臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,95,訴,751,20071107,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第751號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
5弄22
（現另案在臺灣新竹監獄執行中）
選任辯護人 鄭聯芳律師
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第13220 號），本院判決如下：

主 文

己○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。

扣案之具有殺傷力之改造土製滾輪霰彈槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、具有殺傷力之制式霰彈陸顆、土造金屬槍管壹枝，均沒收。

乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之具有殺傷力之改造土製滾輪霰彈槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收。

事 實

一、乙○○前因違反藥事法等案件，經法院判處應執行有期徒刑9 年確定，於民國88年9 月29日假釋並付保護管束，於92年10月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為有期徒刑已執行完畢。

二、己○○、乙○○均明知具有殺傷力之改造槍枝及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有、或寄藏。

己○○未經許可，竟基於持有具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於94年6 月初某日，在不詳處所，取得可發射子彈具有殺傷力之改造土製滾輪霰彈槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之制式霰彈7顆、及為槍枝主要組成零件之土造金屬槍管1 枝，而持有之。

嗣己○○於94年6 月中旬某日，因擬前往屏東縣，遂持上開改造土製滾輪霰彈槍1 枝，至桃園縣大園鄉圳頭村古亭7之3 號乙○○住處交付給乙○○保管，乙○○明知己○○所交付之上開改造土製滾輪霰彈槍具有殺傷力，竟基於寄藏具有殺傷力之改造槍枝之犯意，自己○○處收受上揭具有殺傷力之改造土製滾輪霰彈槍1 枝後，藏放在其住處為己○○保管，嗣己○○於94年6 月底某日返回桃園居所後，自乙○○住處將上開槍枝取回其住處附近藏放而繼續持有之。

嗣經警循線於94年7 月13日凌晨5 時20分許，經己○○同意，在其位於桃園縣八德市○○路265 巷1 之3 號住處內查扣上揭具有殺傷力之改造土製滾輪霰彈槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之制式霰彈7 顆（其中1 顆業經送鑑試射擊而不存在）而查獲上情。

三、案經台中市政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告己○○警詢之陳述之任意性被告己○○於檢察官偵查時辯稱: 警察於警詢時有對我刑求云云；

於本院審理時辯稱：我當時在吃藥，我不清楚我說什麼，警察有打我，警察說我有吸食海洛因，若我承認槍枝部分，海洛因部分他就不辦我云云。

經查，證人即製作被告己○○警詢筆錄之員警丙○○、甲○○於本院審理時均具結證稱：筆錄製作當時我們有全程錄音及錄影，且係依被告己○○自由意識陳述而為記載，製作警詢筆錄過程中，並無恐嚇、利誘及脅迫之情事等不正方式之情形，或要求被告己○○扛罪等情事，且有關槍枝放置地點均係基於被告己○○之陳述而為記載等語明確（見本院卷第160 頁、第161 頁、第162 頁）。

復經本院當庭播放被告己○○警詢錄影光碟，勘驗結果：⒈詢問之員警有告知被告己○○宣示三項權利。

⒉全程錄音錄影，詢問過程採一問一答。

⒊筆錄內容並非完全按照被告口述內容逐字記錄，但是記錄內容與被告回答本意相符，例如警詢筆錄第2 頁（偵卷第7 頁第19行）被告回答：「土製滾輪霰彈槍是我自己製作的」其原始問答內容如下：【警員問：「你持有槍彈來源為何？」，被告答：「黏的」，警員問：「自己黏的嗎」，被告答：「是的」，警員問：「怎麼黏的」，被告答：「電龜（台語）黏的」。

】並非如筆錄所載「是我自己製作的」。

⒋被告己○○神情自然，邊吸食香煙邊配合製作筆錄，詢問過程查無員警有威脅、利誘被告己○○之情形，且被告己○○能充分理解警員問話的意義。

有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第249 頁至第250頁）。

足認被告己○○於警詢時，員警確有先告知其三項權利，並有全程錄影及錄音，而被告己○○應訊時之神情自然，且邊吸食香煙邊製作筆錄，而員警所為筆錄之記載雖有上揭文字上使用之不同，惟係依被告己○○陳述之意思而為不違背其本意據實記載，核與證人即員警丙○○、甲○○於本院審理時證述相符。

足認被告己○○於警詢之陳述，係出於其自由意識所為之陳述，並無任何刑求、利誘、不當訊問或提藥之情事甚明。

是被告己○○上揭所辯，顯不足採信。

二、證人即共同被告乙○○於警詢陳述之任意性及證據能力被告己○○及其辯護人否認該警詢陳述之證據能力。

本案證人即共同被告乙○○於警詢陳述係出於自由意思而為陳述，且筆錄亦係照被告乙○○回答之意思而為記載等情，業據證人即製作被告乙○○警詢筆錄之員警丙○○、甲○○於本院審理時具結證述明確。

並經本院當庭勘驗被告乙○○之警詢錄影光碟，勘驗結果：⒈詢問員警有對被告乙○○宣示三項權利。

⒉全程錄音錄影，詢問過程採一問一答。

⒊被告乙○○回答內容與筆錄大致相符。

⒋被告乙○○神情自然，邊嚼食檳榔邊配合製作筆錄，且過程查無員警有威脅、利誘被告乙○○之情形。

⒌但偵卷第12頁第1 個問答（錄影時間21:15) ，警員詢問：「警方如何查獲該槍械？」，被告回答內容「經他同意警方搜索下進入該屋由綽號毛瑞主動帶警方取出槍械」之部分非以口語化，且與筆錄內容一字不差，此部分應係按照事先打好的筆錄回答。

此有本院勘驗筆錄（見本院卷第251 頁至第252 頁）在卷可稽。

足認被告乙○○於警詢之陳述係出於自由意思而為陳述，筆錄也係照被告乙○○陳述之意思而為記載，並無刑求、脅迫、利誘或不正取供之情事。

惟證人即被告乙○○於警詢之陳述與其在本院審理時之證述情節大致相符，且被告己○○與其辯護人均否認證人乙○○於警詢陳述之證據能力，而證人即被告乙○○於警詢陳述，係屬證人於審判外之陳述，應無證據能力。

三、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可按。

而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。

本件就扣案槍彈有無殺傷力為鑑定之內政部警政署刑事警察局94年9 月15日刑鑑字第0940109224號槍彈鑑定書（見偵查卷第77至79頁），雖由臺中市政府警察局刑事警察隊逕送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。

四、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (Without Objection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本案被告及其辯護人除排除同案被告之審判外陳述之證據方法外，於本院準備程序中已表示對卷內其餘之傳聞證據（除監聽譯文外）之證據能力無意見，迄本院辯論終結前，被告及其辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。

理 由

一、訊據被告乙○○就上揭犯罪事實坦承不諱；被告己○○則矢口否認有何持有上開具有殺傷力改造槍枝、子彈，及槍枝主要組成零件之犯行，並辯稱：上開扣案槍彈是被告乙○○介紹來伊店內紋身的1 位客人即綽號「阿輝」之戊○○紋身紋到一半，突然說要出去買東西，後來人就沒有回來，而「阿輝」隨身攜帶的包包及外套就放在伊店裏，伊並不知道裏面有槍彈云云。

經查：㈠上揭被告乙○○涉案部分，業據被告乙○○於警詢及本院審理時坦承不諱；

被告己○○部分，業經證人丙○○、乙○○於本院審理時具結證述明確；

且有扣案之改造槍枝1 枝、子彈7 顆、土造金屬槍管1 枝可按。

又扣案改造槍枝及子彈係員警持搜索票至乙○○住處，未搜到槍彈，經乙○○同意帶同員警前往「毛瑞」即被告己○○住處，由被告己○○取出交給員警等情，業據證人即員警丙○○於本院審理時具結證稱：本案係因1 位綽號「一修」的人在台中市涉及槍擊案件，報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並由臺灣台中地方法院檢察署檢察官簽發通訊監察書，就綽號「一修」之人所持有之行動電話為監聽，我們於監聽期間得知「一修」與綽號「毛瑞」、「阿新」間彼此之間有聯絡，我們又聲請獲准對「毛瑞」與「阿新」實施監聽，最主要發動搜索是在94年6 月19日有一通電話是綽號「阿新」打給一女子，阿新告訴該女子說：「等一下有人拿摩托車過來，妳把它拿上去」，我根據辦案經驗認為不可能是摩托車，而是槍械，所以就聲請搜索票。

我們先到被告乙○○家搜索，當場沒有查獲東西，我們告知被告乙○○有監聽到他涉及持有槍械，他先否認，後來我們告訴他，我有錄音到及監聽時間，我說他跑不掉，他就說槍是綽號「毛瑞」的人寄放在他那邊，但是「毛瑞」已經先取回，且經被告乙○○同意帶同我們往「毛瑞」住所，並經過「毛瑞」同意，我們帶同乙○○進入「毛瑞」屋內，經由乙○○與「毛瑞」到另一房間交談，我與同事在客廳等候，後來「毛瑞」走出房間來到客廳跟我們說，願意將槍枝取出，「毛瑞」就出去外面，約5 至10分鐘後，「毛瑞」從外面回來就帶著1 把槍及子彈回來等語明確（見本院卷第162 頁至第163 頁）。

且扣案之槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑土製滾輪霰彈槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）, 認係土造霰彈槍，機械性能良好，可擊發口徑12GAUGE 制式霰彈，認具殺傷力。

送鑑制式霰彈7 顆（經試射1 顆），認均係口徑12GAUGE 制式霰彈，認均具殺傷力。

有內政部警政署刑事警察局94年9月15日刑鑑字第0940109224號槍彈鑑定書1 份在卷可稽（見偵卷第77頁至第79頁）；

本院再將未經實際試射之扣案霰彈6 顆送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：制式霰彈6 顆，認均係12GAUGE 制式霰彈，均具有殺傷力，因基於各國合法軍火商所生產之子彈商品自然有一定之商譽與品質，除明顯受潮或其他導致子彈功能受損之情事存在時，需輔以試射法加以確認鑑定外，只要子彈結構完整，本局並不再實際試射，此有該局95年6 月14日刑鑑字第0950074565號函在卷可稽（見本院卷第66頁）。

足認扣案之改造土製霰彈槍1枝及霰彈7 顆，均具有殺傷力甚明。

另扣案之槍管1 枝，經送鑑定結果，認係土造金屬槍管，屬內政部86年11月24日台 (86) 內警字第8670683 號公告之槍砲主要組成零件，有內政部96年3 月14日內授警字第0960870383號函在卷可稽（見本院卷第204頁）。

㈡被告己○○雖以前揭情詞置辯。

而被告乙○○於本院準備程序時亦曾附和被告己○○上揭辯詞，陳稱：如被告己○○所述，扣案槍彈是戊○○到被告己○○處紋身，紋身紋到一半，突然說要出去買東西，後來沒有回來拿云云（見本院卷第55頁至第56頁）。

然證人即被告乙○○於本院審理時具結證述：我於準備程序時所述扣案槍彈是戊○○留下來乙情，是因為被告己○○於交保後，檢察官第一次傳喚我們2 人一起開庭前，被告己○○有帶3 、4 個小鬼來我家找我，說他現在假釋中，如果卡到這個案件，他的假釋會被撤銷，他就教我為如本院準備程序中所為之陳述內容，事實上雖然有「阿輝」這個人存在，但並沒有紋身客人留下槍彈這件事，且「阿輝」亦與本案扣案槍彈無關等語綦詳（見本院卷第190 頁），且證人即被告乙○○亦具結證稱：被告己○○還拿給我1 張陳述書給我看等語，並提出由被告己○○所寫之陳述書1 份附卷可稽，被告己○○亦不否認有書寫上開陳述書並交付給乙○○之事實。

再者，證人乙○○於警詢時均未曾提及有戊○○或「阿輝」至被告己○○處紋身留下槍彈之事，且其於本院準備程序時之陳述，顯與其在警詢陳述扣案槍、彈是「毛瑞」於95年6 月中旬寄放在其住處，於6 月底某日取回等語明顯不符。

是足認乙○○於本院準備程序之前揭供述槍彈是戊○○去紋身留在被告己○○處云云，顯係為附和被告己○○之辯詞，顯不足採信。

另證人即共同被告乙○○於本院審理時具結證稱：員警係先到我家搜索，沒有搜索到什麼東西，警員就跟我說他監聽我的電話很久了，且說他們今天會出現，就是有相當把握，我回答我知道。

員警接著對我說大支拿出來，我說槍沒在我這邊，員警說是否在己○○那邊，我不知道己○○是誰，員警跟我說己○○就是「毛瑞」，並且唸了1 個住址，問我「毛瑞」是否住在那裏，我回答不知道，員警說我應該去過，就是巷子口有1 家傢具行，我就想起來，「毛瑞」就是住在那裏，我回答員警說對，員警就叫我帶他們到「毛瑞」家。

在員警叫我帶他們到「毛瑞」家時，我已經知道「毛瑞」家有槍枝，至少有1 枝短的滾輪霰彈槍，係因為我之前去毛瑞家時，他有拿1 個袋子出來，且從袋子拿出滾輪霰彈槍1 枝，說這枝威力很強，有去檳榔攤嚇過別人開過槍，當時槍係以一長方形黑色旅行袋裝著，與後來警察在被告己○○家中查獲的袋子是一樣的等語明確。

況被告己○○於警詢時亦曾自陳: 伊有於6 月中旬將土製滾輪霰彈槍1 支放在乙○○住處，並於6 月底某日取回去，且該槍即為扣案之槍枝等語明確（見偵卷第8 頁至第9 頁）。

綜上，足認本案扣案槍彈確實為被告己○○所持有等情甚明，是被告己○○所辯，顯不足採信。

㈢公訴人雖提出被告己○○所使用手機號碼0000000000號之監聽譯文、及被告己○○於警詢曾自白有以電龜黏著製造槍等語，證明被告確有製造扣案之可發射子彈之土製滾輪霰彈槍使其具有殺傷力乙情，而認被告己○○所犯係未經許可製造其他可發射子彈之各式槍砲罪云云。

然被告己○○否認公訴人所提之上揭監聽譯文內容為其所陳述，且該監聽譯文係屬被告於審判外之陳述，縱若被告確實有為該陳述，惟仍需調查其他證據證明被告確實有依該陳述內容而為行為。

本案證人即製作監聽譯文之員警丙○○於本院審理時具結證稱：監聽譯文中提到「白鐵跟那個鐵黏不住」、「都還沒有鑽過去嗎？」等語，經其研判是有關製造槍枝部分之代名詞等語（見本院卷第186 頁）。

惟證人丙○○又於本院審理時具結證稱：於製作警詢時，有跟被告己○○提到有監聽，但沒有將通訊監察譯文拿給被告己○○看或跟他說內容，且我也沒有辦法確認扣案之土製滾輪霰彈槍是用哪一個代名詞出現在監聽譯文，又監聽譯文中所提到警方認為是槍枝代名詞部分，並無法確定即為本案扣案之土製滾輪霰彈槍等語明確（見本院卷第185 頁、第186 頁）。

是縱使被告己○○於電話中確有說上述「白鐵跟那個鐵黏不住」、「都還沒有鑽過去嗎？」話語，然並無法確認監聽譯文所述被黏及鑽的物品確為本案扣案之土製滾輪霰彈槍及槍管等情甚明。

故本院認無勘驗監聽譯文錄音之必要，且認其與本案無關聯，且被告及其辯護人均爭執其證據能力，故本院於審理中已裁定監聽譯文無證據能力，附此敘明。

況證人丙○○於本院審理時具結證稱：被告己○○於警詢時雖曾自白，扣案之土製滾輪霰彈槍係他製造的，但他當時沒有詳細敘述他如何製造，我也沒有問等語綦詳（詳見本院卷第186 頁）。

雖本案於查獲時，在被告己○○住處另有查扣固定檯2 檯、銼刀10支、鐵鎚1 支、電鑽1 支、鑽頭20支等工具，然此等工具本身用途很廣，並非僅可供製造或改造槍枝所用，而本案另扣得及扣案手槍槍管7 枝、霰彈槍管1 枝，本院將上揭槍管及工具送內政部警政署刑事警察局，請其就槍管係以扣案之何種工具鑽通，該局函覆本院送鑑手槍槍管7 枝、霰彈槍管1 枝，經檢視，僅1 枝手槍槍管貫通，至係何工具鑽穿，該局無法判斷，有該局95年9 月25日刑鑑字第0950096703號函在卷可稽（見本院卷第97頁）。

是無法認定被告曾以上揭扣案工具改造扣案槍枝及槍管。

又被告己○○於警詢所稱以「電龜」黏的，然本案扣案工具並無「電龜」；

且本院再將扣案槍枝送內政部警政署刑事警察局請其鑑定該槍枝何部分是以電龜黏著，該局函覆本院：本案槍枝是否曾用「電龜」焊接，非為本局鑑定專業，歉難認定；

至於槍枝如何改造，因涉行為人之知識、經驗及技術相關因素，本局未便臆測，有該局96年8 月7 日刑鑑字第0960113496號函附卷可稽（見本院卷第263 頁）。

是並無證據證明扣案之槍枝確實係被告以電龜黏著或其他方式製造成為具有殺傷力等情。

被告既否認扣案槍枝為其所製造，又無其他積極證據證明被告於警詢自白扣案槍枝是其所製造等語為真實，則無法排除本案槍枝是由其他人製造成為具有殺傷力後再交付予被告之可能性存在，是尚難認被告有製造之行為。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定。

二、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文經修正公布，並均於95年7 月1 日施行。

修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；

修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。

又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。

修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。

既曰法律，自較刑之範圍為廣；

除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條 之3 規定之情形），應依其規定；

或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；

依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。

關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。

拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；

從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號、29年上字第525 號判例）。

其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥為保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第2條第2項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3條之1第3項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，須依法規之性質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。

準此以解，就罪、刑有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍。

換言之，各該罪、刑之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關罪、刑規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關罪、刑規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用。

第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與罪、刑規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與罪、刑之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與罪、刑之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用。

茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：㈠與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：⒈修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上。

」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；

修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」

現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及其最低度刑之規定既有修正，自屬法律變更。

⒉經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。

㈡毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：⒈刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。

但其他法令有特別規定者，不在此限。」

，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。

⒉刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。

⒊修正前刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷」，此即學理上所稱之「想像競合犯」，雖經修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此最低度刑科刑之限制核屬法理之明文化，並非修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，毋須依該條項規定為新、舊法之比較，應依法律適用之一般原則逕行適用修正後之法律。

⒋本案被告乙○○前因違反藥事法等案件，經本院判處有期徒刑9 年確定，於88年9 月29日假釋並付保護管束，於92年10月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢。

其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後刑法均應論以累犯，並無有利或不利之情形。

故應適用修正後刑法第47條第1項。

三、核被告己○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪及同條例第13條第4項未經許可持有槍枝主要組成零件罪。

公訴人認被告涉犯製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，如前所述，尚有未洽，惟因基本事實同一，本院應予變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項。

被告係以一行為同時持有上開槍、彈及槍管，以一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之持有具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

公訴人漏未論列槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪部分，惟此部分，與上揭論罪科刑之持有具有殺傷力之槍枝罪及子彈罪部分，具有裁判上一罪之想像競合關係，為起訴效力所及，本院應予審酌。

核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力手槍罪。

被告乙○○持有具有殺傷力之手槍之低度行為為寄藏可發射子彈具有殺傷力手槍罪之高度行為所吸收，不另論罪。

被告乙○○前因違反藥事法等案件，經法院判處應執行有期徒刑9 年確定，於88年9 月29日假釋並付保護管束，於92年10月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為有期徒刑已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依法應加重其刑二分之一。

爰審酌具有殺傷力之槍枝、子彈係屬高度危險之物品，被告己○○未經主管機關許可，而擅自持有具殺傷力之改造手槍1 枝及具殺傷力之子彈共7 顆，嚴重危害他人之身體、生命安全，影響社會治安，且犯後屢屢飾詞卸責，顯無悔意；

被告乙○○雖未經許可而收受寄藏具有殺傷力槍枝，惟寄藏時間短暫，且其犯後坦承犯行，態度良好；

並分別參酌被告2 人之犯罪動機、目的、手段及生活狀況，且具有殺傷力之槍枝、子彈係屬高度危險之物品等一切情狀；

各量處如主文所示之刑。

而修正前刑法第42條第1項、第2項、第3項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；

易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役期限不得逾六個月；

罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」

，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上300元以下之數額折算1 日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日。

至依95年7 月1 日施行之修正後刑法第42條第1項、第3項、第5項則規定「罰金應於裁判確定後二個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。

但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。

遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；

易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；

罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」

，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定刪除，是以新法所定易服勞役之折算標準為新臺幣1,000 、2,000 、3,000 元折算1 日。

經以修正前規定之最高額與修正後規定之中間額折算標準比較結果，易服勞役之規定，顯以修正後之規定較有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項但書規定，均爰依修正後刑法第42條第3項之規定諭知罰金易服勞役之折算標準。

扣案之具有殺傷力之改造土製滾輪霰彈槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、制式霰彈6 顆及土造金屬槍管1 枝，均係屬違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至具有殺傷力之制式霰彈1 顆，業經鑑驗機關實際試射擊發，不存在，已非屬違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第47條第1項、第42條第3項，修正前刑法第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第五庭審判長 法 官 潘 政 宏
法 官 吳 勇 毅
法 官 陳 月 雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 峻 宏
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。