臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,95,訴,818,20071116,11

臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第818號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
5號
（現於臺灣臺東岩灣技能訓練所執行中）
丙○○
樓
（現於臺灣桃園監獄執行中）
上 列二人
共 同
指定辯護人 康勝男律師
被 告 乙○○ 男 37歲
身分證統一
住桃園縣中
（現於臺灣桃園看守所羈押中）
選任辯護人 羅美鈴律師
被 告 癸○○ 男 45歲
身分證統一
住桃園縣八
（現於臺灣桃園看守所羈押中）
選任辯護人 吳恩篤律師
被 告 戊○○ 女 32歲
身分證統一
住桃園縣平
居桃園縣中
樓
（現於臺灣桃園看守所龍潭女所羈押中）
選任辯護人 蕭萬龍律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3250號），本院判決如下：

主 文

己○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物，處有期徒刑拾叁年。

如附表一、二所示之物，均沒收。

又共同殺人，未遂，處有期徒刑拾年。

如附表一、附表二編號一所示之物，均沒收。

應執行有期徒刑貳拾年，如附表一、二所示之物，均沒收。

乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物，累犯，處有期徒刑拾貳年。

如附表一、二所示之物，均沒收。

又共同殺人，未遂，處有期徒刑玖年。

如附表一、附表二編號一所示之物，均沒收。

應執行有期徒刑貳拾年，如附表

一、二所示之物，均沒收。戊○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物，處有期徒刑拾年陸月。

如附表一、二所示之物，均沒收。

癸○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物，累犯，處有期徒刑拾年。

如附表一、二所示之物，均沒收。

被訴殺人部分無罪。

丙○○無罪。

事 實

一、乙○○前因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院以84年度上訴字第2835號刑事判決應執行有期徒刑7 年確定；

嗣因詐欺案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第4002號刑事判決判處有期徒刑10月確定，2 案接續執行，於民國87年4 月28日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，於89年7 月26日入監執行殘餘刑期，甫於93年6 月3 日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。

又癸○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度易字第2325號刑事判決判處應執行有期徒刑9月確定；

嗣因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院以83年度訴字第2529號刑事判決判處有期徒刑1 年確定，上開2 罪經臺灣板橋地方法院以84年度聲字第1155號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確定。

再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年度易字第646 號刑事判決判處有期徒刑7 月確定；

復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年度訴字第294 號刑事判決判處有期徒刑5 年6 月確定，上開2 罪經本院以84年度聲字第2126號裁定定應執行有期徒刑5 年10月確定。

上開數案接續執行，於民國84年8 月25入監執行，嗣於86年12月3 日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，於88年10月16日入監執行殘餘刑期，甫於93年2 月5 日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。

二、己○○（綽號「小三」）因長期不滿辛○○毒品交易時之態度，亟思報復，遂於94年7 月28日下午5 時許，邀集乙○○（綽號「土匪」）、癸○○（綽號「弟哥」），並以電話與戊○○（綽號「美鳳」）聯繫，4 人基於共同持用槍枝及意圖為自己不法之所有以強盜之犯意聯絡，謀議由戊○○佯裝欲向辛○○購買毒品，先以電話與辛○○約定在辛○○住處為毒品交易之時間，再由戊○○於約定時間進入辛○○住處充當內應，並在佯裝購畢毒品欲離開之際，撥打電話暗示己○○，己○○、乙○○即頭戴己○○於當日上午所購買供犯本件強盜犯行所用如附表二編號二所示之全罩式毛線頭套，並分持己○○於91、92年間某日自友人呂清芳（已於92年10月10日死亡）處受寄藏放而持有，其持有之初非供犯他罪所用之如附表一編號一所示具殺傷力之12GAUGE 制式霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、如附表一編號二所示具殺傷力之美國RUGER 廠製P8 9型口徑9mm 制式半自動手槍）1 枝入內強盜，癸○○則在門外駕車把風接應。

謀定後，戊○○即於當日夜間7 時43分，以其持用之0000000000號行動電話撥打辛○○所持用之0000000000號行動電話，要求辛○○調購毒品，而與辛○○取得聯絡之後，隨即於7 時44分撥打己○○持用之0000000000號行動電話通知己○○，其間戊○○再於7 時48分、7 時52分撥打電話與己○○保持聯絡。

己○○接獲戊○○之通知後，癸○○隨即駕駛車牌號碼5F-8435 號自用小客車搭載己○○及乙○○，先前往己○○位於桃園縣中壢市中原大學附近租屋處取槍，由己○○以如附表一編號一所示之手提袋裝妥上開槍枝及頭套並攜至車上後，再一同前往戊○○之男友壬○○位於桃園縣中壢市○○路○ 段90巷15樓1 樓之租屋處接戊○○共赴辛○○住處。

己○○在車上即將上開裝有槍枝之手提袋打開，並將前開制式90手槍1 枝及頭套1 個交與乙○○，戊○○亦在車上持續於8 時2 分、8 時35分，以其持用之0000000000號行動電話撥打辛○○所使用之0000000000號行動電話，以確定辛○○是否已返回住處。

嗣癸○○駕車搭載己○○、乙○○、戊○○抵達距離辛○○位於桃園縣八德市○○里○ 鄰○○路7 號之1 住處約100 公尺外之某斜坡時，戊○○即於8 時49分再次撥打辛○○之電話，確認辛○○已在住處內後，先行下車進入辛○○住處。

嗣戊○○與辛○○交易完畢即將離開辛○○住處之前，即於8 時52分撥打己○○之電話，並於接通後未幾隨即掛斷，作為戊○○即將離開辛○○住處之暗示。

嗣戊○○將辛○○住處大門打開準備離開之際，己○○、乙○○即頭戴全罩式毛線頭套，由己○○持有如附表一編號一所示具殺傷力之12GAUGE 制式霰彈槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，無證據證明該槍枝有裝填子彈）、乙○○持有如附表一編號二所示具殺傷力之美國RUGER 廠製P89 型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，無證據證明該槍枝有裝填子彈）衝入辛○○住處，並喝令辛○○「坐著，你不要亂動，身上的東西通通拿出來，不要我講，你知道我要什麼東西。」

，己○○並以上開霰彈槍之槍柄搥打辛○○腹部（未成傷），乙○○則持上開手槍之槍托毆打辛○○之頭部，致辛○○受有頭皮開放性傷口、臉、頭皮及頸之挫傷，辛○○之手亦因保護頭部而受有手指壓砸傷等傷害（傷害部分未據辛○○告訴），嗣己○○並在住處客廳以霰彈槍控制遭毆打而趴於地上之辛○○之行動，乙○○則持手槍至屋內房間將斯時正於房內睡覺之甲○○叫醒，指示甲○○爬過房間窗戶至客廳，並要求甲○○與戊○○坐於客廳椅子上並趴於客廳桌面，以此強暴、脅迫之方式至使辛○○、甲○○不能抗拒後，於甲○○房間內搜得甲○○之皮包1 個（內含現金新臺幣7 萬元，OKWAP 廠牌手機1 支，疑似第一級毒品海洛因之白色粉狀物半兩），己○○並喝令辛○○交付手上金手鍊1 條，並強行取走辛○○所有疑似第二級毒品安非他命之白色晶狀物半兩及辛○○置於桌上之4,000元現金，而強盜得手，另為求逼真，亦喝令佯裝驚懼之戊○○將手機1 支交出。

己○○、乙○○於強盜得手之後，即由在門外把風之癸○○駕駛上開車輛接應離去，先載送己○○返回租屋處等待戊○○之電話後，癸○○、乙○○即先行前往不知情之丁○○住處。

戊○○亦在不久後藉詞離開辛○○住處並撥打電話與己○○聯絡，嗣己○○、戊○○再前往丁○○住處與癸○○、乙○○等人會合，4 人並在丁○○住處將強盜所得之財物朋分，己○○並將戊○○所有行動電話1支歸還戊○○。

三、戊○○離開辛○○前開住處後不久，甲○○撥打戊○○所有前開佯裝遭搶之行動電話號碼，竟由戊○○接聽，雖戊○○及時察覺有異而關閉行動電話，然戊○○與他人共謀強盜辛○○一事，已為辛○○所知悉，並引起辛○○不滿，辛○○乃透過友人謝新穎於94年8 月上旬某日找到戊○○，戊○○遂向辛○○供出其與己○○、乙○○、癸○○共同強盜之情。

嗣戊○○之男友壬○○得知此事，乃於94年8 月10日凌晨撥打電話予辛○○，希望辛○○不要找戊○○麻煩，並表示願意代辛○○向己○○取回遭強盜之財物。

壬○○與辛○○通話結束後，旋即撥打電話予己○○，表明欲解決辛○○遭強盜一事，並表示若己○○不出面，則要對己○○家人不利，而引起己○○極度不悅，雙方相約在國道一號公路新屋交流道附近某處見面，斯時因己○○與乙○○、丙○○正搭乘癸○○所駕駛之車輛自臺北縣鶯歌鎮友人庚○○之住處離開，己○○隨即將上情告知同車之人，並要求癸○○駕車前往新屋交流道，於抵達新屋交流道時，因壬○○尚未到達，雙方遂再更改約定地點至桃園縣中壢市○○路22號之「首華飯店」停車場，癸○○即再駕車搭載己○○、乙○○、丙○○同赴「首華飯店」停車場，抵達後4 人均下車等待壬○○。

嗣於同日凌晨5 時30分許，壬○○駕駛自小客車搭載戊○○抵達首華飯店停車場後，壬○○即搖下自小客車副駕駛座車窗，詢問：「誰是小三？」，趁癸○○趨前欲與友人壬○○談話之際，己○○、乙○○即基於共同持用槍枝以殺人之犯意聯絡，由己○○取出當日原即放置於不知情之癸○○自用小客車後行李廂內，裝有扣案如附表一編號一所示霰彈槍1枝（內裝填具殺傷力之霰彈2 顆）、編號二所示制式90手槍1 枝（內裝填具殺傷力之子彈2 顆）之旅行袋，將如附表一編號二所示之制式90手槍交與乙○○，己○○則將該裝有前開霰彈槍之旅行袋直立抱住，2 人趨前立在壬○○所駕自小客車副駕駛座旁，己○○並對壬○○稱「講什麼講，沒有什麼好講的」，並立即將霰彈槍自副駕駛座車窗伸入，越過斯時坐於副駕駛座之戊○○之身前，直接瞄準並朝壬○○右胸部射擊，壬○○中彈後趕緊倒車，乙○○亦持前述90手槍朝自小客車方向開槍擊並中壬○○右後車門，嗣壬○○將車輛前駛欲離開首華飯店停車場時，己○○、乙○○再分別自壬○○自小客車正面朝壬○○開槍，己○○並擊破該自小客車前擋風玻璃，乙○○則擊中車前引擎蓋右側靠右大燈上方處，壬○○隨即駕車離去，並在戊○○之陪同下，於同日凌晨5 時40分許至桃園縣中壢市○○路152 號「新國民綜合醫院」急診，並於同日上午6 時15分轉至長庚紀念醫院就診，經長庚紀念醫院診斷，壬○○受有右側胸部槍傷併開放性血胸氣胸及散彈嵌入、橫隔膜破裂、肝臟及肝內膽管損傷併散彈嵌入、呼吸衰竭、敗血症等傷害，幸經醫院急救後始未發生死亡之結果，己○○、乙○○2 人殺人之舉方未得逞。

己○○、乙○○、癸○○、丙○○等人則於槍擊壬○○後共乘癸○○所駕駛之前開自小客車離去。

嗣為警分別於94年10月20日晚上10時30分許，在苗栗縣竹南鎮○○路125 號2 樓205室查獲戊○○；

復於同年12月21日晚上9 時20分許，在桃園縣桃園市○○路1 號拘捕癸○○；

又於同年月25日晚上6 時20 分 許，在桃園縣中壢市幸福新村52號前拘捕己○○、乙○○，並在己○○、乙○○共乘之車牌號碼3865-FR 號自小客車內，扣得己○○所有如附表一編號一、編號二所示之槍枝，及與本案無關之如附表三所示子彈（己○○所涉違反槍槍砲彈藥刀械管制條例部分另於臺灣高等法院審理中），始悉上情。

四、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分

一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。

故證人己○○、乙○○、戊○○、癸○○、丙○○雖同為本案被告，然公訴人分別援引各該被告於警詢及檢察官偵查中所為之陳述為其餘被告犯行之證據，則就各該被告而言，其餘被告之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述，合先敘明。

次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2 、第159條之5 分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之2 所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。

公訴人援引被告己○○、乙○○、戊○○、癸○○、丙○○於警詢、檢察官訊問時之陳述為其餘被告犯行之證據，則渠等所言相對於自身以外之其他被告，無異於證人地位之證言，且渠等於警詢及偵查中向檢察官所為之陳述，原則上屬審判外之陳述，故亦須檢視上開證述內容是否有前開得為證據之情形，合先敘明。

（一）就事實欄二部分，被告己○○、乙○○、戊○○、癸○○等人；

就事實欄三部分，被告己○○、乙○○、癸○○、丙○○等人，渠等於警詢及偵查中以被告之身分所為之陳述，其性質雖均屬傳聞證據，惟各該被告於警詢及檢察官訊問時，分別就其餘被告涉犯事實欄二及事實欄三所示犯行之情節，供述在卷。

參諸上開證人即共同被告於警詢及偵查中所為之陳述，係於距案發時刻密接之時點，就其親身經歷之事實所為，尚無餘暇慮及利害關係，而較少人情施壓或干擾之機會，且於檢察官偵查中，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，另均核無違法取證之情事，依上開證述作成當時之情況，並無不適當之情形，且上開證人即共同被告所證述其餘被告之犯罪情節，於其餘被告嗣於本院審理時否認犯行之情況下，實為證明渠等犯罪事實存否所必要證據，揆諸前開法條，應認就事實欄二部分，被告己○○、乙○○、戊○○、癸○○等人；

就事實欄三部分，被告己○○、乙○○、癸○○、丙○○等人，於警詢及檢察官訊問時所述有證據能力，可為證明其餘被告犯行之證據。

（二）查本件事實欄二部分之證人即被害人辛○○、甲○○；事實欄三部分之證人即被害人壬○○、證人即在場之人戊○○，於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌證人辛○○、甲○○、壬○○分別為事實欄二及事實欄三之被害人，證人戊○○則係事實欄三所示犯行在場之人，親身經歷本案發生經過之全貌，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且證人辛○○、甲○○、壬○○、戊○○於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。

至辛○○、甲○○、壬○○、戊○○於警詢中所為證述雖均亦傳聞證據，惟該警詢過程亦查無違法取證之瑕疵存在，且本院審理中業已傳喚辛○○、甲○○、壬○○、戊○○到庭以證人身分作證，並准許被告對於辛○○、甲○○、壬○○、戊○○當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。

即已賦予被告對於證人辛○○、甲○○、壬○○、戊○○對質詰問機會，抑且，證人辛○○、甲○○、壬○○、戊○○於警詢中及本院審理時所為證詞之意旨復無歧異，因之，參諸刑事訴訟法159 條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人辛○○、甲○○、壬○○、戊○○於審判外之警詢中所為之證述既已經被告於本院審理中經交互詰問予以核實，則辛○○、甲○○、壬○○、戊○○於審判外陳述而屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要。

因此，依照前開條文之立法目的，該警詢筆錄與審判中之證述意旨相符之部分，應認均有證據能力。

二、至卷附通聯紀錄、壬○○長庚紀念醫院診斷證明書、辛○○華揚醫院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑驗報告、扣案如附表一所示槍枝等本院認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），檢察官、被告及其選任辯護人並未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15 9條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），亦均認為有證據能力。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、強盜罪部分

（一）訊據被告馮祝固坦承於上揭時、地，由戊○○先至辛○○住處充當內應，再由渠與乙○○一同持槍進入辛○○住處強盜辛○○、甲○○一節，惟否認有何結夥3 人以上強盜之犯行，辯稱：案發當天癸○○僅是負責載我、乙○○及戊○○至辛○○住處，癸○○並未參與本件強盜犯行云云。

被告乙○○固坦承曾於上揭時、地，曾與己○○一同持槍至辛○○住處，以強暴、脅迫之方式逼使辛○○、甲○○交付財物一節，惟否認有何強盜犯行，辯稱：我聽過綽號「阿發」之友人庚○○告訴我，他的朋友「阿德」曾遭甲○○騙走海洛因，案發當天我與己○○去辛○○住處，是要拿回甲○○騙「阿德」的海洛因，並非意在強盜云云。

被告戊○○辯稱：我在警詢時說本件強盜案是己○○、乙○○、癸○○一起想的，而由我去辛○○家中當內應一事，都是因為我在提藥亂講話，並非事實，我並未參與本件強盜案云云。

被告癸○○則辯稱：案發當天只是開車搭載己○○、乙○○、戊○○3 人到辛○○住處購買毒品，不知道己○○、乙○○要強盜辛○○。

我在離辛○○住處約100 公尺以外的地方就讓他們3 人下車，之後我本來想在那邊等，但是那附近剛好有警車巡邏，我就把車子開到桃園縣中壢市龍岡找朋友。

過了將近40、50分鐘之後，乙○○打電話給我，我就回去載己○○、乙○○2 人回去。

我從頭到尾沒有參與強盜云云。

（二）惟查： 1、上揭犯罪事實，業據證人即共同被告己○○於94年12月26日警詢時供稱、95年1 月3 日檢察官訊問時具結證稱：「我在94年7 月28日當天有到辛○○住處強盜。

強盜前1 、2 個禮拜，因為我之前跟辛○○買海洛因，辛○○就拖拖拉拉，讓我覺得他很臭屁，所以就想強盜辛○○。

我有把強盜的計畫告訴戊○○，問戊○○是否能幫我找到辛○○，並跟戊○○說因辛○○很臭屁，所以想搶他。

案發當天接到戊○○電話通知我她已經找到辛○○時，我人跟癸○○、乙○○在中壢，癸○○就開車搭載我和乙○○一起回中原大學租屋處拿槍，拿長槍、短槍各1 枝，當時癸○○在車上等，拿完槍後就到中壢後興路戊○○租屋處載戊○○，載了戊○○之後就直接到辛○○住處。

抵達辛○○住處後，由戊○○當內應先進入辛○○住處假裝購買毒品，快離開該住處時撥一通電話當暗號通知我準備，我們約好用電話當信號，接著我跟乙○○衝進屋子內時，戊○○還要配合演戲給辛○○看，表示她也一起被搶劫。

癸○○是負責開車接應的，我跟乙○○進去行搶，癸○○就把車停在辛○○家附近的一個斜坡處等我們。

戊○○利用她要出辛○○家時幫我們開門，門一開，我跟乙○○就分別拿1把長槍跟1 把手槍衝進去搶劫，我跟乙○○都是戴只能看到2 個眼睛的毛線帽。

我持長槍，就是被警方查到的這1把霰彈槍，乙○○拿手槍，用手槍的槍枝底部敲打辛○○。

我們沒有拿東西綁辛○○住、甲○○，我叫辛○○趴在地上，並叫甲○○、戊○○坐在椅子上。

當天總共搶了金手鍊1 條和現金。

甲○○被搶的行動電話1 具我沒有拿，可能是戊○○拿去了。

強盜的現金是在甲○○的皮包裡拿的。

辛○○的金手鍊是我叫辛○○自己拔下來給我，金手鍊我已經拿去賣掉了。

強盜完之後我跟乙○○就離開了，癸○○接應我們離開。

之後我、乙○○、戊○○、癸○○再到友人丁○○的住處分贓。

毛線帽是為這次強盜準備的，當天早上我去中壢舊遠東的一家模型店買的，一頂260元，共買2 頂，就是為了行搶矇面用的，當天行搶後就丟掉了。

我跟乙○○本來就講好了要強盜，那頂是買給乙○○的。」

；

再於本院審理中供稱：「強盜的霰彈槍是與90手槍都是放在我租屋處的屋頂，這2 把槍都是我拿出來的。」

等語；

證人即共同被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中證稱：「案發強盜辛○○所持之手槍均為己○○所有，我持90制式手槍、己○○帶霰彈槍，2 枝槍都是己○○的，是當天到辛○○住處前約1 個小時左右，己○○交給我的，這2 枝槍已於94年12月25日在為警拘捕的時、地，經警查獲。

辛○○是賣毒品的，我們本身也有跟辛○○買毒品，辛○○跟己○○之間有糾紛，是我和己○○一起提議要去找辛○○的，我們是叫戊○○當內應。

案發當天晚上，癸○○開車載我跟己○○、戊○○到辛○○住處，我跟己○○在辛○○住處門口等，癸○○在辛○○附近車上接應我們，戊○○則在裡面作內應。

當天戊○○先打電話給己○○，說她聯絡到辛○○，當時我跟癸○○、己○○都在一起，我們在一起的這段時間，己○○有回去他在中原大學附近的租屋處拿槍，己○○上去租屋處拿了一個旅行袋下來，裡面放了1 枝霰彈槍、1 枝制式90手槍，2 把槍都是己○○的。

己○○一上車就把手提袋打開，並在車上把短槍交給我，癸○○也知道手提袋裡面是槍。

我、己○○、戊○○、癸○○4 個人一起去辛○○家，是癸○○開車，我們4 人一起在車上時，我有看到戊○○打電話給辛○○應該是問辛○○『到家了沒』。

強盜時我們戴全罩毛線帽，是己○○在車上連槍一起給我的，我們到辛○○住處門口就把毛線帽戴起來。

我們進去辛○○住處後，叫大家不要動，要所有人頭趴在桌上，在場有辛○○、甲○○及戊○○。

強盜完後是癸○○載著我與己○○一起離開。」

；

證人即共同被告戊○○於94年10月21日警詢時及94年10月21日檢察官訊問時供稱：「本件強盜辛○○和甲○○的計畫，是綽號『阿弟』的癸○○、綽號『小三』的己○○和綽號『土匪』的乙○○一起想的，因為辛○○和甲○○都認識癸○○，所以癸○○負責把風及開車接應，由己○○、乙○○動手強盜。

他們說我只要負責簡單的任務，叫我先打電話給辛○○，確定辛○○人在何處，再找理由與辛○○相約見面，屆時我只要利用要離開的時候，把門打開讓己○○、乙○○衝進屋內，而我只要配合不要做任何動作就可以了。

我在案發當天傍晚與辛○○聯絡上，當時辛○○在家裡，我告訴辛○○我毒癮發作，請辛○○給些毒品止癮。

我跟辛○○聯絡到之後，把消息告訴己○○、乙○○，癸○○就駕駛他的TOYOTA廠牌小客車，搭載己○○、乙○○一起到我的男友壬○○位於中壢市○○路○ 段90巷15樓1 樓的租屋處來接我。

當天到辛○○住處，是癸○○開他自己的車子，搭載己○○、乙○○與我，總共4 人。

癸○○開車載我們到離辛○○住處約數十公尺外的斜坡處，就放我先下車進入辛○○住處，接著己○○、乙○○再利用我在辛○○家中的時間，到辛○○住處門口等候我開門。

我到辛○○家裡後，有撥電話給己○○，但是沒有跟己○○對談，主要是給己○○暗示。

己○○、乙○○進來後，我看到己○○拿著1 把長槍，乙○○拿著1把手槍。

2 個人都有講話，叫我們不要動，接著己○○講了一句：『你知道我要什麼，自己拿出來』，辛○○故意裝作不知道，結果己○○、乙○○就合力動手毆打辛○○。

辛○○頭部流了很多血，我看到是乙○○拿手槍敲打的。

己○○是拿著長槍的槍管另外一端槌打辛○○的身體。

己○○、乙○○沒有把大家綁住，一進門時我跟辛○○在客廳裡，己○○、乙○○拿著槍就叫我們不要動，等到控制場面時，己○○就負責控制辛○○，乙○○並且把甲○○也拉到客廳來一起控制。

乙○○就先由客廳開始翻找，後來我看到乙○○從房間裡拿出甲○○的皮包提在手上，搜括後己○○、乙○○才一起離開。

己○○、乙○○從進入辛○○的屋內開始行搶到離開的時間大約半個小時左右。

後來搶完時，我再找理由要回家，我就走到斜坡自己攔計程車，我搭上計程車就直接到己○○家去，再跟己○○趕到綽號『康哥』的丁○○家中分搶來的贓物。」

等語；

證人即共同被告癸○○於檢察官訊問時證稱：「94年7 月28日晚間，是我開車搭載己○○、乙○○、戊○○一起到辛○○住處，我有看到己○○提了1 包手提袋。」

等語明確，且所供謀議情形、犯罪分工等情節，均互核一致。

2、又被告己○○、乙○○、戊○○上開所供強盜情節，亦核與證人即被害人辛○○於警詢及本院審理時證稱：「94年7 月28日當天晚上7 時43分，綽號『美鳳』的戊○○打電話給我，問我人在那裡，我告訴她人在外面，結果戊○○一直連絡，到了傍晚我才回到桃園縣八德市○○路6 鄰7號之1 ，戊○○在8 時49分時又打了電話確認我是否在家，隨後戊○○就自己一個人來了。

她要離開時，叫我開門，我叫戊○○自己開門就好，結果就有2 名頭戴只能看到眼睛的毛線帽的男子，分別拿了1 把長槍及1 把短槍衝進我家，2 個人都操國語口音，2 個人都有講話，我記得當時他們拿著槍衝進來後就對我說：『坐著，你不要亂動，身上的東西統統拿出來，不要我講，你知道我要什麼東西』，後來我動作稍微慢一點而已，就被他們2 個人拿著長短槍敲打，把我打倒在地上後叫我趴在地上不准動，也不准出聲音。

我當時只顧著頭不要被打爆，所以我用手去擋，但是頭還是被他們用槍拖打到流血，我的手指也因為護著頭一起被打到，手指差一點斷掉。

接著他們又把房間裡面睡覺的女朋友甲○○也叫起來，同樣搜括她身上的財物，搶完以後才離開。

我放在桌上的現金4,000 元、手上戴的1 個約5 錢重的金鍊子（手鍊，上有招財進寶4 個字的小牌子），另外我女朋友甲○○身上的現金7 萬元左右、OKWAP 牌行動電話（當時插用和信0000000000門號）1 具也同時被搶走。

我當天就有去華揚醫院就診。

當天戊○○的手機被搶時，我看著歹徒把戊○○的行動電話拿走，所以戊○○的手機已經在那2 名歹徒身上。

我會懷疑戊○○串通那2 個人來搶我，就是因為在歹徒離開以後，戊○○也離開，甲○○就試著用我的行動電話門號撥打戊○○的電話，一開始有人接起來，甲○○說好像是戊○○本人接聽，但馬上又掛斷，接著再打時就一直打不通了，很明顯當時戊○○已經跟搶我的歹徒會合，並且拿回她的手機了。

強盜當時戊○○故意在我面前演戲配合那2 個歹徒，坐在一旁沒有出聲。

我因為懷疑戊○○跟人串通搶我，所以透過朋友謝新穎於事後約1 個星期左右找到戊○○，我朋友帶戊○○到中壢市篤行6 村附近的租屋處，我趕過去後，戊○○就親口承認串通搶我東西的事。」

等語；

證人即被害人甲○○於警詢、檢察官訊問時及本院審理中證稱：「案發當天我與辛○○在辛○○位於八德市○○路7 之1號之住處遭強盜。

我當時在一樓房間睡覺，突然聽到戊○○驚叫，就看到2 名男子戴面罩，1 人拿長槍，1 人拿短槍，他們要我從房間出來，叫我坐在客廳椅子上，男子就對辛○○說『你是辛○○，你很屌』，2 個歹徒隨後並拿著長短槍敲打辛○○全身，他們要辛○○把身上值錢的東西拿出來，辛○○頭部被打了一個大傷口流了很多血，後來有去醫院急診。

其中1 個歹徒有進去我的房間搜，我的包包放在房間，裡面裝有的現金7 萬元、OKWAP 廠牌手機1 支，也被他們搶走。

後來我們懷疑戊○○，辛○○就叫朋友去找戊○○，找到後我們在中壢市○○○路附近的1個朋友家裡談話，我有跟戊○○聊天，問戊○○是不是跟歹徒同夥，她說是『小三』、『土匪』叫她去辛○○家拿毒品，當天強盜的2 人就是『小三』、『土匪』。」

等語，均互核相符。

證人即被害人辛○○於本件強盜案遭毆打後隨即赴華揚醫院就診，經診斷受有頭皮之開放性傷口，臉、頭皮及頸之挫傷，手指壓砸傷等傷害，此有辛○○華揚醫院診斷證明書1 份在卷足參。

又戊○○於案發當日夜間7 時43分，以其持用之0000000000號行動電話撥打辛○○所持用之0000000000號行動電話，佯稱要求辛○○調購毒品，而與辛○○取得聯絡之後，隨即於7 時44分撥打己○○持用之0000000000號行動電話通知己○○，其間戊○○再於7 時48分、7 時52分撥打電話與己○○保持聯絡。

嗣戊○○再持續於8 時2 分、8 時35分、8 時49分撥打辛○○之電話，確認辛○○已在住處內後，先行進入辛○○住處，並隨即於8 時52分撥打己○○之電話，以暗示己○○等人入內強盜之通話情況，有己○○持用之0000000000號行動電話、辛○○所持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可憑。

綜上，足認被告前揭任意性自白與事實相符，被告己○○、乙○○、戊○○、癸○○基於共同持用槍枝及意圖為自己不法之所有以強盜之犯意聯絡，由癸○○駕駛車輛搭載己○○、乙○○、戊○○赴辛○○住處，並由癸○○駕車在外把風接應，推由戊○○假借購毒名義進入辛○○住處充為內應，並在辛○○住處內撥打電話與己○○以為暗示，再由己○○、乙○○分持扣案如附表一編號一之霰彈槍1 枝、附表一編號二之制式90手槍1枝，利用戊○○佯裝準備離開辛○○住處而開門接應時，侵入辛○○住處強盜辛○○、甲○○，得手後由癸○○搭載己○○、乙○○2 人離開，嗣戊○○亦藉故離開辛○○住處，己○○、乙○○、戊○○、癸○○4 人再相約至不知情之友人丁○○住處朋分贓物等節，堪以認定。

3、至乙○○雖辯稱該次前往辛○○住處，係因綽號「阿發」之友人庚○○曾提及綽號「阿德」之友人曾與辛○○之女友甲○○有毒品買賣之糾紛，故要為「阿德」討回公道，把「阿德」被甲○○騙走的毒品拿回來，並非意在強盜。

之後是因為毒品數量沒有「阿發」說那麼多，「阿發」叫我們自己處理就好，所以我們就把毒品分掉，沒有給「阿發」或「阿德」云云。

惟查，證人庚○○於本院審理中證稱：「我所認識施用毒品的朋友裡面，沒有人叫『阿德』，我也從來沒有拜託過乙○○他們幫我做過什麼事。」

等語明確；

證人即被害人甲○○於本院審理中，亦就案發當日己○○、乙○○強盜時，並未提及或詢問甲○○是否拿取「阿德」或他人之毒品一節，證述甚詳。

又證人即共犯己○○從未看過或聽過庚○○向乙○○提及「阿德」之事，強盜後亦未曾聽聞乙○○表示辛○○身上的毒品不像「阿發」所說的那麼多，所謂甲○○與「阿德」之間的事情，都是乙○○轉述而來等情，亦據己○○於本院審理中證述明確，是就果否確有「阿發」希望乙○○替「阿德」向甲○○取回毒品一節，實有可疑。

至證人辛○○雖嗣於本院審理中證稱：「案發當天己○○、乙○○有先問『小綺，有沒有騙阿德的東西』。」

等語，惟辛○○於案發後未幾之警詢中，就此一可能即為肇致本件強盜案之緣由，竟隻字未提，而於案發後已約1 年之本院審理中始突然憶起，實已與常理有違，是否屬實，實難驟信。

況且，被告己○○、乙○○嗣均曾供稱渠等強盜辛○○當天，曾詢問辛○○及甲○○是否曾騙取「阿德」之毒品，且辛○○及甲○○均否認此事，倘己○○、乙○○上開所供為真，則在辛○○、甲○○均已否認有何詐騙「阿德」毒品之情形下，己○○、乙○○竟仍要求2 人將財物交付，且強行搜刮取得辛○○之金手鍊、甲○○之現金7 萬元及手機1 支等與「阿德」遭騙之毒品毫無關連之物品，益徵該強取辛○○、甲○○上開財物之行為，顯然已非基於替「阿德」索回遭騙毒品之動機所為，而係基於意圖為自己不法之所有，而出於強盜辛○○、甲○○財物之目的甚明。

4、至己○○於本件強盜犯行中所持用之霰彈槍1 枝，即係己○○於94年12月25日為警查獲時所扣得如附表一編號一所示之霰彈槍一情，業據被告己○○、乙○○供明在卷。

乙○○於犯本件強盜犯行所持用之槍枝，業據乙○○於94年12月26日為警拘捕後之警詢中供稱：「行搶時所持之手槍均為己○○所有，已於94年12月25日為警拘捕時，經警查獲（即附表一編號二所示制式90手槍1 枝）。」

，且乙○○復於檢察官訊問時及本院審理中，亦迭就其於本案所持用之手槍為己○○所有，手槍型式為制式90手槍一情，供承明確。

至被告乙○○雖於本院審理中一度改口陳稱：「強盜的那把槍不是制式的，是改造的，是我自己帶去的，我本來是想說都已經犯了強盜案，槍是制式或改造的應該不重要了，所以我就這樣回答。」

，惟被告乙○○所涉犯之強盜罪之刑責已重，倘乙○○於強盜當時僅係持有改造手槍1 枝，且該改造手槍復未經扣案而無從鑑別殺傷力之有無，被告乙○○豈有可能捨此對己顯然有利之供述而不為，反屢屢供稱所持用者即為扣案之制式90手槍，致使本身平白無故涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，徒招重責臨身之理？是被告乙○○嗣後所辯，顯係圖卸之詞，洵無足採。

被告己○○雖證稱：「強盜案時乙○○所持用的槍是他自己的，不是扣案這1 把制式手槍。」

云云，惟參諸上情，被告乙○○所持用者確為己○○所有而於上開時、地為警扣得之制式90手槍一節，已堪認定，被告己○○前開所證，顯為迴護乙○○之詞，無從逕信為真。

至證人即共同被告戊○○共一度證稱：「乙○○持用之手槍是黑色的，我知道那是一種要裝彈匣還要拉上面的蓋子的那種手槍。」

云云，惟查，扣案如附表一編號二所示制式手槍1 枝具銀色滑套及黑色槍柄，此有該扣案手槍照片3 張在卷足參（見94偵22372 號卷第173 頁）。

而戊○○於己○○、乙○○持槍侵入辛○○住處強盜之時，既需配合佯裝亦遭強盜，復需提防遭辛○○、甲○○發覺其與強盜之人互有勾串，情境顯然緊張，而乙○○於強盜當時甚且曾持手槍1 枝毆打辛○○並持槍在屋內四處搜尋，是乙○○顯非以固定姿勢持槍定點站立於強盜現場，在乙○○於強盜過程中動作頻繁，而戊○○身兼內應而需分心配合演出之緊張情境下，戊○○就乙○○所持用手槍1 枝之顏色有所誤認或誤記，均屬人情之常，尚難以此即為有利於被告乙○○之認定。

又被告己○○為警於前述時間、地點查扣之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認附表一編號一所示霰彈槍1 枝係12GAUGE 制式霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000號），其上未發現可供辨識國別、廠牌、型號之標記，機械性能良好，認具殺傷力；

如附表一編號二所示90手槍1 枝係美國RUGER 廠製P89 型口徑9mm 制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年3 月8 日刑鑑字第09 40199835 號槍彈鑑定書附卷可參，堪認均屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之未經許可，不得擅自持有之槍枝甚明。

5、至證人即被害人辛○○、甲○○及被告己○○、乙○○、戊○○雖均證稱，本件強盜犯行所搶的之財物，包括被害人辛○○所有之第二級毒品安非他命半兩、甲○○所有之第一毒品海洛因半兩，惟上開被害人及被告所稱之「第一級毒品海洛因」及「第二級毒品安非他命」均未扣案，復無從送請鑑定，是其成分就否係如被害人及被告所稱，確為海洛因及安非他命，實無從認定，是依「罪證有疑，利歸被告」原則，應認被告己○○、乙○○、戊○○、癸○○於本件強盜犯行中所強盜得手之上開物品，應係辛○○所有疑似第二級毒品安非他命之白色晶狀物半兩，及甲○○所有疑似第一級毒品海洛因之白色粉狀物半兩。

再者，證人即被害人辛○○、甲○○固於警詢中曾證稱：「辛○○被強盜的物品，除了金手鍊1 條外，還有現金2 萬元。

」等語，而被告己○○、乙○○、戊○○就當日所強盜得手之財物究係若干，所供均有所出入。

惟證人辛○○嗣於本院審理中證稱：「當天是放在桌上的4, 000元不見了。

我之前在警詢時說的2 萬元，本來是放在我的口袋裡，後來遭強盜的時候，我趁著己○○、乙○○他們敲打我，我趴在地上時，偷偷把2 萬元藏到桌腳，所以沒有被搶走。

我當天去醫院包紮完回來，有找回這筆錢。」

等語明確，證人甲○○亦於警詢及本院審理中，就其當日遭強盜之財物包括「現金7 萬元、OKWAP 廠牌手機1 支」等節證述甚詳，參諸證人辛○○、甲○○既為本件被害人，則就其本身就有多少金額遭強盜一節，自應知之甚明。

而辛○○就其警詢中所述2 萬元現金遭強盜一節為何係屬誤指、該2萬元於強盜當時藏放位置等節，既均能證述翔實明確，則堪認辛○○於案發當時遭己○○、乙○○強盜之財物，應以辛○○嗣於本院審理中所稱之金手鍊1 條及現金4,000元，始與事實相符。

綜上，本件被告己○○、乙○○、戊○○、癸○○共同強盜得手之財物，應為辛○○所有之金手鍊1 條、現金4,000 元、疑似第二級毒品安非他命之白色晶狀物半兩，及甲○○所有之現金7 萬元、OKWAP 廠牌行動電話1 支、疑似第一級毒品海洛因之白色粉狀物半兩一節，應堪認定。

二、殺人未遂罪部分

（一）上揭犯罪事實，除被告乙○○所持以槍殺被害人壬○○之手槍1 枝是否為己○○所提供一節外，業據被告己○○於警詢、檢察官訊問時以迄本院審理中坦承不諱。

訊據被告乙○○固坦承曾於上揭時、地，持手槍朝壬○○駕駛之車輛開槍，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我開那2 槍只是為了要嚇嚇壬○○，並不是要殺人云云。

（二）惟查： 1、上揭犯罪事實，業據被告己○○於警詢、偵查及本院審理中供承：「我於94年8 月10日凌晨5 時30分左右，確有持槍射殺壬○○。

當天我跟癸○○、丙○○、乙○○四人一起到鶯歌一個叫『阿發』的朋友家賭博、吸毒。

凌晨3 時許，壬○○打電話給我，是我本人接的，表示要就我與戊○○串通強盜辛○○一事，相約談判，說戊○○的事情要給他交代，我說我才是受害者，還要給你們交代，那流氓給你們作就好，壬○○在電話中恐嚇要找我家人麻煩，還說要到我們家給我漏氣，就算我家人在也一樣，我說那就不用，就現在掛掉電話之後就見面，在哪裡也沒有關係，壬○○就我到新屋交流道。

當天我坐癸○○的車到鶯歌時，將裝槍的旅行袋放在車子的後行李箱，癸○○不知道。

壬○○約我見面，他就是要漏我的氣，我當然也是要漏他的氣，我沒有打算跟他說話。

他就是要對我怎樣了，我去當然要先對他怎樣，不然我就會變成受害者。

因為我接到壬○○電話時是在癸○○的車上，車上除了我與癸○○外，還有乙○○及綽號『黑面居』的丙○○，於是我們4 人就一起去。

壬○○到首華飯店時車上載著戊○○，戊○○坐在駕駛座旁的位置。

我是在壬○○他們開進停車場的時候，就提著我的旅行袋，直接走過去。

當天我是用霰彈槍對壬○○射擊2 發，該枝霰彈槍就是94年12月25日為警方查獲的那1 枝。

我第1 槍就射中壬○○的胸部，當時我將槍口由車窗整個伸進車內對準壬○○，所以不會傷到戊○○。

第1 槍打中壬○○時，壬○○車子往後退，結果馬上又往前衝，差一點就撞到我，所以我又接著開第2 槍射中他駕駛的小客車前擋風玻璃處。

我持槍就是為了要殺了壬○○，殺了他就是殺了他。

這部車的右後車門及引擎蓋上有不是霰彈槍的彈孔，開槍的人是乙○○沒錯，我之前把乙○○開槍的次數說錯了，車上有2 個彈孔，怎麼可能開1 槍，有幾個不是霰彈槍的彈孔，乙○○就是開幾槍。」

等語；

乙○○於95年4 月12日檢察官訊問時供稱：「我於94年8 月10日本來與己○○、癸○○、丙○○在鶯歌『阿發』家。

凌晨3 、4 點離開時，由癸○○開車載我、己○○及丙○○回家，後來在車上己○○接到壬○○的電話，壬○○在電話裡叫己○○過去談戊○○的事，若不從則要對己○○家人不利。

己○○就跟壬○○約好在新屋交流道，並叫癸○○開車到新屋交流道。

到新屋交流道後，己○○又跟壬○○通電話，後來改到首華飯店停車場，己○○再叫癸○○開車到首華飯店。

我們到的時候，壬○○還沒有到。

等一下子壬○○就到停車場，我們4 人就走過去，己○○走在最前面，丙○○在最後面，己○○手上拿著手提袋走到副駕駛座門旁邊，就把手提袋丟掉拿出霰彈槍朝車內開槍，同時我也拿出身上的短槍朝壬○○右後車門開槍，當時壬○○就倒車準備離開，我又朝他的引擎蓋開1槍，當時我們都離壬○○的車很近。

己○○除了朝壬○○車內開1 槍外，又接續開了1 槍。

開完槍後壬○○就開車離開了，壬○○的車上還有戊○○，戊○○坐在副駕駛座。

開完槍後我們4 人就坐癸○○的車離開，在車上癸○○就罵己○○為何開槍射壬○○，因為癸○○跟壬○○交情不錯。

丙○○不知情，我們搶辛○○的事也沒有告訴丙○○。

我開槍是因為搶辛○○的事情是我跟己○○做的，壬○○打電話來恐嚇己○○，我覺得很過份，而且我也擔心壬○○之後也恐嚇我，如果己○○不開槍，壬○○也可能開槍打我們，所以己○○開槍我也同時開槍。」

等語明確，且所供槍擊壬○○之緣由、2 人前往新屋交流道及首華飯店赴約之方式、槍擊壬○○之情節、開槍之次數等節，均互核一致。

2、又被告己○○、乙○○上開所供，核與證人即被害人壬○○於94年9 月17日警詢時證稱：「遭槍擊當時，對方共有4 人，我是遭綽號『小三』之己○○開槍射擊，己○○開槍時，其餘3 人皆在一旁。」

；

於檢察官訊問時及本院審理中證稱：「本件是因辛○○前遭己○○、乙○○強盜，而戊○○與己○○、乙○○等人裡應外合，辛○○因此心生不滿，屢次騷擾戊○○。

戊○○將她係因缺錢花用始參與強盜辛○○一事告知我，並希望我出面幫忙處理。

我就打電話給辛○○，請辛○○不要再騷擾戊○○，而由我出面向己○○索回辛○○遭強盜之財物。

案發當天凌晨4 、5 點時，是己○○他們先到首華飯店停車場，到達以後撥打電話催我過去，我人還在我妹妹的租屋處，於是我開著歐寶廠牌的小客車（懸掛5816-FP 車牌）載戊○○一起過去，當我們到達停車場入口時，我看到停車場內還停了很多車，我不知道他們停在那裡，所以把乘客座的車窗搖下來尋找，緩緩把車開往停車場去，這時發現他們是停在入口的第一部白色車子，我車子的位置剛好跟他們的車子呈平行的狀態，相距約5 公尺遠左右，車頭分別朝不同方向，我將車停下後，看到己○○手上抱著一根像鐵棍的東西，走到距離我車子約3 公尺遠左右時，己○○講了一句：『講什麼講，沒有什麼好講的』，就把棒子倒下來，朝副駕駛座方向開槍，打到我的右胸，我印象中第1 槍就打中我了，我根本還沒回話就已經中槍了。

我就倒車要趕快離開現場，我在倒車當時，己○○又跑到我車子的前面來再用霰彈槍開了1 槍打到擋風玻璃，另外一個人與己○○同時跑到我的車子前面並用手槍在我車子前面開了1 槍，另外還有人在我的副駕駛座旁邊也開了一槍。

當時我第一個反應就是要趕快逃離，我趕快把車直接開到最近的新國民綜合醫院。」

等語；

證人即在場之人戊○○證稱：「案發當天，壬○○知道我被辛○○找去問話，我把己○○、乙○○、癸○○等人強盜辛○○，叫我幫忙的事告訴壬○○，壬○○就打電話給辛○○，表示會替辛○○要回被己○○強盜的財物，叫辛○○不要再找我麻煩，打給辛○○掛斷電話後就馬上打電話給己○○。

當時壬○○打電話給己○○時，就對己○○說：『你不知道美鳳（即戊○○之綽號）是我的女人嗎』，對話的內容我記不清楚，但主要是壬○○要叫己○○把強盜辛○○的錢吐出來還的意思。

壬○○是被己○○開槍擊中的。

當時我看到己○○手上有一塊大概長約50公分左右的布，蓋著一根硬物，等他射擊時產生火花，我才知道那塊布蓋著一把長槍。

當天壬○○開車載我，我坐在副駕駛座，我跟壬○○把車慢慢開進首華飯店停車場，發現他們的車子時，我們的車跟他們車距離已經很近了，但車頭分別朝不同方向，這時癸○○從他們的車子駕駛座下車跟壬○○打招呼，壬○○就打開車窗問他『小三』在那裡，沒想到此時己○○到達壬○○車子的右邊車門，才對壬○○說了一句：『你找我，沒什麼好談的啦』，就拿槍伸進副駕駛坐朝壬○○右側身體開1 槍，後來又朝擋風玻璃開1 槍，連續開2 槍，壬○○跟己○○根本就沒談到話。

壬○○右邊肋骨部位被槍擊中，他中槍時也突然愣住了，過了2 分鐘左右才反應過來，就倒車再往前開，壬○○車子右後座也被開了1 槍，我叫壬○○趕快開車離開，己○○看到我叫壬○○開車，就用手指著我警告說：『你給我小心一點』。

我知道壬○○送到新國民綜合醫院的時候還沒有6 點（經查新國民綜合醫院紀錄，壬○○於94年8 月10日上午5 時40分到達新國民醫院），另外在壬○○被開槍前，己○○打電話給我，說他已經到達首華飯店了，問我人在那裡，其實我跟壬○○都還在壬○○妹妹租屋的永康三街2 巷3 號3 樓，所以接到電話就趕過去，開車過去的時間約3 分鐘左右，所以應該是在跟己○○最後一通電話（經查通聯紀錄為5 時32分）後的5分鐘左右（即94年8 月10日上午5 時37分左右）就被開槍了。」

等語；

證人即共同被告癸○○於94年12月22日警詢中、95年4 月3 日檢察官訊問時及94年12月22日本院羈押訊問時證稱：「案發當天是己○○跟乙○○2 個人開槍的。

槍枝是己○○帶去的，當時己○○把長槍裝在1 個約70公分左右的手提袋內，我只看到槍管露出來，槍管約5 元硬幣大小，另外乙○○手持1 把制式90手槍。

壬○○開車進來，己○○就將槍伸到副駕駛座內開槍，己○○開了第1 槍壬○○就中彈了，我聽到壬○○『唉』了一聲。

壬○○被槍擊中右側的肋骨部位，車上的戊○○沒有受傷。

己○○第2 槍打車前擋風玻璃，壬○○就開車離開，我也載丙○○及乙○○一起離開。

我沒看到乙○○開槍，但是離開後乙○○自己講說開了1 槍。

發生槍擊時我站在己○○旁邊，己○○站在副駕駛座，乙○○站在我後面，丙○○站在駕駛座後面的位置。」

等語；

證人即共同被告丙○○於警詢、檢察官訊問時及本院審理中分別證稱；

「94年8月10日上午壬○○在首華飯店停車場內遭人持槍射殺時，我有在現場，另外還有己○○、乙○○、癸○○、壬○○、戊○○在現場。

是己○○、乙○○分別拿長短槍對壬○○射擊，己○○拿長槍、乙○○拿短槍，己○○開了1 槍霰彈槍，乙○○開2 槍。

當天己○○帶了1 個類似手提袋的背包，槍枝是己○○拿出來的，壬○○還沒到達現場時，我看到己○○由背包拿出1 把90的手槍交給乙○○。」

、「槍是己○○拿出來，應該是己○○交給乙○○的。」

、「我有看到己○○和乙○○2 人之間在傳遞某樣東西。

」等情，互核相符。

又證人即被害人壬○○之歐寶廠牌車輛因本件槍擊案之受損結果，復據證人即修車廠負責人張志誠於警詢中證稱：「修車廠內1 部車牌號碼5816-FP 號自用小客車，是94年8 月10日上午，一位綽號『小玲』的女子請我拖吊回廠修理，我看到車子內到處都是血，車子駕駛座下方的側裙處有擦撞痕跡，上面還有藍色的油漆轉印。

車子的右輪是爆胎的，右輪上方有一個彈孔打穿的痕跡。

我把引擎蓋打開，看到彈孔打穿後再彈到電池的地方，但是沒有看到子彈。

另外擋風玻璃處有一個蠻大的破洞，應該也是彈孔。

在右後車門處還有一個子彈的打穿的彈孔，子彈穿過車門後打在右後座椅處。

警方94年8 月16日下午4 時現場勘查該車時我在場陪同，我看到警方由後座椅處挖出一個子彈來，那顆子彈有銅包覆著鉛。

還在擋風玻璃被打進的儀表板處找到很小的鉛彈，另外在駕駛座的椅子上發現同樣的細小鉛彈。」

等語明確，此外復有案發現場槍殺壬○○子彈照片2 張、壬○○遭槍擊時所駕歐寶廠牌自用小客車上留下之彈孔及子彈照片12張暨載明壬○○係受有右側胸部槍傷併開放性血胸氣胸及散彈嵌入、橫隔膜破裂、肝臟及肝內膽管損傷併散彈嵌入、呼吸衰竭、敗血症等傷害之長庚紀念醫院診斷證明書影本1 份在卷可憑，亦核與前開證人所稱案發當時己○○、乙○○槍擊壬○○時使用槍枝、開槍位置及射擊部位等節，相互吻合。

足認被告己○○前開所供，其於案發當時持霰彈槍朝壬○○身體右側擊發霰彈1 顆，復朝壬○○駕駛之自用小客車前擋風玻璃射擊霰彈1 顆；

被告乙○○前開所供，其於案發當時持手槍朝壬○○所駕駛之自用小客車右後側車門射擊子彈1 顆，復自該車車前射擊子彈1 顆而擊中車輛引擎蓋之任意性自白核與事實相符，應堪採信。

至於壬○○、戊○○雖均證稱，案發當時己○○係以黑布覆蓋霰彈槍云云，惟被告己○○、乙○○、癸○○均始終證稱該霰彈槍係己○○自手提袋中取出一節明確，且該霰彈槍既為己○○所有，則己○○就當天究係以何物裝盛或包覆該槍，亦應最為知悉，是被告己○○、乙○○及證人癸○○所陳，應與事實相符。

證人壬○○、戊○○上開所證，應係因槍擊案事發突然、時間倉促，無暇細究而有所誤認使然。

3、次按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準。

又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據，此有最高法院90年度臺上字第1808號判決意旨足資參照。

而壬○○遭上開槍擊後，受有右側胸部槍傷併開放性血胸氣胸及散彈嵌入、橫隔膜破裂、肝臟及肝內膽管損傷併散彈嵌入、呼吸衰竭、敗血症等傷害，因送醫急救始未生死亡之結果，此有壬○○長庚紀念醫院診斷證明書影本附卷可稽。

查胸腔為人體心、肺、肝、膽等重要器官之所在，以具殺傷力之霰彈槍近距離直接瞄準人體胸腔射擊，被害人勢將因遭槍擊而致死一情，顯可預見，詎己○○竟執意為之，而持扣案霰彈槍1 把自壬○○所駕車輛之副駕駛座伸入，直接對準坐於駕駛座位置之壬○○胸腔開槍射擊，且在壬○○中槍倒車欲駛離現場之際，復自駕駛座正前方再度開槍，以己○○射擊之位置、下手之部位綜合觀之，益徵被告己○○前開所為「壬○○說要對我家人不利，我當然要先對他怎樣，不然我會變成受害者。

我持槍就是要殺了壬○○，殺了他就是殺了他」，而欲將被害人壬○○置之死地之自白與實情相符，堪認己○○確係出於殺人犯意無訛。

至乙○○嗣於本院審理中雖辯稱：我開槍只是為了要嚇嚇壬○○，並無殺人之意思云云。

惟查：乙○○係因覺壬○○打電話恐嚇己○○係屬過份，且擔心日後亦遭壬○○恐嚇，倘若己○○不開槍，亦可能遭壬○○開槍攻擊，故於己○○開槍同時，乙○○亦開槍射擊，以先發制人一情，業據被告乙○○自白如上，且以乙○○槍擊位置係隨壬○○車輛行進動線，對準壬○○車行方向而射擊，在壬○○業已中槍而倒車欲逃離現場之際，乙○○甚且在壬○○車輛正前方對壬○○開槍射擊一情以觀，倘乙○○確僅意在示警，則大可對空鳴槍以威嚇壬○○即可，斷無甘冒擊中壬○○並造成壬○○死亡之風險，而屢屢對準壬○○車行移動方向開槍之理。

準此，乙○○亦係出於殺人犯意一情，堪足認定。

又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；

又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，最高法院34年上字第86 2號、28年上字第3110號、32年上字第1905號判例、最高法院30年上字第870 號、34年上字第862 號、73年臺上字第2364號判例意旨足資參照。

經查，本件被告乙○○於案發當時持用己○○所交付之手槍1 枝，並於目睹己○○以霰彈槍直接射擊壬○○右胸，顯可預見壬○○將因遭此槍擊而致死之情形下，竟即刻再以手槍對已身負重傷之壬○○擊發1 槍，且見被害人壬○○已受己○○之霰彈槍射擊而受傷欲逃離之際，仍與己○○分別再持霰彈槍及手槍自壬○○之車前朝壬○○射擊，是被告己○○、乙○○就持槍殺害被害人壬○○一情，亦有行為分擔甚明。

4、被告乙○○於犯本件殺人犯行所持用之槍枝，業據證人即共同被告丙○○於警詢、檢察官訊問時及本院審理中分別證稱：壬○○槍擊案當天，己○○帶了1 個類似手提袋的背包，槍枝是己○○拿出來的，在壬○○還沒到達現場時，有看見己○○由背包拿出1 把90手槍交給乙○○等語在卷，核與被告乙○○於94年12月26日警詢中證稱：案發當時己○○確曾將手槍交與我持有一節，互核相符。

又證人癸○○亦於警詢中證稱，槍擊壬○○時，乙○○係手持制式手槍1 枝等情在卷，而被告乙○○復於本院審理中證稱，其槍殺壬○○所使用之手槍與強盜辛○○時所用之手槍係同1 枝等情明確，再查乙○○於事實欄二所示強盜辛○○之案件中所持用之手槍，即為如附表一編號二所示制式90手槍1 枝，而該手槍確為己○○所有等節，業經本院認定如上。

是堪認乙○○於本件槍殺壬○○之案件中所持用之手槍1 支，即為己○○所有如附表一編號二所示制式90手槍1 枝無訛。

又被告己○○雖於警詢中供稱：乙○○用來槍殺壬○○的手槍不是我的；

被告乙○○嗣亦就本案槍枝來源數次翻異其詞，或稱係其自行攜帶之於93年6 月間向綽號「小明」男子所購買之90制式手槍；

或稱係隨身攜帶之改造90手槍；

或稱係強盜辛○○所用之改造90手槍，惟被告己○○前開所供及被告乙○○數次迥異之供述內容，均分別與證人丙○○、癸○○所證案發當天現場情形、手槍型式有所出入，而均難認係真實。

又扣案如附表一編號一及附表一編號二所示霰彈槍1 枝、制式90手槍1 枝，均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年3 月8 日刑鑑字第0940199835號槍彈鑑定書附卷可參，復經本認定如上。

再被告己○○於事實欄三所示時、地，持扣案如附表一編號一所示霰彈槍所擊發其持有之霰彈2 顆，分別造成壬○○胸腔臟器受有傷害，及壬○○所駕駛之自用小客車車前擋風玻璃毀損；

被告乙○○於事實欄三所示時、地，持扣案如附表一編號二所示制式手槍所擊發其持有之子彈2 顆，分別造成壬○○所駕駛之自用小客車右側後車門及引擎蓋部分遭子彈擊穿，是上開霰彈2 顆及子彈2 顆確具殺傷力一節，堪以認定。

堪認均屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之未經許可，不得擅自持有之槍枝、子彈甚明。

5、至己○○、乙○○嗣雖於本院審理時均改口供稱：案發當天己○○在鶯歌庚○○住處，接到壬○○電話後，即自行騎摩托車前往首華飯店。

癸○○、乙○○、丙○○都是隨後才趕至首華飯店現場，並非和己○○同時抵達；

被告己○○復於本院審理時供稱：「我剛被抓到的時候，一直以為就是我在警詢及偵查中所講的這樣，一直到開庭，一直開，我才想到不是我以前說的那樣，應該是我自己騎摩托車去。

我也不知道為何剛被抓到的時候，會有這個幻覺，認為我們是4 個人一車一起到首華飯店，是我自己想錯了」云云。

惟查，己○○於案發後在94年12月26日警詢時及95年3 月7 日檢察官訊問時，均就案發當天係在癸○○車上接獲壬○○之電話，當時車上尚有乙○○、丙○○等人，故4 人便一同前往新屋交流道，嗣再同車改往首華飯店一節，證述明確，而就己○○係自行騎乘摩托車前往約定地點一情，隻字未提，則己○○嗣於本院審理中始供稱其於案發當時係自行前往新屋交流道及首華飯店，其情是否屬實，已有可疑。

再衡諸常情，人之記憶當隨時間日久、印象益稀，就案發當時之經過細節，亦應日益模糊，惟自己○○於本院審理中，歷經數次開庭之後，竟可突然憶起而陳述案發當天實係自行騎乘摩托車前往與壬○○約定地點之過程以觀，距案發時間愈久，己○○之記憶內容竟益發清晰，所記憶案發當天赴約之情節竟愈形具體，顯與人類記憶之經驗法則迥異，實難驟採為真。

況己○○於94年12 月26 日警詢所證，案發當日在癸○○之車上接到壬○○之電話，並與癸○○、乙○○、丙○○同車前往新屋交流道及首華飯店赴約之情節，與乙○○於同日警詢所稱案發當日係癸○○駕車搭載己○○、乙○○、丙○○離開鶯歌「阿發」住處，因己○○在車上接獲壬○○之電話，要相約談判，癸○○始駕車搭載己○○、乙○○及丙○○一同前往新屋交流道，嗣再改往首華飯店之赴約方式全然相同。

倘證人己○○於94年12月26日警詢時所證上開情節，僅係其一時誤記，則衡諸常情，證人己○○、乙○○豈有可能恰巧於同日警詢中，均碰巧誤記案發當日前往新屋交流道及首華飯店之情況，而各自所誤記之內容情節，竟尚能互核相符之理？是被告己○○、乙○○嗣後翻異之詞，顯與事實相違，洵無足採。

又證人即共同被告癸○○、丙○○固分別證稱，案發當日癸○○並未駕車搭載己○○前往新屋交流道及首華飯店，己○○係自行離開庚○○住處云云，惟癸○○就案發當天己○○究係自行開車離開庚○○住處，抑或係騎乘摩托車離開該處；

乙○○究係先駕駛癸○○之車輛前往首華飯店與己○○會合，抑或在新屋交流道等待癸○○、丙○○2 人，再由乙○○、丙○○一同搭乘由癸○○駕駛之車輛前往首華飯店；

又癸○○、丙○○究係由庚○○之友人「楊仔」駕車搭載前往新屋交流道及首華飯店與己○○、乙○○會合，抑或由「楊仔」搭載到新屋交流道後，癸○○、丙○○即自行搭乘計程車前往首華飯店與己○○、乙○○碰面，或係「楊仔」搭載癸○○、丙○○至新屋交流道即與乙○○會合，嗣「楊仔」隨即離開，再由癸○○駕駛其所有之車輛搭載乙○○、丙○○前往首華飯店等節，癸○○於94年12月22日警詢時及同日本院羈押訊問時、95年4 月3 日檢察官訊問時、95年4月21日、95年9 月27日、95年12月6 日本院審理時；

丙○○於94年12月22日警詢時、95年10月11日本院審理時，前後數次證詞述情節，除均始終堅稱癸○○、丙○○並未與己○○同行外，其餘赴約細節均屢屢翻異，迥不相同，2人之證述亦多所出入，堪認上開證詞顯係癸○○、丙○○2 人因慮及渠等恐因確有與己○○同車前往首華飯店之事實，而招致不利認定之結果，為免刑責罹身所為之不實供述，尚無足信為真實。

叁、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

肆、新舊法比較

一、查被告己○○、乙○○、戊○○、癸○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1 日施行。

修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；

修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。

又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。

修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。

既曰法律，自較刑之範圍為廣；

除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3 規定之情形），應依其規定；

或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；

依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。

關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。

拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；

從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634 號 、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。

茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：

（一）與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分： 1、刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即將共同正犯限縮僅於「實行」階段始有其存在。

2、累犯部分，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，95年7 月1 日施行之修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，換言之，依修正後之刑法，僅「故意犯」始有累犯之適用。

3、修正前刑法第55條規定「犯一罪而其方法或結果行為犯他罪名者，從一重處斷。」

，此即學理上所稱之「牽連犯」，然修正後已將之刪除，即改採一罪一罰之原則。

4、刑法第51條第5款定應執行刑之規定，於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

，亦即將宣告多數有期徒刑者，定應執行刑之刑期上限，自舊法之20年提高為30年。

5、準此，經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，就被告己○○、乙○○、戊○○、癸○○部分，修正後之規定顯非較修正前之規定對其有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。

（二）毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分： 1、刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。

但其他法令有特別規定者，不在此限。」

，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。

2、修正前刑法第25條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」、第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」、第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。

但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」。

而修正後刑法第25條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」、第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」。

上開修正之目的僅係為使立法體例趨於清晰，並未變更國家刑罰權之範圍，非屬法律之變更。

此部分應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

3、刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。

4、修正前刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷」，此即學理上所稱之「想像競合犯」，雖經修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最最輕本刑以下之刑」，惟此最低度刑科刑之限制核屬法理之明文化，並非修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，毋須依該條項規定為新、舊法之比較，自應循一般法律適用之原則而適用裁判時法。

伍、論罪科刑

一、按刑法第321條第1項第3款之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。

查被告己○○、乙○○於事實欄二及事實欄三所分持如附表一編號一、編號二所示之霰彈槍1 枝、制式90手槍1 枝，均具殺傷力，業經認定如上，且上開槍枝均為堅硬金屬材質構成，如持以毆擊，客觀上亦足以對人之生命、身體、安全構成威脅。

且乙○○確已於事實欄二所示時、地，持上開制式90手槍1 枝毆擊辛○○成傷；

己○○、乙○○並於事實欄三所示時、地，分持前開霰彈槍及制式90手槍，擊殺壬○○成傷，並造成壬○○所駕駛車輛之擋風玻璃、汽車鋼板均有損害，是如附表一編號一、編號二所示之霰彈槍1 枝、制式90手槍1 枝，自均屬兇器無疑。

又按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。

把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度臺上字第3201號判決意旨參照）。

再查「12GAUGE 制式霰彈槍」係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之獵槍，此經內政部警政署85年12月13日八五警署保字第91701 號函釋甚明。

核被告己○○、乙○○、戊○○、癸○○於事實欄二所為，均係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第4款、第3款、第1款之結夥三人以上、攜帶兇器、於夜間侵入住宅之加重強盜罪；

被告乙○○、癸○○及戊○○於事實欄二所為，另犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、第8條第4項未經許可持有獵槍罪。

被告己○○、乙○○於事實欄三所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪；

被告乙○○於事實欄三所為，係另犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、第8條第4項未經許可持有獵槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。

起訴書所犯法條欄雖未引用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，然於犯罪事實欄內業已敘明被告乙○○、戊○○、癸○○於事實欄二所示時、地，與己○○共同未經許可持有手槍、未經許可持有獵槍；

被告乙○○於事實欄三所示時、地，與己○○共同未經許可持有手槍、未經許可持有獵槍、未經許可持有子彈之事實，此部分顯係漏引起訴法條，本院自得併予審酌。

至被告己○○持有如附表一所示槍枝及事實欄三所示之霰彈2 顆及子彈2 顆之初始目的，並非為供犯事實欄二所示加重強盜罪及事實欄三所示殺人未遂罪所用，而係於持有上開槍、彈之期間內，因另行起意犯本件強盜及殺人未遂案件，始持之以為行兇工具，是己○○此部分涉犯之未經許可持有手槍、獵槍罪及未經許可持有子彈罪，與其於本案所犯之加重強盜罪及殺人未遂罪間，2 者間犯意個別，且己○○此部分持有具殺傷力之槍枝、子彈犯行，業已另案於臺灣高等法院審理，公訴人亦未就此部分起訴，是己○○持有前開具殺傷力之槍枝、子彈之行為，自非本院所得審理之範圍。

被告己○○、乙○○、戊○○、癸○○就事實欄二所示加重強盜罪犯行間；

被告乙○○、戊○○、癸○○就事實欄二所示未經許可持有手槍罪、未經許可持有獵槍罪犯行，與該持有槍枝案件業經另案審理之己○○之間；

被告乙○○就事實欄三所示殺人未遂罪、未經許可持有手槍罪、未經許可持有獵槍罪、未經許可持有子彈罪犯行，與該持有槍枝、子彈案件業經另案審理之己○○之間，均分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告己○○、乙○○、戊○○、癸○○共同於事實欄二所示時、地，在時間密接、空間關聯而密切接近之時空場合，推由己○○、乙○○以數個與強盜罪構成要件相符之舉動，對辛○○及甲○○強盜財物，各個舉動不過為其強盜犯罪行為之一部分，行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告己○○、乙○○、戊○○、癸○○於事實欄二所示時、地，係以一接續行為同時對辛○○及甲○○2 人強盜財物，乃一行為觸犯相同罪名之同種想像競合犯，應依修正後刑法第55條規定，從一重處斷。

被告乙○○、戊○○、癸○○於事實欄二所犯加重強盜罪、未經許可持有手槍罪、未經許可持有獵槍罪3 罪間；

被告乙○○於事實欄三所犯殺人未遂罪、未經許可持有手槍罪、未經許可持有獵槍罪、未經許可持有子彈罪4 罪間，互有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，就被告乙○○、戊○○、癸○○於事實欄二所犯各罪間，從一重論以刑法第330條第1項、第321條第1項第4款、第3款、第1款之結夥三人以上、攜帶兇器、於夜間侵入住宅之加重強盜罪；

就被告乙○○於事實欄三所犯各罪間，從一重論以刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。

被告己○○、乙○○所犯加重強盜罪、殺人未遂罪2 罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告乙○○前因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院以84年度上訴字第2835號刑事判決應執行有期徒刑7 年確定；

嗣因詐欺案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第4002號刑事判決判處有期徒刑10月確定，2 案接續執行，於民國87年4 月28日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，於89年7 月26日入監執行殘餘刑期，甫於93年6 月3 日縮刑期滿執行完畢；

被告癸○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度易字第2325號刑事判決判處應執行有期徒刑9 月確定；

嗣因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院以83年度訴字第2529號刑事判決判處有期徒刑1 年確定，上開2 罪經臺灣板橋地方法院以84年度聲字第1155號定應執行有期徒刑1 年6 月確定。

再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年度易字第64 6號刑事判決判處有期徒刑7 月確定；

復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年度訴字第294 號刑事判決判處有期徒刑5 年6 月確定，上開2 罪經本院以84年度聲字第2126號刑事裁定定應執行有期徒刑5 年10月確定。

上開數案接續執行，於民國84年8 月25入監執行，嗣於86年12月3 日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，於88年10月16日入監執行殘餘刑期，甫於93年2 月5 日縮刑期滿執行完畢，此有高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可參，乙○○、癸○○分別於前案有期徒刑執行完畢釋放後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑，惟乙○○所犯殺人未遂罪，其死刑、無期徒刑部分依法不得加重。

又被告己○○、乙○○於事實欄三所示時、地，雖已著手殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕。

末爰審酌被告己○○、乙○○、戊○○、癸○○前均曾有多項犯罪前科，此有高等法院被告前案紀錄表4 份附卷可稽，素行非佳，且僅因不滿辛○○、壬○○之態度，即動輒持槍強盜、殺人，手段兇殘、惡性非輕，危害社會治安甚鉅，且乙○○、戊○○、癸○○犯後屢屢飾詞矯卸、推諉塞責、態度惡劣，虛耗司法成本，己○○犯後固坦承犯行，惟對其餘被告之犯罪情節屢次翻異前詞，多所迴護，妨礙事實調查，參以渠等就前開犯行分工參與之程度，公訴人部分求刑尚屬過重、部分求刑猶屬過輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告己○○、乙○○之部分定其應執行之刑。

二、扣案如附表一所示霰彈槍1 枝及制式90手槍1 枝，均屬被告己○○所有供犯本件事實欄二、三所示犯行所用之物，亦屬違禁物，爰依修正前刑法第38條第1項第1款、第2款宣告沒收；

如附表二編號一所示未扣案之旅行袋1 個，係被告己○○所有供犯本件事實欄二及事實欄三所示犯行所用以裝盛如附表一編號一、編號二所示槍枝之物；

全罩式毛線頭套2個，係被告己○○所有供犯本件事實欄二所示強盜犯行所用之物，業據被告己○○供承在卷，且均無證據證明業已滅失，爰均依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

另基於共同正犯責任連帶之法理，被告己○○所有如附表一所示槍枝及附表二所示之物，亦係供共同正犯乙○○、戊○○、癸○○犯如事實欄二所示犯行所用之物；

被告己○○所有如附表一所示槍枝及附表二編號一所示未扣案之旅行袋1 個，亦係供共同正犯乙○○犯如事實欄三所示犯行所用之物，爰於被告乙○○所犯強盜罪及殺人未遂罪部分，及戊○○、癸○○所犯強盜罪部分，分別依修正前刑法第38條第1項第1款、第2款之規定，宣告沒收。

至如附表三所示子彈，經核並無積極證據足認與本案有關，且該子彈之所有人即被告己○○持有此部分具殺傷力子彈之犯行，業經另案於臺灣高等法院審理中，爰不予宣告沒收，附此敘明。

陸、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告癸○○、丙○○於事實欄一、（三）所示時、地，與己○○、乙○○一同搭乘由癸○○駕駛之車輛，自臺北縣鶯歌鎮綽號「阿發」之友人住處離開，嗣因己○○於車上接獲壬○○要求其出面解決強盜辛○○一事，心生不悅，並將此事告知癸○○，而要求癸○○駕車前往新屋交流道、首華飯店停車場等約定地點。

到達後，4 人即基於共同殺人之犯意聯絡，趨前立於壬○○之車輛右側，己○○、乙○○並分持霰彈槍及手槍射擊壬○○，嗣壬○○駕車逃離就醫後，癸○○復駕車搭載己○○、乙○○、丙○○離去，因認被告癸○○、丙○○涉犯刑法第271條第2項殺人未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）；

又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，根據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人不致於有所懷疑，而確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。

三、本件公訴人認被告癸○○、丙○○涉有上揭犯嫌，無非係以證人即共同被告己○○、乙○○所證，案發當天適由癸○○駕車搭載己○○、乙○○、丙○○自臺北縣鶯歌鎮之友人「庚○○」住處離開，己○○於車上接或壬○○要求其出面解決強盜辛○○一事，心生不悅，而要求癸○○駕車前往新屋交流道、首華飯店停車場等約定地點。

嗣抵達首華飯店後，於己○○、乙○○持槍射擊壬○○之際，4 人均有下車等情，業據被告己○○、乙○○證述明確一節，為其主要論據。

訊據被告癸○○、丙○○堅詞否認有何殺人未遂犯行，被告癸○○辯稱：我到現場係是了阻止己○○和壬○○，希望不要出事；

被告丙○○辯稱：我當天在「阿發」家喝了7 、8分醉，癸○○要載我們從「阿發」家離開，我就跟著上車，也跟到首華飯店，我根本不知道發生了什麼事等語。

經查：

（一）按按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，此有最高法院34年上字第862 號、28年上字第3110號、32年上字第1905號判例、最高法院30年上字第870 號、34年上字第862 號、73年臺上字第2364號判例意旨足資參照，業如上述。

故共同正犯之成立，仍需具備犯意聯絡及行為分擔之要件，始足當之。

惟查：本件被告癸○○於案發當時，原僅係駕車搭載己○○、乙○○、丙○○等人離開「阿發」住處，而己○○於車上接獲壬○○電話後，係立刻與壬○○約定會面地點，惟以當時雙方約定見面之時間為凌晨時分，己○○欲自行前往約定地點恐有交通上之不便，而斯時己○○既已搭乘癸○○所駕駛之車輛，則要求癸○○順便載送己○○前往約定地點，並與常理無違。

又丙○○於案發當天既亦與己○○、乙○○等人同車，則在癸○○欲搭載己○○前往新屋交流道或首華飯店赴約時，自然同車前往，此亦為事理之常。

又縱己○○在癸○○之車上曾將壬○○竟以對己○○家人不利為威脅，要求己○○出面解決強盜辛○○之案件，致使己○○極度不悅一事告知癸○○及車內之人，惟揆諸被告己○○、乙○○、癸○○、丙○○於警詢、偵查以迄本院審理中之供述情節，均未曾提及己○○或乙○○曾在癸○○之車上即將欲殺害壬○○一事告知同車之人，是已難認己○○、乙○○於斯時即已萌生殺害壬○○之犯意，更亦無從證明癸○○駕車搭載丙○○與己○○、乙○○同車前往與壬○○約定之談判地點時，癸○○、丙○○即已與己○○有何殺害壬○○之犯意聯絡。

況依起訴書所載，公訴意旨亦認被告己○○、乙○○殺人犯意之萌發係在己○○等人到達首華飯店之時，是更無從僅以癸○○駕車搭載丙○○、乙○○與己○○一同前往首華飯店一情，即驟認被告癸○○、丙○○與被告己○○、乙○○有何殺害壬○○之共同犯意。

再者，雖癸○○、丙○○於抵達首華飯店後，均曾下車並在案發現場走動、觀看，惟於犯罪現場在場之人，或有可能係準備勸架、或有可能係冷眼旁觀、或有可能係助勢壯膽，目的不一而足，難認必然即有殺人之意，除在場之人尚有共同謀議殺人或殺人行為分擔之情事外，實難徒以被告癸○○、丙○○於被告己○○、乙○○槍擊壬○○當時亦同在現場之客觀情況，即率爾驟認在場之被告癸○○、丙○○2 人必然與被告己○○、乙○○具共同殺人之犯意聯絡。

而被告己○○、乙○○及被害人壬○○、證人戊○○等人，均就案發當日僅有己○○、乙○○2 人開槍射殺壬○○一節，證述明確，且渠等證述內容均未曾提及被告癸○○、丙○○於己○○、乙○○槍擊壬○○之前或槍擊發生當時，有何與己○○、乙○○互謀殺害壬○○之行為舉動，抑或任何積極參與或從旁協力之情事，而有殺人行為之分擔。

（二）另查，被告癸○○雖自稱曾於己○○將霰彈槍伸入壬○○之車輛擊發第1 槍後，準備擊發第2 槍時，將己○○之霰彈槍推開，阻止己○○開第2 槍，故己○○所擊發之第2顆霰彈方自車內擊破擋風玻璃，而未傷及壬○○云云，惟查，被告己○○、乙○○及證人壬○○、戊○○，甚且包括癸○○本身，均曾就己○○所擊發之第2 槍係站立於壬○○自小客車車頭位置，自外朝擋風玻璃開槍射擊，且被告己○○、乙○○及證人壬○○、戊○○初始亦均未曾提及癸○○有何阻擋己○○開槍之動作，雖於癸○○以前詞置辯後，被告乙○○、丙○○及證人戊○○復均改口陳稱癸○○確有阻擋己○○開槍枝動作，惟各人就癸○○究係於己○○擊發第1 槍或第2 槍時出手阻止；

癸○○推開己○○之霰彈槍時，己○○之霰彈槍係伸於壬○○車內，抑或己○○係站立於壬○○車前準備朝擋風玻璃射擊；

癸○○阻止己○○時是否確已碰觸到己○○之槍枝等節，所供均多所出入，堪認乙○○、丙○○、戊○○等人前開所稱，均係出於迴護癸○○之情，尚難信為真實。

被告癸○○前開所辯曾阻止己○○開槍射殺壬○○一節，顯係違實之詞，洵無足採。

惟縱癸○○前開所辯，前後矛盾，復與證人所述均不相符，而無從驟信為真，惟既公訴人所舉積極證據既無從證明癸○○於槍擊案發生時、地，與被告己○○、乙○○有何殺害壬○○之犯意聯絡及行為分擔，業如前述，則尚難僅以癸○○前開所辯不實，即據此推論癸○○應係情虛，而可驟認被告癸○○與己○○、乙○○當有共同殺人之犯行。

又雖證人壬○○一度證稱，其所駕駛之自用小客車右側車身之彈孔應係丙○○所擊發，惟壬○○亦就其並未看見丙○○持有手槍，上開證述僅係依當時被告等人站立位置之印象所為之推測。

況壬○○所駕駛之自用小客車引擎蓋、右側後座車門上之彈孔，均係乙○○持如附表一編號二所示扣案槍枝所射擊，業據被告乙○○自承在卷，且與證人己○○、丙○○等人證述甚詳，益徵壬○○前開所稱丙○○應曾持槍擊發一節，純為臆測之詞，且與事實迥不相符。

再者，癸○○既為駕車搭載己○○、乙○○、丙○○到達首華飯店之人，則在槍擊結束後，再搭載上開人等離開現場，同車往返，亦屬常情，而無從逕認即為被告癸○○、丙○○與被告己○○、乙○○有何殺人犯意聯絡之依據。

是公訴意旨既無從證明被告癸○○、丙○○於何時、何地、以何種方式與被告己○○、乙○○有共同殺人之犯意聯絡，復無從證明被告癸○○、丙○○於被告己○○、乙○○槍殺壬○○時，有何殺人之行為分擔，是公訴人上開被告癸○○、丙○○與被告己○○、乙○○共犯殺人未遂犯嫌之認定，顯失所據。

四、綜上所述，公訴意旨認被告癸○○、丙○○涉犯刑法第271條第2項殺人未遂罪嫌，所舉事證尚不足以達於通常一般人均不至於有所懷疑，而堪予確信已臻真實之程度。

既仍有合理懷疑之存在，而不能確信為真實，揆諸前開法條及判例意旨，本件既不能證明被告犯罪，自應依法為被告無罪之諭知，以昭審慎。

柒、至被告己○○、乙○○、戊○○、癸○○於事實欄二所犯之強盜犯行，係肇因於被告己○○與被害人辛○○間毒品交易之糾紛，被告戊○○於事實欄二所示時、地，亦係利用向辛○○購買毒品為由，始得進入辛○○之住處充當內應，此業據被告己○○、乙○○、戊○○供承甚詳。

是被害人辛○○此部分或另涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，惟此部分既未據起訴，則非屬本院所得審究之範圍，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第25條第2項，刑法第271條第1項、第2項、第330條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第4款，修正前刑法第28條、第55條、第47條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官許曉微到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
刑事第十一庭審判長法 官 蔡榮澤
法 官 魏于傑
法 官 林蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 李佩玲
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
附錄論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────────┬───────────┐
│編號│扣案物名稱及數量      │備註                  │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 一 │12GAUGE制式霰彈槍1枝（│其上未發現可供辨識國別│
│    │槍枝管制編號：00000000│、廠牌、型號之標記，機│
│    │39 號）。             │械性能良好，認具殺傷力│
│    │                      │。                    │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 二 │美國RUGER 廠製P89 型口│機械性能良好，可擊發同│
│    │徑9mm制式半自動手槍1枝│口徑制式子彈，認具殺傷│
│    │（槍枝管制編號：110206│力。                  │
│    │1138號）。            │                      │
└──┴───────────┴───────────┘
附表二：
┌──┬───────────┬───────────┐
│編號│物品名稱及數量        │備註                  │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 一 │旅行袋1個。           │被告己○○所有分別供犯│
│    │                      │本件事實欄二及事實欄三│
│    │                      │所示犯行所用以裝盛如附│
│    │                      │表一所示槍枝之物（未扣│
│    │                      │案）。                │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 二 │全罩式毛線頭套2個。   │被告己○○所有供犯本件│
│    │                      │事實欄二所示強盜犯行所│
│    │                      │用之物（未扣案）。    │
└──┴───────────┴───────────┘
附表三：
┌──┬───────────┬───────────┐
│編號│扣案物名稱及數量      │備註                  │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 三 │12GAUGE 制式霰彈9顆。 │經試射3顆，認均具殺傷 │
│    │                      │力。                  │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 四 │口徑9mm制式子彈14顆。 │經試射3 顆，認均具殺傷│
│    │                      │力。                  │
└──┴───────────┴───────────┘