臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,95,訴,2397,20071114,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第2397號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○原名陳世坤
號1 樓
選任辯護人 呂翊丞律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第9875號），本院判決如下：

主 文

丙○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年。

扣案之第三級毒品愷他命參拾包（驗餘淨重合計拾參點陸柒貳壹公克）及其包裝袋參拾只均沒收；

未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣參萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、丙○○（原名陳世坤，於本件案發後改名）明知愷他命（Ketamine，又稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，惟其竟基於販賣第三級毒品牟利之概括犯意，自民國94年12月2 日或3日起至同年月30日止，在桃園縣朝陽街13號13樓之1 乙○○（另案業經判決確定現正執行中）之租屋處內，或桃園縣桃園市○○路48巷9 號3 樓之1 之「48街舞廳」內等地，前2次分別以1 包新臺幣（下同）500 元之價格，各販賣30包第三級毒品愷他命予乙○○，第3 次至第10次，則由丙○○各先交付30包愷他命予乙○○，乙○○再攜至上開舞廳內，以每包650 元至1,000 元不等之價格，販賣第三級毒品愷他命予韓倬瑋2 次及其他不詳姓名之人約13次（總計約賣出15包），另乙○○亦將部分愷他命留供己用，所餘愷他命則交還丙○○，再根據未交還之包數，以每包500 元之價格與丙○○結算，而在上開租屋處或舞廳內交付相當之價金，丙○○即以此價金後付之方式，販賣30包以內不詳包數之第三級毒品愷他命予乙○○共8 次；

嗣於同年月31日上午7 時許，丙○○又承前概括犯意，欲以上開價金後付之交易模式，在乙○○上開租屋處交付30包愷他命予乙○○，而著手販賣該等第三級毒品愷他命，乙○○取得後，連同其原本所留存之愷他命攜往「48街舞廳」兜售，而於當日（31日）晚上11時許，在該舞廳內，以650 元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包予韓倬瑋等人；

後桃園縣政府警察局桃園分局員警於翌日（1 日）凌晨3 時許，在該舞廳內持搜索票搜索，因而查獲乙○○販毒之情，並在其所租用之舞廳內投幣式217 號置物櫃內扣得上開丙○○所交付之第三級毒品愷他命30包（驗餘淨重合計13.6721 公克）、行動電話等物，另經由乙○○同意並帶同員警前往地下室停車場，而在丙○○所有車牌號碼7539-EJ 號之自用小客車內查扣乙○○當日販賣第三級毒品愷他命之所得共計3,300 元，丙○○該次所販賣之第三級毒品愷他命即因乙○○被捕未能與之結算並交付價金而未遂。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、關於證人乙○○之警詢證詞：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於其符合法律規定之一定要件，始為傳聞例外，取得證據適格（例如刑事訴訟法第159條之2 所定之「可信性」與「必要性」要件）；

不合傳聞例外之傳聞證據，自不得以之作為認定犯罪事實存否之證據；

但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項「為辯明證人陳述之證明力，得就必要事項為主詰問。

」、第3項第6款「行主詰問時，證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述，得為誘導詰問。」

、第166條之2第1項「反詰問應就為辯明證人之陳述證明力所必要之事項行之。」

、第2項「行反詰問於必要時，得為誘導詰問。」

等規定，以及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之詰問法理，則於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，即非不得以其先前所為自我矛盾之陳述，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。

是以，傳聞證據得否作為證明犯罪成立或不成立之實體證據，抑或僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，端視其是否合於傳聞之例外而定（最高法院96年度台上字第4363號判決意旨參照）。

㈡查本件證人乙○○曾於警詢中為供述，對被告丙○○而言，自屬傳聞供述，辯護人業已於準備程序中主張該警詢證詞沒有證據能力（見本院卷第24頁筆錄），本院嗣後復已依檢、辯雙方之聲請於審理期日傳訊乙○○到庭接受交互詰問，在檢察官並未進一步舉證釋明其警詢證詞有何特別可信等符合傳聞例外之情況下，回歸排除傳聞證據之原則，乙○○之警詢證詞自不能作為證明被告犯罪成立與否之實體證據，然參照上開判決意旨，尚非不得作為辨明其審理證詞是否可信之彈劾證據。

二、關於證人韓倬瑋之警詢證詞：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

㈡查本件證人韓倬瑋曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，然其所為之上開警詢筆錄內容，經本院於審理期日中予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該證據內容聲明異議（見本院卷第24、164 頁筆錄），本院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案證據亦屬適當，依據上開規定，該警詢證詞對被告而言自有證據能力。

三、關於證人乙○○之偵訊具結證詞：㈠再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026、5027號判決意旨參照）。

且偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。

㈡查證人乙○○於偵查中向檢察官所為業經具結擔保其所述實在之陳述，被告之辯護人雖於準備程序中辯以該偵訊證詞未予其當事人反對詰問之機會，故該偵訊證詞無證據能力；

然本院業已於審理中傳訊乙○○到庭具結作證並接受交互詰問，給予被告及其辯護人行使反對詰問權之機會，其等於審理期日亦僅對該偵訊證詞之真實性有所陳述，而未釋明上開偵訊證述有何顯不可信之情況，依上開法條明文及最高法院判決意旨，乙○○於偵查中之具結證言自得作為本案證據。

四、關於證人韓倬瑋之偵訊具結證詞：查本件證人韓倬瑋於檢察官偵查中所為之陳述業經具結擔保其所述實在，被告及其辯護人均未反對該證詞之證據能力，更無釋明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之具結證言自亦有證據能力。

五、關於證人乙○○、甲○○、張琬婷、厲復祥、王璽彰、張維義、陳世陽於被告另案審理中之具結證詞：查乙○○等人於被告之另案（即本院95年度訴字第2830號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，後臺灣高等法院於96年10月11日以96年度上訴字第3367號判決維持原判決並駁回被告上訴）審理程序中均曾到庭具結作證（見證物袋所附該案本院審理筆錄），對被告之本案而言，核屬傳聞證據無誤，然依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，暨前揭同法第159條之5 同意性法則等規定，當認該等另案審理中證詞均得作為本案證據。

六、乙○○為警查獲時扣得之毒品等物：查證人乙○○於上開時地為警查獲之際，曾因此扣得第三級毒品愷他命30包、現金、行動電話等物，雖依該查獲經過觀之，並無直接與被告相關之處，但仍得作為被告有無販賣愷他命予乙○○之積極證據，與本案事實自有關聯，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認上開扣案物，均得作為證據。

七、上開毒品之鑑定書：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

查證人乙○○為警查獲時扣案之毒品，由檢察官指揮承辦員警送往憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，該機關長期受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於鑑定書上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同法第159條之4第1款等規定，本案所引用該中心出具之毒品鑑驗通知書自有證據能力，均合先敘明。

貳、認定事實：

一、被告雖坦承認識乙○○，其當時之女友張琬婷於94年12月間確實與乙○○一同分租房間共同居住在上開乙○○之租屋處等事實，然被告矢口否認涉有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊從未販賣愷他命給乙○○，乙○○販賣愷他命給他人及其被查扣之毒品、現金等物均與自己無關云云；

辯護人則為其利益辯以：乙○○就被告販賣毒品之次數、交貨之地點、查獲當日有無出現在現場等重要事實均證述不一，且與卷存其他事證不符，被告所持用之手機門號與乙○○之手機門號於案發期間僅有1 通電話通聯，也與毒品上下游頻繁聯絡的常情相違，均足證乙○○之證詞顯不可信。

二、查乙○○於事實欄所載時、地販賣愷他命予韓倬瑋3 次及其他姓名不詳之人約13次，後於95年1 月1 日凌晨3 時許，在「48街舞廳」內，為警查獲其販賣愷他命予韓倬瑋之事，且在其租用之舞廳置物櫃中扣得30包愷他命，另在其使用之被告自小客車內扣得20,300元，其中，17,000元是乙○○自己的錢，與販賣毒品無關，另外3,300 元，則是乙○○31日晚上至1 日凌晨為警查獲前在舞廳內之販毒所得，此業據證人乙○○、韓倬瑋證述甚詳（見本院卷第86、130 頁、95年度偵字第664 號卷第102 頁、本院乙○○之95年度訴字第887號卷第10、12頁等偵審筆錄），並有上開扣案之愷他命30包及現金等物為憑，且該30包粉末經送驗，淨重13.9257 公克、取樣0.2536公克（已鑑析用罄）、餘淨重13.6721 公克，粉末中無鴉片、甲基安非他命、ＭＤＭＡ、ＭＤＡ之成分，有愷他命成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書1件在卷可稽（見同上偵卷第105 頁），足證該30包扣案粉末均係第三級毒品愷他命無疑，另有被告上開自小客車車籍查詢資料、搜索票、搜索扣押筆錄、查獲現場照片等件存卷可查，適足以佐證上開乙○○、韓倬瑋為警查獲之情節無誤，是此部分事實均已無疑，足堪認定。

三、關於乙○○販賣予韓倬瑋等人之愷他命來源：㈠證人乙○○於本院審理中具結證稱：為警扣得的愷他命（30包）是31日早上在上開租屋處，伊向被告表示沒有毒品了，被告就當場將毒品拿給伊，當天晚上伊就拿去舞廳賣，但因為隔天（1 日）凌晨就被警察查獲，所以這30包的錢還沒有算，伊自94年12月初開始向被告拿過11、12次毒品，每次都是用5 、6 百之間的價格拿的，伊去舞廳1 包用650 至1,000 元的價格賣給別人，「販賣毒品的來源全部都是跟被告買的」，前2 次是買斷30包，1 包500 元，錢已經先給被告了，後來每次都拿30包，但不見得每次都算30包的錢給被告，也沒有賣完30包過，除前2 次外，大約賣出15包，其他的會自己吃掉，或退還給被告，還的時候再跟被告算錢，沒有賣出去的不用付錢，除了31日這次外，錢都結清了，被告不會過問伊去哪裡賣，也不會問賣給誰、賣多少，價差不用分給被告；

伊跟被告沒有金錢或其他糾紛，一開始是在舞廳認識被告，2 人也常常一起去舞廳，起先「我是跟別人買，當時我沒有在賣，是買來自己吃，後來我就問他（即被告）如果我自己想要賣有沒有門路可以拿到貨，他就說有門路可以拿得到」，「見面時講好我要的數量後，有時可以立刻拿到，有時要隔一段時間」，但都是當天拿到，有時會在舞廳裡，有時會在上開租屋處內，付錢的地方跟拿毒品的地方一樣，「一開始買的時候我身上有錢，就直接給他，後來被告跟我比較熟，就沒有在拿的時候跟我算錢，等我賣完再給錢」等語（見本院卷第73至86頁筆錄）。

㈡乙○○上開審理中之證詞，就向被告購買愷他命一節，經核與其偵訊中結證所述：共向被告買過11或12次毒品，都是買愷他命，每次都買30包，1 包0.6 到0.7 公克，每包500 元，是被告秤好分裝的，都是在「48街舞廳」或上開朝陽街之租屋處購買，與被告沒有恩怨也沒有吵架過等詞相符（見上開偵卷第92頁筆錄）；

復與其另案（被告之上開槍砲案）審理中結證所述：認識被告3 、4 年了，常常一起出去吃飯或出去玩，後來「我找被告拿愷他命去賣」，「不是被告叫我幫他賣」，拿的毒品都是裝好1 包、1 包的，價錢是600 元左右，賣給別人是1,000 元等詞相一致（見該另案第3 至5頁筆錄），則乙○○自為警查獲後，無論在被告之本案或另案槍砲案件中之歷次供述，關於向被告購買愷他命之期間、方式、購買價格、包數、次數、售出價格、取得毒品目的等事關交易之重要情節，均始終結證一致而沒有嚴重歧異或矛盾之處，況其所稱前2 次是買斷，後來幾次才先拿毒品，等賣完後再跟被告算錢之交易方式，亦符合信賴關係逐步建立之事理常態，則其上開證詞已有相當之可信度。

㈢關於乙○○所述與被告間之關係，尤其是在乙○○上開朝陽街租屋處出入或過夜之情形，查該處係由林谷威出面向丁○○承租，此據證人丁○○提出桃園市○○街13號13樓之1 之房屋租賃契約書原本（見本院卷第141 頁）1 件存卷為憑，其租賃期間為94年10月16日至95年10月15日，確實涵蓋本案之94年12月間，但丁○○證稱不知該處實際居住之人為何人，對此，證人即被告之前女友張琬婷於本院審理中到庭證稱：伊與乾弟乙○○、情侶林韋廷與楊雅雯合租上開地點，各分住1 個房間，是由共同的朋友林谷威出面簽約，在與被告成為男女朋友後，被告常來找伊，也偶而會去找乙○○，如果過夜的話，不會睡在伊房間內，會睡在客廳或跑去跟乙○○睡等詞（見本院卷第131 、132 頁筆錄），而被告又自承常去乙○○那邊，會在那邊打線上遊戲或借住一、兩晚，且稱該處是乙○○住1 間、女友（張琬婷）住1 間、另1 對情侶住1 間（見本院卷第83、84頁筆錄），與張琬婷所述分租房間之情形相同，則無論乙○○所述是被告找乙○○去住在該處？抑或張琬婷所述是乙○○向其表示合租之意？何者為真，以其等供述相一致之內容及張琬婷斷不至於有故意誣陷被告之動機觀之，乙○○居住在該處，被告會去該租屋處找乙○○，甚至在該處過夜時，也會到乙○○的房間借住一晚等情均係事實，則被告與乙○○間之交情，自非一般女友之室友或舞廳認識的泛泛點頭之交可比，乙○○證稱其與被告沒有任何金錢或其他糾紛、沒有恩怨也沒有吵過架，常常一起吃飯、玩樂、去舞廳等詞，實非無據，是以，縱然乙○○此次為警查獲後在另案坦承販賣愷他命予韓倬瑋等人之餘，訴訟上確可能再有供出共犯或上游以邀得輕判之動機，但所述亦需經由層層調查以確認是否屬實，承審法院並非任由乙○○隨意指述便會遽然採信為真，乙○○關於被告販賣毒品之歷次供述業已透過具結擔保其所述實在，口出謊言誣陷他人面臨被以偽證罪相繩之危險性，相較於僥倖獲得輕判之機率未必較低，乙○○又何以會刻意捏造被告販賣毒品之事實，致陷與自己毫無怨隙甚至可算是頗有交情之被告於販毒重罪之追訴？且因此致令自己在勢必成立之販毒罪以外又面臨偽證罪追訴之高度風險？此顯不合常情之處，除可強化乙○○上開證詞之可信程度外，併足以以此認定辯護人純以乙○○有誣陷被告以求輕判之動機即推論其所述不實，在事理上並無必然之關連，其推論顯屬臆測且無據。

㈣又證人乙○○於本案審理中堅稱：案發當天（按即31日晚上11時許至1 日凌晨3 時許）伊有在舞廳內與被告碰面或交談4 、5 次，最後1 次對話的內容是被告拿車鑰匙給伊，說警察等一下會來臨檢，叫伊把錢拿去車上放，不然臨檢時會被懷疑，其他對話內容則忘記了，伊確實有離開舞廳，因為警察沒有在伊身上找到現金，反而是在被告的車上找到，車上被查到的現金有3,300 元是當天販毒所得，舞廳現場人很多、燈光又昏暗，可能警察因此沒有看到被告等語；

核與其在被告槍砲之另案本院審理中所述大致相符，復與其警詢中所述之查獲經過互相吻合（按此警詢證詞可作為彈劾確認其審理證詞證明力之證據，已如前述）；

雖證人即查獲員警甲○○於該槍砲另案亦堅詞證稱：跟監乙○○兩個多小時，期間乙○○沒有離開其視線，乙○○沒有離開舞廳，也沒有去地下室停車場，過程中都沒有發現被告，也不知道停車場停有被告的自小客車等詞，核與另一查獲員警厲復祥之該案審理中證詞相符。

然而，甲○○於該案審理中即明確證稱：有看到乙○○賣笑氣給人家，「一手交錢一手交貨」，後來盤問被告並在置物櫃中找到毒品（愷他命30包）後，「我們就問乙○○毒品交易的金額，乙○○就說放在車子上，車子他停在地下室裡面」等語，厲復祥亦同庭清楚證述：進去後發現被告在買賣笑氣，另外還有1 小包不知道什麼東西，後來乙○○帶同員警到地下室被告的車上查扣到現金2 萬多元（按即20,300元）等節無誤，且乙○○當日確實曾以650 元之價格販賣1 包愷他命予韓倬瑋，此業已認定如前，韓倬瑋又在警詢中自承有向乙○○購買笑氣，甲○○於本案審理中亦到庭證稱：「確實有看到交錢交貨的動作，但我不知道為什麼乙○○身上沒有錢」（以上依序見被告槍砲另案第22、36頁審理筆錄、上開偵卷第20頁警詢筆錄、本院卷第157 頁審理筆錄），且當甲○○都已親眼見到乙○○在警方臨檢之際把置物櫃鑰匙丟在地上，又稱乙○○從未離開其視線，若乙○○確有丟棄身上現金之舉，甲○○自不可能毫無所悉，則乙○○身上未被查到任何販毒所得或其他現金乃客觀上毫無疑問之事，但乙○○當日在該舞廳內販賣愷他命及笑氣予韓倬瑋等人又係事實，且未曾在乙○○身邊之地上或其租用之置物櫃內等處扣得現金，綜合來看，甲○○及厲復祥顯然無法解釋乙○○如何在其等之監控下能不離開舞廳而將在舞廳內之販毒所得現金放到地下室被告之車輛內？是以，其2 人所述「全程監控乙○○，沒有看到被告」一情，是否屬實，便有疑問，再參酌乙○○所述當日舞廳內人數眾多（確實適逢跨年夜）且多處燈光昏暗，當較符合一般熱門舞廳在年節營業之常態，反而甲○○所述乙○○一直站在有燈光之處，較不符合藥頭隨意走動尋找買主並避免被盯上之常情，則甲○○及厲復祥之證詞既然已有上述嚴重瑕疵，辯護人欲以此作為彈劾、爭執乙○○證詞可信度之根據，甚而以此推翻前揭乙○○歷次均互核一致之具結證詞，當非可採。

㈤雖被告於槍砲之另案聲請傳訊王璽彰、張維義及陳世陽3 人證明其31日下午4 、5 點至1 日凌晨4 點多這段時間內都在泰山鄉其兄陳世陽拍賣物品之拍賣場工作，而該3 人確實證述如此，陳世陽且稱31日傍晚有人來跟被告借本案ＢＭＷ的車；

惟查，該3 人作證之時間為96年6 月7 日，距離其等所述看到被告在賣場工作之時間已經超過1 年半，類如拍賣場這種人來人往之公共場合，同為貨主需要注意拍賣自己貨物之王璽彰是否能夠始終注意其他賣場工作人員（即被告）之行蹤？純屬到場喊價購買古物之張維義會否全程緊盯著被告觀看？陳世陽身為被告胞兄、又是付被告薪水之人，亦只能證稱「應該是被告先走」、「不清楚被告怎麼走的」、「好像是自己走」等詞，而無法確定其是否始終掌握被告到場及離場的方式及時間？均屬有疑，自不能完全排除被告有利用時間前往「48街舞廳」與乙○○對話之可能；

況無論該車係乙○○所述被告開往舞廳地下室停車場為真，抑或被告所述乙○○事先向其借車開往該處停放屬實，均無礙於乙○○在另案證稱自己從未持有過該等查扣之槍彈，更未曾將該等槍彈出示給被告看，查獲前完全不知車上藏有槍彈等詞之真實性（該另案判決已就此認定甚詳），同此之理，此一被告車輛由來之細節出入，亦不能逕予推翻乙○○前揭所述多次向被告購買愷他命之證詞之真實性（最高法院84年度台上字第3511號判決意旨參照）。

㈥又辯護人雖稱被告與乙○○間之行動電話通聯紀錄只有1 筆（按乙○○所持用之0000000000號行動電話自94年12月1 日至95年1 月1 日，僅有2 通與被告自承持用之0000000000號行動電話間之通聯紀錄，見同上偵卷第73頁反面通聯對象分析表），不似一般頻繁聯絡且交易毒品之關係；

然證人乙○○業已證稱：其扣案手機通訊錄內存有被告4 支電話，分別為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000，這是其打給被告的門號，但被告打過來所顯示的號碼不見得是這幾支，被告手機一直換（見本院卷第82、83頁審理筆錄），衡諸持用他人名義之門號、以他人行動電話或市話或公用電話或以無顯示號碼之方式與對方聯繫，均事屬平常，尤以若對話內容涉及毒品交易，雙方多會以持用多支手機並頻繁更換門號之方式規避稽查監聽，此乃毒品交易之實務而為本院職務上所知，則以此觀諸乙○○上開所述，當屬合情合理，且被告與乙○○間認識多年，甚而被告若在女友張琬婷住處過夜時，都會捨與女友同房而擇與乙○○同房，此乃張琬婷已於本院證述甚詳之事，則被告與乙○○之交情，自非辯護人所稱2 通電話而已之疏離可比，是雖查無0000000000號以外電話申用人與被告間之直接關連，但仍無法執此作為乙○○證詞不可採之依據。

㈦再張琬婷雖稱：31日跟1 日這2 天都沒有跟被告在一起，被告也沒有到朝陽街的租屋處去找她，因為她當時很忙，在做傳播，節日都很忙，所以記得很清楚；

然乙○○證稱：查獲當日的30包愷他命，是被告31日早上7 點多在朝陽街的租屋處客廳親自交付的，被告把30包的愷他命裝在紙袋中，當時張琬婷人「好像」在旁邊；

張琬婷則稱自己晚上要上班，白天都在家，31日早上「我印象中」被告沒有到我那邊（以上見本院卷第135 、136 頁筆錄）。

觀諸其等所述，乙○○多次證稱查獲當日之30包愷他命係於31日早上在前揭朝陽街之租屋處向被告取得（僅曾一度於偵訊中稱是在樹林戶籍地所取得，但之前於偵訊中及嗣後於審理中均稱是在朝陽街租屋處所取得無誤，當以此說法為可信），而張琬婷當時作息又是夜間工作、白天在家休息，佐以張琬婷96年9 月26日作證時距離94年12月31日時間已久，導致其對於究竟有無在該處看到被告？作證上確實已有遲疑（證述自己在毒品交易之現場出現且親眼目睹毒品之交付，難免也會有因此牽涉其中之疑慮），連乙○○自己對於張琬婷係人在客廳或在房內休息一事在同次作證中也不敢確定，但乙○○係於31日早上在朝陽街租屋處向被告取得該等扣案愷他命之基礎事實，已有乙○○多次之結證為憑，是雖張琬婷是否亦在客廳目睹被告交付愷他命予乙○○之事確有不明，但仍無法根據張琬婷上開所述作為有利被告之認定。

㈧綜上，被告雖矢口否認與乙○○間之愷他命交易，但乙○○業已就其以每包500 元之單價向被告拿愷他命共11次（以對被告有利之單價及次數計算），前2 次係以買斷之方式1 次購買30包，後面幾次（按即第3 至第10次）則先拿30包，共賣出15包，剩下部分供己施用，其餘則還給被告並與被告結算金額，且這幾次都已結清，最後1 次（查獲當日，即第11次）的30包已經拿了，但因為警查獲所以未及付錢給被告等情均證述甚詳，其證詞在毒品交易之付款方式、金額、包數、次數等關鍵情節均始終一致而無矛盾之處，且合於常情事理，辯護人所稱其為求輕刑而誣陷被告、被告於查獲當日並未出現在「48街舞廳」、被告自承持用之行動電話門號於乙○○所述交易期間內與乙○○持用門號只有2 筆通聯紀錄等尚屬臆測之推論暨與毒品交易是否存在未必有必然關連之細節出入，均無法推翻乙○○上開其與被告間毒品交易之證詞之高度可信，是乙○○販售給韓倬瑋及其他姓名不詳之人與其自己於94年12月間所施用之愷他命確實均係購自被告，已然無疑。

四、雖被告就乙○○以650 元至1,000 元之價格所售出之愷他命，每包均仍以500 元計價，且若乙○○沒有賣完，亦可將原本拿取之30包，扣除已售出者，將剩餘之愷他命還給被告，客觀上或有解為乙○○替被告出面販售毒品，被告從中每包抽取500 元之空間；

惟觀諸乙○○所述其與被告間之交易方式暨探求其2 人之主觀真意，被告除了不會過問乙○○賣多少、賣給誰、在哪裡賣、多久以內要賣完外，前2 次乙○○都是各買斷30包毒品，此2 次交易與一般毒品買賣之交易方式並無不同，並非被告交付毒品給乙○○販售並從中抽頭之情形，而第3 次至第10次，其2 人也只是因為信賴關係之逐步建立，而將買賣包數、總價等買賣雙方意思互相一致之時間推遲到乙○○與被告實際結算之際，當乙○○決定將自被告處所取得尚未付錢之愷他命留為己用或無償贈與他人時，與上開買斷毒品之情節無異，乙○○仍需支付此等包數之價金，而無法從中牟得價差之利，但被告卻站穩每包500 元之售價，則其2 人在此價金後付之交易模式下，仍非處於平行一致、利害與共之共犯關係，應係毒品交易之上、下游關係；

至於被告在31日上午所交付給乙○○之愷他命30包，以其等交易關係持續不間斷之情況觀之，被告當係基於販售之目的而交付此30包愷他命，僅因乙○○先為警查獲而未及與之結算並支付價金而已，被告著手於賣出愷他命之行為但未達賣出之目的甚明。

且查我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。

本件雖因被告否認販賣毒品之犯行而無法查知被告歷次販售給乙○○之愷他命之進價，致無從比較販入及賣出（500 元）之價差，然被告甘冒罹於重典之風險，屢次有償提供愷他命予乙○○，合理推論自無可能係以低於或等同於進價之價格轉讓毒品給乙○○，則被告該11次販賣毒品之行為確亦存有營利之意圖至明。

五、綜上所述，本案事證均已明確，被告所辯顯係事後卸責之詞，無足採信，其犯行洵堪認定，自應依法論科。

參、適用法律：

一、按修正後刑法第2條第1項暨第35條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法暨刑之重輕之基本原則，於新法施行後，應適用新法第2條第1項及第35條之規定；

比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8 次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。

二、查被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、連續犯等規定均有修正：㈠罰金刑之計算單位及處罰部分：刑法第33條第5款業於94年2 月2 日修正公佈，並自95年7月1 日起施行；

修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1 元以上。」

再依罰金罰鍰提高標準條例第1條提高10倍為銀元10元即新臺幣30元以上；

修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」

。

另95年6 月14日修正公佈刑法施行法第1條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」

。

上開有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。

㈡連續犯之部分：刑法第56條連續犯之規定，業已於94年1 月7 日刪除「以一罪論並加重其刑」之規定，並於94年2 月2 日公布，95年7月1 日施行，此涉及被告犯罪之罪數，自屬法律變更。

三、比較上開各該修正前、後之規定，被告所犯之罪（詳下述）罰金刑之最低度限制，係修正前之舊法有利，被告所為依新法需論以數罪，亦係舊法論以連續犯之一罪為有利；

故經綜合比較且整體適用法律，應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用上開較有利於被告之各該行為時法。

另被告行為後，刑法第11條由「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。

但其他法令有特別規定者，不在此限。」

修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，雖文字上略有修正，但無礙於被告之論罪科刑，並非刑法第2條所稱之「法律變更」，故逕行適用裁判時之該條規定，附此敘明。

四、查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，本件被告基於販賣第三級毒品之意思，分次將30包之愷他命售予乙○○，前2 次在交付愷他命之同時收取每包500 元之價金，第3 次至第10次則待乙○○與之結算並確認實際購買包數時方收取每包500 元之價金，核其歷次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

又第11次被告已出於販賣之目的，先行交付30包愷他命予乙○○而著手販賣，但因乙○○為警查獲而未能與被告結算購買包數並交付貨款，故被告賣出愷他命之行為並未完成，其犯罪尚屬未遂，故核其此次所為，僅係犯同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告販賣前持有該等毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告先後多次販賣愷他命予乙○○之行為，均時間緊接，所犯皆係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一情節較重之販賣第三級毒品罪，並加重其刑。

五、爰審酌毒品之危害至大，施用者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，販賣毒品者以此牟利，欲散播毒害於國人，嚴重損人利己，惡性實重，且愷他命常被用在約會強暴或性侵迷姦之用途（此為本院職務上所知之事），其散佈與流通更可能造成無辜被害人之身心嚴重受創；

本件被告在短短1 個月內多次販賣愷他命予乙○○，供其自行施用或轉售牟利，助長毒品流通之事證明確，且業已因此獲得不法之金錢利益，犯罪所造成之損害非輕，被告犯後猶未能坦承犯行，又飾詞卸責，態度非佳，但終究年紀尚輕，難免思慮不周，暨其素行、生活狀況、犯罪之手段等一切情狀，認檢察官具體求處之有期徒刑8 年尚屬過重，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。

又被告犯罪之時間，雖在96年4 月24日之前，但因所宣告之刑已逾有期徒刑1 年6 月，依據中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7款之規定，自無從予以減刑，附此敘明。

六、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號判決意旨參照）。

又刑法第38條沒收之規定亦於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑庭會議決議參照）；

查沒收為從刑之一種，本件依修正後刑法第2條第1項前段之規定，就主刑比較結果，應適用行為時（即修正前）之法律，已如前述，則依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用行為時（即修正前）之刑法第38條；

均合先敘明。

㈡查乙○○另案為警查扣之上開愷他命30包，係被告所犯販賣第三級毒品未遂罪而查獲之第三級毒品，為違禁物，依上述說明，自應依修正前刑法第38條第1項第1款規定予以沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。

㈢被告前2 次販賣第三級毒品愷他命各30包予乙○○合計所得30,000元（30X500X2＝30,000），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，且前開販毒所得均未經扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

至於被告第3 次至第10次販賣愷他命予乙○○所得價金，因事實上無從區分乙○○於該段時間留供己用之包數及歸還被告之包數，故無從計算被告之販毒所得，依據「罪證有疑，利歸被告」之原則，此部分所得既有不明之處，自不併予沒收。

㈣又包裹上開愷他命之包裝袋30只，均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，且在被告與乙○○結算並確認購買包數前，均仍為被告所有，此業據乙○○證述其為警查獲這次尚未付錢給被告等詞明確，又係被告販賣第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。

㈤至於乙○○所有門號0000000000號、0000000000號之行動電話各1 具、乙○○扣案之販賣毒品所得3,300 元及未扣案之販賣毒品所得1,650 元等，縱係乙○○所有且為供其販賣毒品所用或所得之物，然被告與乙○○並非共同正犯，而係毒品交易之上、下游關係（見貳、四之所述），該等物品自與被告無關，無庸於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，修正後刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 楊晴翔
法 官 吳勇毅
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 陳奕珽
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。