先後，或係排他或併存等關係未明，最高法院似仍未於個案中提出更為具體明確之操作標準，使得雖有標準，卻陷入似無標準的窘境（參見最高法院九十二年度台上字第六七八六號判決、九十三年度台上字第二五七三號判決、九十三年度台上字第三八五四號判決參見）。

本院以為，首先應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡第１、２及５項因素）。

其次，如非惡意之違反，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，絕對不得祇因為被告所犯為重罪，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之程序權受侵害時（權衡第３、７項及第４項因素）。

換言之，仍以禁止使用為原則。

最末，始考量「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為原則禁止之唯一例外（權衡第６項因素）。

㈦經查違法搜索可大分為「無權搜索」及「無據搜索」二者。

後者係指未達刑事訴訟法第一百二十二條第一、二項所分別規定之「必要性」或「相當理由」之通稱合理根據（或相當理由）之發動門檻，即行發動之無根據之搜索；

前者則係指，即令有合理根據（或相當理由）存在，惟如不符刑事訴訟法第一百三十條至第一百三十一條之一所規定之四種不須法官核發搜索票之「無票搜索」事由，偵查機關仍無權發動搜索，換言之，立法者要求偵查機關，仍須向法官聲請搜索票並核准後，始得發動搜索。

換言之，無權搜索可謂更為嚴重之違法搜索，蓋合理根據（或相當理由）本係不確定之法律概念，為免偵查機關濫用，而由公正、中立之司法權法官審核，並據此核發搜索票，此即前述所稱「法官保留原則」或「令狀原則」。

立法者另外預為權衡並擬制幾種已達合理根據，又具急迫性要件之事由，授權偵查機關得例外不須經法官核發搜索票，即足自行發動搜索之情形，換言之，在不屬立法者明文規定之例外事由者，雖即令符合合理根據（相當理由）之門檻，惟在無法律明文授權偵查機關之「法律保留原則」拘束下，偵查機關自不得違反立法者所為之「權限分配」，而逕自侵害司法權始得決定是否發動搜索之固有權限範圍，此種「法官保留原則」實與憲法上之「權力分立原則」密切相關，如屬「無權搜索」，自係最為嚴重之搜索。

本件警察機關在有相當充裕時間足以聲請搜索票之情下，仍不此之圖，逕以違法逮捕方式，進而藉以取得被告非自願性之同意，而為違法搜索，顯係警察機關「故意」，而非「過失」所造成之違法情節，此無異於以調查機關（行政機關）自己之權限來決定發動本案搜索，所為自屬違法情節最為嚴重之「無權搜索」，其扣押之菜刀自屬違法取得，其不合法甚明。

經本院審酌前述七項權衡因素，第一，司法警察故意違法之情節重大，證據應予禁止使用：⑴本件違背法定程序之情節嚴重，係屬侵害法官保留原則之最嚴重違法情節；

⑵司法警察係故意違背法定程序，其主觀意圖係為逃避法官可能從嚴審查合理根據門檻；

⑶就抑制違法偵查之成效言：如禁止使用本件菜刀證據，無異向警察機關警示，不得再以類同之動機、手法自行發動違法逮捕及搜索，對於日後預防、抑制警察機關之違法偵查手段亦確有助益。

第二，本件因司法警察無善意例外之適用，已無須另行考量被告權利侵害及追訴、審判利益之餘地。

惟即令警察係善意違法者，依前述說明，本院審酌本件追訴之公共利益，被告如確有持菜刀行搶，其危害社會安全法益雖非輕，惟警察機關未持搜索票即入屋「搜索」，且先另以違法逮捕之方式取得被告之自白，已然侵害被告之自由意志權、身體自主權、隱私權及住宅安寧法益，尤其本件扣案菜刀如作為證據，對被告持兇器強盜犯行幾可認定，對於被告訴訟上防禦權之侵害甚大，雖此處公益之維護未必次於被告之私人法益，惟本件犯罪所得僅三千餘元，而被告害之身體、生命又未受實害結果，尚無證據證明被告有另犯其他極端嚴重犯罪之行為，又被告隱私權之保障屬憲法第二十二條所保障之基本權（參見大法官第二九三號、第五０九號、第五三五號、第五八五號及六０三號解釋意旨），自不應以被告所犯為重罪而例外不禁止使用該菜刀證據，如以被告所犯為重罪，而例外不禁止使用證據之因素，顯有誤解權衡法則之真諦。

末查本件尚無「假設偵查流程理論」運用之情，自無庸考慮此項因素。

綜上所述，本件違法扣案菜刀經權衡各項因素後，認應予禁止使用，而無證據能力。

貳、證明力部分

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。

而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第一０號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。

司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。

刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；

為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、訊據被告固不否認持家中其所有之菜刀一把，進入「全家便利商店」內恐嚇被害人，並取走櫃台現金之事實，且辯稱犯案稍後因為後悔，將搶得現金丟棄，並回到超商內想向被害人道歉，但看見警察已到場，不敢承認，所以假意買一罐飲料而離去云云。

經核與被告於偵查中向檢察官坦承持刀強盜之事實，大致相符，惟被告於偵查中並未陳述其於稍後有又回到店內之情。

辯護人則為被告之利益辯稱（略以）：被告所為尚未使被害人達不能抗拒之程度，所為僅構成恐嚇取財罪云云。

惟訊據證人即被害人陳意華結證稱（略以）：「九十五年六月十五日凌晨三時許，我在全家便利超商洗手台洗東西，被告進來從我背後拿菜刀抵住我脖子，並去收銀台洗劫現金，他又發現收銀台下方有個小金庫，要我打開，我說我沒有鑰匙，他一直說『妳不要逼我』，我覺得被告當時很緊張，而刀子自始至終都架在我脖子上，我不能反抗，一直求他不要傷害我，被告自己拿了收銀台內的現金三千多元，就跑掉了。

稍後被告應未回來超商，如有回來我會認得出來。

但事發第三天，被告有再回來超商，我當時在櫃台工作，他說他要應徵工讀生，我聽他的聲音及體型很像就是當天搶我的人，我請他填寫履歷表，並說如果有需要會與之聯絡，我就拿他填好的履歷表去警局報案，履歷表上所載的名字就是『孫維謙』，而且我確定就是在庭的被告，我覺得他又來應徵是要觀察店內還有無財物，已利日後再行搶。

我拿履歷表去報警那天沒有做筆錄，而且那天警察告訴我已經依據監視器拍到被告的車牌號碼」等語。

經核與證人之警詢、偵查筆錄內容均符，是證人證述一致，其尚具可信性。

又經本院勘驗當日超商內之監視錄影帶，勘驗結果認（略以）：九十五年六月十五日三時五十五十秒，被告頭戴安全帽，口戴面罩，手持不明器械，直接進入超商之收銀櫃台，以該器械架在超商店員脖子上，嚇令店員：「拿袋子、動作快」。

該店員依指令行事，並放入物品至袋子中，被告另稱：「還有呢！打開、趕快」，器械持續架在店員脖子上並說：「給我」，店員回答：「我沒有鑰匙，不要這樣」。

被告低頭搜括櫃上財物，不明器械始終未離手，看不出來對店員身體上造成傷害，店員因害怕並無抗拒之動件。

被告於三時五十六分二十六秒離開超商，手上仍持該不明器械。

畫面持續到同日四時三分即結束畫面（參見本院九十六年一月十六日勘驗筆錄），而此勘驗筆錄內容，經提示被告、辯護人均不爭執內容在卷。

此外，被告搶得現金後，係騎乘車號000-000 號輕型機車離去，經店外監視錄影機攝得該機車及車牌號碼，有翻攝相片一幀，附偵查卷（參見偵查卷第二十二頁）足證，並經提示被告坦承為其所騎乘之機車在卷。

綜上所述，被告係手持菜刀自始至終架在店員頸部要求交出現金，固不論被害人係一名弱女子，任何一般之人值此遭遇，均足以心生畏懼，而已達不能抗拒之程度，祇能任令被告取走收銀台現金。

是本件雖排除而禁止使用扣案菜刀及被告之警詢自白筆錄，惟仍有被告於偵查中之自白筆錄，審判中坦承持刀行搶之不利供述，經與被害人證述內容、勘驗筆錄內容等補強證據互核，足認被告自白具真實性，本件事證明確，應予論罪科刑。

三、按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要件。

恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。

故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴行於被害人使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪，更不待言。

最高法院二十一年上字第一一一五號判例意旨參見。

固然刑法上恐嚇取財罪之「恐嚇」，係指以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為，此危害之通知，並非僅限於將來，其於現時以危害相加者，當亦包括在內。

而恐嚇之手段，亦無限制，其以言語、文字為之者無論矣，即使出之以強暴、脅迫，倘被害人尚有相當之意思自由，而在社會一般通念上，猶未達於不能抗拒之程度者，仍屬本罪所謂「恐嚇」之範疇。

換言之，其與強盜之區別，端在所為之強暴、脅迫，其於社會一般通念上，是否足以抑制被害人之意思自由，至於不能抗拒，以為財物之交付為斷，倘其尚未達到此一程度，雖係意圖為自己不法之所有而出之以強暴、脅迫，亦僅應成立恐嚇取財罪。

本件被害人為一名女子，被告所持菜刀於客觀上足以危害人之生命、身體，且菜刀係架在被害人頸部，顯見被告主觀上亦有以之作為兇器使用之意，被告此種強暴方式，於社會一般通念，已至被害人不能抗拒之程度，當甚明顯，被告進而下手取走被害人財物之行為，核係犯強盜罪，而有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形，係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，辯護人辯稱僅構成恐嚇取財罪云云，自無理由。

爰審酌被告年輕力壯，身無缺陷障礙，竟不思循正當途徑賺取財物，而以侵入便利商店並持兇器之方式，其不僅致被害人財物受損，更令被害人身心受害，其犯案三日後又回到店內以真名應徵，被告辯稱係為向被害人道歉，惟其並未向之坦承己行並致歉，反因被害人認出被告而感威脅，此等侵害法威信之犯罪動機、目的、手段，以及犯罪所生危害，及被告犯後雖係經警違法逮捕製作警詢筆錄，惟其於偵查、審判中均仍坦承犯行，致本件雖排除警詢筆錄及扣案菜刀，仍能依據被告其後之自白及補強證據認定犯行，足認被告已有悔意之犯後態度，而排除部分證據對於被告並未造成之利益，有作為實質上從輕量刑參考之必要，因而量處如主文所示之刑。

又扣案菜刀一把，雖為被告所有，惟經本院認定無證據能力，排除而禁止提出作為證據，自無從依據刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款，判決如主文。

本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法 官 黃 梅 淑
法 官 黃 翊 哲
法 官 錢 建 榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉 寶 霞
中 華 民 國 96 年 12 月 10 日