臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,95,訴,2188,20071121,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第2188號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 謝清昕律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4067號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。

事 實

一、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣及持有，竟於95年1 月8 日晚上、翌日（9 日）凌晨間，在桃園縣某處替成年女性友人乙○○（另案業經臺灣高等法院以96年度上訴字1453號判決審結）搬家完畢後，受乙○○之託而與其基於販賣第二級毒品之意思聯絡，由乙○○將事先已與丙○○談妥欲用以抵償新臺幣（下同）2,000 元債務之安非他命1 包交給甲○○，再由甲○○於當日（9 日）凌晨返家途中將之攜往丙○○所經營位於桃園縣中壢市○○路466 號之「龍園檳榔世家」交予丙○○，並於收受丙○○前已同意替乙○○代墊而與毒品無關之200 元加油錢後離去。

嗣因臺北市政府警察局萬華分局另案監聽乙○○之電話通聯，再由檢察官依據監聽結果核發拘票，而於同年2 月9 日下午3 時40分許，在新竹縣湖口鄉○○街22巷3 號甲○○之住處將之拘提到案，始循線查知上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、關於證人乙○○之警詢證詞：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

㈡查本件證人乙○○曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，然其所為之上開警詢筆錄內容，經本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告甲○○表示意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該證據內容聲明異議（見本院卷第21、205 頁筆錄），本院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，該警詢證詞自得作為本案證據而有證據能力。

二、關於證人乙○○、丙○○於偵訊中之具結證詞：㈠再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。

㈡查本件證人乙○○及丙○○於檢察官偵查中所為業經具結擔保其等所述實在之陳述，被告及其辯護人均未反對該等證詞之證據能力，更無釋明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之具結證言自亦有證據能力。

貳、認定事實：

一、上開關於被告受乙○○之託，攜帶1 包安非他命前往丙○○之檳榔攤交給丙○○，並收受200 元之事實，被告均坦承無誤，且被告先於審理中否認犯罪，並稱：乙○○告知這是之前跟丙○○借的安非他命，要其幫忙拿去還給丙○○，但乙○○沒有說她欠丙○○2,000 元，不知道這樣是否構成販賣毒品罪等語（見本院卷第55、137 頁筆錄）；

後又承認犯罪，並稱：我拿去給丙○○時就知道那是安非他命了，乙○○沒有親自講，但「我有用毒品的習慣，感覺就知道那是安非他命」，乙○○只說這是欠他（丙○○）的東西，「我們有用毒品的人如果有缺毒品沒有錢買，會跟別人借來用，之後有毒品時再還他，所以我認為乙○○是在這種情況下欠丙○○」等語（見本院卷第202 至206 頁筆錄）。

二、對於被告上開略顯不一之供述：㈠證人乙○○雖先於本院審理中證稱：當天是請被告回湖口時順道幫忙帶鞋子去給丙○○，伊並將安非他命偷偷塞在鞋子裡云云；

然因其所述與其另案中之供述多所不一致，且顯然不合理（例如：被告穿在腳上向丙○○借得之鞋子卻能讓乙○○將安非他命塞入鞋中？），又經被告自承：借鞋子、還鞋子的事都是虛構的，「是當我跟丙○○一起從桃園勒戒所坐車到地檢署開庭時，在地檢署留置室，丙○○問我為何來開庭，我說我來開乙○○的證人庭，他問我為何要替乙○○背黑鍋，並且問我之前說過哪些話，我就照我剛剛說的告訴他，他就問我為何要替乙○○背責任，並且叫我說只是拿鞋子去還給他。」

；

查被告與丙○○於95年6 、7 月間同時接受勒戒，後又於被告95年6 月16日之偵查訊問庭中，丙○○首度結證陳稱被告交付的是鞋子，此有其2 人前案紀錄表、95年度偵字第4067號卷第98頁偵訊筆錄等件為憑，均與被告所述串供之情節大致相符，足證被告此部分所述當屬實情。

在此情況下，乙○○方改口自承確實沒有鞋子這件事，且經審判長明確問以：「甲○○有無問你為何要拿安非他命給丙○○？」，乙○○即清楚答稱：「有，我說我欠丙○○2,000 元」，經審判長就被告此部分否認之說法詰問乙○○，其仍答稱：「我確實有跟甲○○說我欠丙○○2,000 元」；

嗣於另次審理期日，審判長就上開重要情節令其2 人對質，乙○○仍稱：「我有跟甲○○說我欠丙○○2,000 元要拿這包東西抵債」，之前編出鞋子的事，是因為不想連累那麼多人，他們只是倒楣被監聽等語明確（以上依序見本院卷第128至137 頁、第202 頁等筆錄）。

㈡承上，被告、乙○○、丙○○於本案偵訊、審理暨乙○○另案（即本院95年度訴字第1536號案件，相關筆錄影本見本院卷第58至109 頁）中關於「鞋子」的歷次供述或證詞，顯係其等捏造、虛構之情，並非事實，其等此部分供述均不足採信。

然就乙○○託被告拿安非他命給丙○○一節，綜核乙○○改口後之結證及被告於本案審理中之供述，無論乙○○有無對被告明講所託之物為安非他命，但被告自己都已經基於其施用毒品之經驗而明確認知到乙○○就是要求託帶安非他命，此點再參酌施用、交換（易）毒品之人為免遭人發覺不法事證，用詞、對話本即習於含糊、隱諱，在乙○○預見被告當有足夠之默契意識到該包物品即為安非他命（以便小心存放順利送達）之情況下，乙○○是否還有必要明講那是安非他命？衡情確有所疑，惟此仍無礙於被告知悉該包物品為安非他命而仍允諾轉交之事實；

此外，針對交付安非他命予丙○○之原因，亦即，「被告是否知悉乙○○欠丙○○2,000 元欲以該包安非他命抵債？」一節，除據乙○○多次指證歷歷外，以被告早有麻藥、毒品等前案紀錄長達10年以上之背景觀之，其不可能不知受託轉交毒品予他人之風險性，會有乙○○所稱被告向其詢問轉交原因之舉，尚非有悖於常情之事，況被告自承乙○○確有告知這是欠丙○○的東西，此已足認乙○○對於託帶原因並非未置一詞，且在其2 人顯然具有足夠之信賴關係下（否則乙○○又豈敢隨意託被告轉交安非他命？），乙○○順勢告以還安非他命用來抵2,000 元債務之情，時序、因果上俱有合理之關連性，故雖被告供稱是自己認為乙○○向丙○○借安非他命所以要還云云，然應以乙○○此部分所述為可信，亦即，被告允諾轉交之同時，即已經由乙○○告知而明白該包安非他命係用以抵償乙○○所積欠之2,000 元債務之事實無疑。

㈢經本院勘驗監聽錄音帶中關於被告所持用之0000000000號行動電話與監聽對象即乙○○所持用之0000000000號行動電話於95年1 月9 日凌晨0 時33分3 秒許（下稱第1 通電話）之通話內容，暨乙○○上開門號與丙○○所持用之0000000000號行動電話於同日5 時15分27秒許（下稱第2 通電話）之通話內容，確認卷附譯文均有據實轉載，而依據譯文顯示，第1 通電話之對話如下：「A （被告）；

怎麼樣。

B （乙○○）：對啊，你看隨便放在哪裡，你就隨便放在一個地方，然後我到時候叫他自己去那裡拿。

A ：我放在這邊，我要怎麼放喔。

B ：啊。

A ：這要怎麼放喔。

B ：隨便啊。

A ：我怎麼知道要放在哪裡。

B ：叫那個... 就把它隨便丟，丟在地下室那個路口啊，旁邊啊。

A ：嗯。

B ：閃黃燈那邊，有沒有。

A ：嗯。

B ：是啊。

A ：他現在不過來就對了。

B ：我不知道，我不知道他們電話，我不要打啦。」

；

第2 通電話之通話內容如下：「B （丙○○）：喂。

A （乙○○）：喂，他有拿過去嘛。

B ：啊。

A ：有拿過去嘛。

B ：啊。

A ：拿2,000 喔。

B ：好啊。

A ：你拿200 塊給他加油。

B ：嗯。

A ：喔。

B ：嗯。」

（以上本院卷所附勘驗筆錄見第53、54頁、譯文見第34至36頁、通訊監察書見第26頁）。

㈣查被告及乙○○對於持用上開門號之情均坦認無誤，被告供稱通話中女生的聲音是乙○○，乙○○及丙○○均坦承乃其2 人間或與被告之對話（見本院卷第53、54、129 、157 頁筆錄），且再參酌所錄得之通話日期、內容，自得認定該2次通話為被告與乙○○、乙○○與丙○○就上開乙○○託被告將安非他命拿給丙○○，再由被告向丙○○收取200 元加油錢之事所為通聯，故雖被告供稱聲音不太像云云，暨丙○○供稱這是在講鞋子的事情云云，均非可採。

據此，雖第1通電話顯示被告找不到丙○○，因而不知如何處置安非他命，惟被告陳稱：這段對話完了之後丙○○就出來了，安非他命確實是交給丙○○無誤（見本院卷第135 、137 頁筆錄），衡情被告既已坦承受託轉交安非他命，究竟是直接拿給丙○○？或是拿給丙○○檳榔攤內之店員再轉交給丙○○？或是因未遇到丙○○而如乙○○所述被告有將安非他命歸還？非但不影響被告行為之應有評價，甚至乙○○所述毒品已交還之詞對被告方為有利，被告在此情況下仍未選擇附和乙○○之說法，依然堅稱自己已經將安非他命交給丙○○本人，核與上開第2 通之通話內容中當乙○○向丙○○確認有無拿到安非他命時，丙○○並無否認（僅因事涉非法而語氣曖昧）之客觀事證相符，再參酌乙○○嗣後作證時自承存有不想連累被告之心態，而乙○○一開始所稱被告已歸還毒品之說確實有利於被告，但其最早於警詢中經員警提示該第2 通電話譯文問以「是不是你販賣2,000 元安非他命給丙○○，並叫甲○○拿去給丙○○，並叫丙○○給甲○○200 元加油，有無此事？」，乙○○亦答稱：「有」（見95年度偵字第3619號影卷第211 頁筆錄，且乙○○之另案本院及臺灣高等法院復已就此為相同之認定，可供參考），則當認被告供稱已經將乙○○所託之安非他命1 包親自交給丙○○本人一事方係實情，乙○○及丙○○與此相違之所述均不足採信。

㈤此外，本案並有丙○○所經營「龍園檳榔世家」之現場照片2 張在卷可稽，足以因此特定被告交付安非他命之地點；

另有拘票、搜索扣押筆錄等件存卷為憑，足以認定檢警於95年2 月9 日合法拘提被告到案之情無誤（惟被告因此遭扣得之海洛因分裝袋、分裝杓、吸食器等物均難認與被告95年1 月9 日交付安非他命之事有關，茲不贅述）；

均足作為本案之補強證據。

㈥至於被告向丙○○收取之200 元，係乙○○因被告協助搬家而承諾給予之加油錢，但因身上沒錢而囑託丙○○先行代墊，此業據乙○○於審理中結證明確，依其金額之多寡、給付之原因、方式等客觀情節觀之，均難認係被告替乙○○轉交毒品之對價，亦非丙○○自行給予之報酬，附此敘明。

㈦綜上，被告明知乙○○所託欲轉交給丙○○之物為安非他命1 包，且在乙○○之告知下知悉此乃用作抵償乙○○前未償還丙○○之2,000 元債務，而仍當場允諾，並於95年1 月9日凌晨某時送至上開丙○○所經營之檳榔攤交予丙○○本人，並由丙○○在乙○○事先之囑託下交付200 元予被告加油，業據被告於本院審理中供陳已交付安非他命予丙○○並收取200 元之情無訛，且有乙○○告知被告該包安非他命用以抵債之證詞、卷附監聽錄音之對話內容、現場照片等件作為補強證據，並互相勾稽各該供述人說法之真實性，堪信此等情節均已無疑，則被告及其辯護人所稱被告不知抵債之詞，洵無可採，自難執為對被告有利之認定。

三、按毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪，係指無償讓與者而言，若以償債或作為勞務之報酬而抵作工資，則屬販賣；

且查我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院91年度台上字第4356號判決、93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。

本件雖因乙○○否認丙○○收到該包被告所轉交之安非他命，致無從查悉乙○○該包安非他命之進價是否低於2,000 元，然衡諸乙○○與丙○○並未就用以抵債之安非他命之重量有所約定，而以此方式抵債又需面對毒品進出過程中遭到查緝而被臨以重刑之高度風險，乙○○斷無自承風險而以進價高於或等於2,000 元之安非他命用以抵償積欠丙○○之2,000 元債務之理，是參酌上開說明，乙○○自難諉無牟利之意思，被告又係素有毒品淵源之人，對此用毒品抵債之方式所可能牟得之價差利益，當亦無不知之理，從而，被告雖僅係出於幫助乙○○之意思而為上開交付安非他命之行為，並未將其抵債之目的視為己之所為之意思，惟被告主觀上既與乙○○出於相同之認知，客觀上又已負責將該包安非他命交予丙○○，完成實際上應評價為「販賣」之行為，則其自當與乙○○共負其責。

是以，本案事證均已明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

參、比較新舊法：

一、按修正後刑法第2條第1項暨第35條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法暨刑之重輕之基本原則，於新法施行後，應適用新法第2條第1項及第35條之規定；

比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8 次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。

二、查被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、無期徒刑之減輕等規定，均有修正：㈠罰金刑之計算單位及處罰部分：刑法第33條第5款業於94年2 月2 日修正公佈，並自95年7月1 日起施行；

修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1 元以上。」

再依罰金罰鍰提高標準條例第1條提高10倍為銀元10元即新臺幣30元以上；

修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」

。

另95年6 月14日修正公佈刑法施行法第1條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」

。

上開有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。

㈡無期徒刑之減輕之部分：刑法第65條第2項就無期徒刑減輕之規定，原規定「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，此屬法律變更（至於無期徒刑不得加重之部分並未修正）。

三、比較上開各該修正前、後之規定，被告所犯之罪（詳下述），其罰金刑之最低度限制、無期徒刑減輕之規定，均係修正前之舊法有利；

故經綜合比較且整體適用法律，應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用上開較有利於被告之各該行為時法。

另刑法第28條共同正犯之規定雖亦有修正（由2人以上共同「實施」犯罪之行為，修正為共同「實行」犯罪之行為，排除預備犯及陰謀犯之處罰），然被告所為，無論依修正前或後之規定，與乙○○2 人均係共同正犯（詳下述），新舊法之修正內容，對被告並無「有利或不利」之影響，即無比較適用之問題，此並非刑法第2條所稱之「法律變更」，應逕行適用裁判時之新法（最高法院95年度台上字第5589、5599、5669號等判決意旨參照），附此敘明。

肆、論罪科刑：

一、查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，本件被告出於幫助乙○○之意思轉交安非他命1 包予丙○○，用以抵償乙○○前所積欠丙○○之2,000 元債務，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣前持有該包安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又按現行刑法關於正犯、共犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為共犯（從犯）；

本件被告出於幫助乙○○之意思，參與販賣毒品罪「販賣」構成要件行為中之交付毒品，依上說明，被告與乙○○自應成立共同正犯，又乙○○另案其他販賣毒品之行為，因查無被告與之有共同認識且參與其中之積極證據，尚難令被告就乙○○該等販賣毒品之行為共負其責，附此敘明。

二、查被告販賣第二級毒品安非他命之對象僅只丙○○1 人，所交付之安非他命僅有1 包，並未造成嚴重毒害之擴散，亦未因此取得任何不法利益，且其僅係受友人乙○○所託，於返家之際協助轉交安非他命予他人，雖所為仍應構成販賣毒品之罪，但終究並非掌握「貨源」轉售牟利之「藥頭」，綜合其犯罪之情狀以觀，若就其犯行仍科以有期徒刑7 年之法定最低度刑，顯有情輕法重之憾，情堪憫恕，故應依修正後刑法第59條規定，酌減其刑（該條僅係法院就刑之酌減審認標準見解明文化，非屬法律變更，逕行適用裁判時之新法即可，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

三、爰審酌毒品之危害至大，施用者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，販賣毒品之人，所為形同散播毒害於國人，嚴重損人利己，惡性實重；

本件被告所為明顯助長第二級毒品安非他命之流動，然仍非大量多次為之，且犯後雖一度飾詞卸責，配合證人丙○○等人為不實之供述，但於本院準備及審理程序中均大致坦承犯行，態度尚可，且查無因此獲得任何不法利益之情（即不包括丙○○交付之200 元加油錢，已如前述），暨其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、末被告此次為警拘提到案時所扣得之安非他命吸食器1 組、海洛因分裝袋1 只、自製吸管分裝杓3 支，雖均為被告所有，然明顯與被告上開販賣毒品之犯行無關，並非所查獲被告用以犯毒品危害防制條例第4條之罪所用之物；

另共同正犯乙○○雖因被告交付安非他命之行為獲得抵銷2,000 元債務之利益，然其並未因此得有任何財物（最高法院89年度台上字第1244號判決意旨參照），而被告自丙○○處所取得之現款200 元又與其交付毒品之行為無關，此已如前所述，亦非其犯該罪所得之財物，又均別無法定應沒收之事由存在，自不就上開各項扣案或未扣案之物宣告沒收，僅附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，修正後刑法第2條第1項前段、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 楊晴翔
法 官 吳勇毅
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 陳奕珽
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。