臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,96,易,1340,20090305,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度易字第1340號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
樓之5
選任辯護人 馬在勤律師
被 告 戊○○
丁○○
甲○○
辛○○原名黃教欽
庚○○
弄4衖1
乙○○
丙○○
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第25577 號），本院判決如下：

主 文

己○○、戊○○、丁○○、甲○○、辛○○、庚○○、乙○○、丙○○均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告己○○為桃園縣中壢市○○○路○ 段1號「遊旗兵電子遊戲場」之負責人，竟基於意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國93年間之某日起，在公眾得出入之「遊旗兵電子遊戲場」內，藉擺設電動賭博機具賓果行星、世界賽馬等合計90台，與不特定人賭博財物。

被告己○○並以每月新臺幣（下同）18,000元至30,000元之薪資雇用具有犯意聯絡之被告戊○○為現場負責人，另雇用被告丁○○、甲○○、辛○○、庚○○、乙○○、丙○○等人分工擔任兌換代幣、卡片及現金之工作，共同從事賭博行為。

其賭博方法為，賭客以5 元兌換1 枚代幣之比例向員工兌換代幣，再將代幣投入選定之機臺，隨意下注押分，依各該賭博電玩機台之遊戲規則，若中獎可獲下注分數不等倍數之分數，並得退兌代幣；

反之下注分數則悉歸店家所有。

賭客不續玩時，可將代幣向員工被告戊○○、丁○○、甲○○、辛○○、庚○○等兌換代表不同金額之彩色卡片，賭客取得卡片後再將之交與在店內遊走之員工被告丙○○，被告丙○○隨即引領賭客至中壢市○○路498 號1 樓；

被告乙○○經被告丙○○告知後，即自「遊旗兵電子遊戲場」設於中壢市○○路498 號8 樓之11之辦公室下樓給付賭客兌換之現金，以此方式規避警方之查緝，掩飾賭博犯行。

嗣經臺灣桃園地方法院檢察署據報指揮桃園縣政府警察局督察室蒐證，經聲請搜索票於95年11月27日22時許持往中壢市○○○路○段1號、中壢市○○路498 號8 樓之11執行，當場在遊戲場內查獲賭客王沐火、劉祥倫、張文鎰、孫家倫、戴興銘、張添興、卓國貿、黃聰明、賴吉田、莊勝傑（另為不起訴處分）、徐素卿、魏嘉瑋（另為職權處分）、鄭健興、黃聖雲、賴文奇、謝添成、曾國威、吳宜芳、江寶珠、李凱麟、余育霖、莊育耀、王金龍、賴連清、黃光輝、林清浪、陳萱茹、鄧武勳、胡志成、王興文、林文欽、黃建軍、吳政煥、黃俊智、劉家榮、胡步三、劉得月、劉世仁、張國基、王柏欽、胡仲豪、林金標、陳禮真、詹鴻志、劉坤鈺、白瑞松、謝國彰、薛琨家、黃章昇（另聲請簡易判決處刑）及被告員工戊○○、丁○○、甲○○、辛○○、庚○○；

另在中壢市○○路498 號8 樓之11執行搜索，查獲被告乙○○、丙○○等人；

並扣得電動賭博機具90台（IC板88片）、代幣寄放卡380 張（黃、紅、咖啡色）、會員名冊、客人電話聯絡簿、現金408,825 元及代幣146,925 枚、數幣機、客人兌換現金對照表、中壢市○○路498 號1 樓大門及8 樓之11辦公室鑰匙（在被告乙○○身上查獲）、監視器主機、鏡頭等物。

因認被告己○○、戊○○、丁○○、甲○○、辛○○、庚○○、乙○○、丙○○等人均涉犯刑法第266條賭博罪、刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪及同條後段之聚眾賭博罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院30年上字第816 號判例可資參照。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可稽。

三、證據能力方面：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 就此定有明文。

而本案所引用之供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告等人及選任辯護人均不爭執本院引用供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就供述證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用供述證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。

（二）卷附之被告乙○○、丙○○之照片、使用行動電話通聯紀錄、遠傳電信股份公司覆函、臺灣大哥大股份有限公司覆函、桃園縣政府警察局督察室蒐證照片及扣案之電子遊戲機具90台（含IC板88片）、代幣146,925 枚、數幣機1 台、寄放卡380 張、會員名冊、客人電話聯絡簿、現金408,825 元、監視器主機、鏡頭、客人中大獎錄影帶、機台中大獎明細、桃園縣中壢市○○路498 號1 樓大門及8 樓之11住處鑰匙等物，核屬書證、物證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，況公訴人及被告等人及選任辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認均有證據能力，附此敘明。

四、本件公訴人認被告己○○等人涉有上揭罪嫌，無非係以被告己○○等人之供述；

證人即在場之人徐素卿、魏嘉瑋之供述；

被告乙○○、丙○○之照片、使用行動電話通聯紀錄及遠傳電信股份公司覆函、臺灣大哥大股份有限公司覆函；

桃園縣政府警察局督察室蒐證照片；

扣案之電子遊戲機具90台（含IC板88片）、代幣146,925 枚、數幣機1 台、寄放卡380張、會員名冊、客人電話聯絡簿、現金408,825 元、監視器主機、鏡頭、客人中大獎錄影帶、機台中大獎明細、桃園縣中壢市○○路498 號1 樓大門及8 樓之11住處鑰匙等物為其主要論據。

惟訊據被告己○○、戊○○、丁○○、甲○○、辛○○、庚○○等人固均坦承在上開「遊旗兵電子遊戲場」內，分別擔任負責人、現場經理、櫃臺人員、服務人員等職務，而被告乙○○、丙○○則坦承確於查獲當日，在中壢市○○路498 號1 樓外，以現金向證人徐素卿兌換「遊旗兵電子遊戲場」寄放卡等情，惟均堅決否認涉有賭博之犯行，被告己○○、戊○○、丁○○、甲○○、辛○○、庚○○等人均辯稱：「遊旗兵電子遊戲場」係合法經營，客人到遊藝場來玩若有剩餘分數，僅能經現場服務人員確認後至櫃臺換代幣寄放卡，下次再到店裡以代幣寄存卡換代幣繼續玩，客人絕對不可以代幣或代幣寄放卡向櫃臺換現金，店內並無賭博之行為，被告乙○○、丙○○並非店內之員工，且被告乙○○、丙○○在店外與客人交易代幣寄存卡賺取差價之行為與店家無關等語。

被告乙○○、丙○○則辯稱：伊等並非「遊旗兵電子遊戲場」之員工，伊等係在店外以卡片價額95折之價格與客人交易代幣寄放卡，之後再將卡片售予他人而賺取差價，此與店家並無關係等語。

五、經查：

（一）「遊旗兵電子遊戲場」於90年12月27日經桃園縣政府核准設立，並經核發營利事業許可證及電子遊戲場營業級別證，該店內擺放有電子遊戲機具供客人向櫃臺兌換代幣後把玩，客人玩畢後得以贏得之代幣向櫃臺人員兌換代幣寄放卡，以供客人下次得持該代幣寄放卡兌換代幣繼續把玩，而被告己○○、戊○○、丁○○、甲○○、辛○○、庚○○等人於查獲當時分別在「遊旗兵電子遊戲場」內擔任負責人、現場經理、櫃臺人員、服務人員等職務等情，為被告己○○、戊○○、丁○○、甲○○、辛○○、庚○○等人所不否認，復有扣案之電子遊戲機具、代幣、數幣機、代幣寄放卡、現金等物為憑，堪信為真實。

又被告乙○○、丙○○於查獲當日，在中壢市○○路498 號1 樓外，以現金向證人徐素卿兌換「遊旗兵電子遊戲場」寄放卡等情，亦據被告乙○○、丙○○供認在卷，復經證人徐素卿證述明確，並有於被告乙○○身上扣得之「遊旗兵電子遊戲場」代幣寄放卡及於證人徐素卿身上扣得之現金1,425 元為證，亦堪認定。

（二）然本案所爭議者係「遊旗兵電子遊戲場」是否有僱請被告乙○○、丙○○2 人擔任兌換現金之工作。

經查：⑴證人徐素卿固於檢察官訊問時證述：「（問：所贏得之分數可否兌換金錢？）可以。」

「（問：如何兌換？）有一個小姐會在遊戲場內穿梭，跟每一個客人說可以兌換現金。」

、「（問：能否指認這個小姐？）編號2 的小姐〈即被告丙○○〉有跟我說過換錢可以找她，今天也是她帶我去店家隔壁之公寓換錢，她在電梯口打電話，就有一個胖胖的男子下樓換錢給我，我是用卡片跟他兌換。」

、「（問：該名胖胖的男子是否為編號1 之男子〈即被告乙○○〉？）應該是。」

、「（問：代幣換成現金要如何兌換？）贏得的代幣先找店內員工換成卡片，之後再拿卡片找小姐，她再帶我去隔壁換錢。」

、「（問：再問你一次，贏的分數確定可兌換成卡片再換成金錢？）可以。」

、「（問：誰告訴你可以兌換現金？）店內的小姐，該位小姐也只會說1 次，只要是熟面孔就不會再說。」

等語（見96年度偵字第25557 號卷四第504 至507 頁），然細繹證人徐素卿上開證述，僅能證明證人徐素卿係因被告丙○○之告知而得知可以將贏得之分數先向店家換得寄放卡，再由被告丙○○帶至店外向被告乙○○兌換現金之情事，惟依證人徐素卿上開證述之內容並未直接指出被告丙○○即為該「遊旗兵電子遊戲場」之員工，或該兌換現金之情事與該「遊旗兵電子遊戲場」有何必然之關連，甚且兌換現金之地點亦在該店外，則被告丙○○、乙○○與證人徐素卿兌換現金之行為，與該「遊旗兵電子遊戲場」是否具有一定密切之關連，尚難遽認。

況證人徐素卿於檢察官訊問亦證述：查獲當天伊有300 枚的代幣，換得1 張代表200 枚的咖啡色寄放卡（價額為1000元）及1 張代表100 枚的紅色寄放卡（價額為500 元），因約定扣除手續費50及25元，而共換得1425元等語（見96年度偵字第25557 號卷四第505 至506 頁），於本院審理時亦證述：「（問：你為何於檢察官偵訊時證述兌換現金要扣手續費？）那是以95折賣給他們的錢。」

等語（見本院卷第44頁），核與被告乙○○、丙○○供述以95折與客人交易代幣寄放卡一情相符，則被告乙○○、丙○○上開係為賺取差價之供述，即非無據。

⑵另證人魏嘉瑋於檢察官訊問時固證述：「（問：所贏得之分數可否兌換金錢？）半年前有一個人靠在我耳邊跟我說有代幣可以找他。」

、「（問：你認為他表達的是什麼意思？）我認為他的意思是可以換錢。」

、「（問：確認有意識到可以換錢，只是你沒有換？）那位小姐跟我說後，我確實有意識到。」

等語（見96年度偵字第25557 號卷四第509 至511 頁），然證人魏嘉瑋於該次訊問時亦證述：「（問：可否指認他？）我不以為意，當時我連頭都沒有回，但是是一個女生的聲音。」

、「（問：如何兌換？）該位女生沒有跟我說。」

、「（問：代幣換成現金要如何兌換？）我不清楚，但我曾經把它換成卡片帶走。」

等語，足見證人魏嘉瑋未曾將贏得之代幣兌換金錢，亦不清楚兌換之方式，雖其證述曾有1 名女子向其表示代幣可以兌換金錢，惟證人魏嘉瑋既未能具體指出該名女子之身分，自無從知悉該女子究係該「遊旗兵電子遊戲場」之員工或僅係與「遊旗兵電子遊戲場」全然無關之人士，自難僅以證人魏嘉瑋證述有人向其表示兌換現金之情事，即認該「遊旗兵電子遊戲場」有賭博之犯行。

⑶又公訴人依據被告乙○○、丙○○使用之行動電話通聯紀錄及遠傳電信股份公司覆函、臺灣大哥大股份有限公司覆函（見95年度偵字第25577 號卷五第688 至706 頁、第708 至710 頁、第712 頁、第723 至725 頁），查知於本件查獲前1 個月內，其等2 人使用之行動電話均在「遊旗兵電子遊戲場」及桃園縣中壢市○○路498 號8 樓之11附近基地台發訊，進而研判被告乙○○、丙○○應屬「遊旗兵電子遊戲場」之員工云云。

然電信業者設置之基地台其涵蓋接收之範圍相當廣泛，於同一基地台涵蓋範圍內之位置均可能係利用該基地台發訊，自難以特定地址發訊之基地台位置與特定行動電話通聯紀錄之基地台位置相符，即推定該行動電話即在該特定地址內發訊，另被告乙○○、丙○○既已供認係至該「遊旗兵電子遊戲場」外與客人買賣寄放卡以賺取差額，並至桃園縣中壢市○○路498 號8 樓之11休息，則其等2 人經常出現於該「遊旗兵電子遊戲場」附近自屬尋常，況「遊旗兵電子遊戲場」本屬對外開放之娛樂場所，被告乙○○、丙○○自得自由進出，縱其等2 人之行動電話確係於該「遊旗兵電子遊戲場」附近發訊，亦可能係路過該「遊旗兵電子遊戲場」或進入該遊戲場把玩而已，自難僅因被告乙○○、丙○○2 人使用之行動電話基地台位置與「遊旗兵電子遊戲場」或「桃園縣中壢市○○路498 號8 樓之11」內之發訊基地台位置一致，即得遽以推論被告乙○○、丙○○屬「遊旗兵電子遊戲場」之員工，公訴人此部分推論，尚嫌速斷，礙難採信。

⑷另公訴人以在被告乙○○身上扣得之桃園縣中壢市○○路498 號8 樓之11辦公室鑰匙及於該辦公室內扣得「遊旗兵電子遊戲場」寄放卡、監視器主機、鏡頭等物，而認上開辦公室與「遊旗兵電子遊戲場」關係匪淺云云。

然被告乙○○既已辯稱係與該「遊旗兵電子遊戲場」之客人買賣寄放卡以賺取差額，並以桃園縣中壢市○○路498 號8 樓之11作為休息室，則於其身上扣得該處之鑰匙及「遊旗兵電子遊戲場」寄放卡自屬常情，實難據以推斷該址與「遊旗兵電子遊戲場」具有一定之關係；

另扣得之監視器主機、鏡頭，雖經本院函詢該大樓之管理委員會案發當時是否有設置監視設備，該大樓管理委員會函覆「於95年間本大樓未設置監視器」等情，有巴黎之星大樓管理委員會97年12月16日覆函在卷可稽（參本院卷），此或可認被告乙○○辯稱：該處係大樓管理員之機房，用以監看該大樓之大廳、電梯口及走廊等處云云，不足採信，惟遍觀卷內卷證，並無任何證據資料指明該監視器監看之畫面內容及鏡頭設置之位置，自無法證明該監視器設置之目的確係為監看「遊旗兵電子遊戲場」場內或場外之一切情況，而認該處與「遊旗兵電子遊戲場」具有一定密切之關係，是該監視器主機及鏡頭亦與被告等人是否有從事賭博之行為欠缺必然之關連性。

⑸又公訴人以扣得客人中大獎錄影帶、機台中大獎明細等物，而認「遊旗兵電子遊戲場」之遊戲方式顯然非純娛樂，否則無須錄影及紀錄中獎明細云云。

然拍攝客人中大獎及紀錄機台中大獎之明細，或可藉以告知入內把玩之客人該遊戲場內之機台確有開出大獎，並提供中大獎之機台明細供客人參考或作為業者紀錄、統計之用，原因數端，不可一概而論，況該遊戲場是否為純娛樂，涉及該遊戲場是否有兌換現金之情事，然此亦與拍攝客人中大獎及紀錄機台中大獎之明細無涉，公訴人上開論斷，僅屬推測之詞，在無其他積極證據足資證明「遊旗兵電子遊戲場」有以分數兌換金錢之賭博行為之情形下，自不得僅以上開推測之詞，逕為不利於被告等人之認定。

⑹另卷附桃園縣政府警察局督察室蒐證照片，亦僅能證明證人徐素卿在被告丙○○之帶領下前往桃園縣中壢市○○路498 號樓下，向被告乙○○兌換現金之情事，而此部分亦為被告乙○○、丙○○等人所不否認，然據上所述既無證據足以認定被告乙○○、丙○○係「遊旗兵電子遊戲場」之員工或與其餘被告間有兌換現金之謀議，則此蒐證照片亦難憑以遽認「遊旗兵電子遊戲場」有從事賭博之情事。

⑺末查，扣得之電子遊戲機具90台（含IC板88片）、代幣146,925 枚、數幣機1 台、代幣寄放卡380 張、會員名冊、客人電話聯絡簿等物，僅得證明「遊旗兵電子遊戲場」有擺設電子遊戲機具供人兌換代幣玩樂，並得以將贏得之代幣兌換代幣寄放卡之行為；

另扣案之現金408,825 元（其中8,200 元及7,800 元係於「遊旗兵電子遊戲場」內查獲、其中197,000 元係自被告甲○○所有之皮包內所查扣、其中154,500 元及39,900元係自被告乙○○所有之背包及口袋內所查扣、其中1,425 元係自證人徐素卿身上所查扣），亦無證據證明確係賭資，是該查扣之現金自不足作為被告等人有賭博犯行之罪證，是認上開扣案之物，亦難據以為被告等人不利之認定。

（三）綜上，尚無法證明被告乙○○、丙○○2 人係受僱於「遊旗兵電子遊戲場」擔任兌換現金之工作或與被告己○○、戊○○、丁○○、甲○○、辛○○、庚○○等人有賭博之犯意聯絡，自難遽認被告己○○、戊○○、丁○○、甲○○、辛○○、庚○○等人有本件賭博之犯行。

又被告乙○○、丙○○2 人雖有與證人徐素卿以現金兌換代幣寄放卡，然此僅為雙方單純買賣代幣寄放卡之行為，並無存在以偶然事實之成就與否，決定財物輸贏之射倖行為，是與刑法規範之賭博罪要件無涉，亦難謂被告乙○○、丙○○上開以現金兌換代幣寄放卡之行為構成刑法之賭博罪嫌。

六、綜上論述，本件公訴人所憑事證尚無從形成被告己○○、戊○○、丁○○、甲○○、辛○○、庚○○、乙○○、丙○○等人有罪論斷之確信，此外，復查無其他積極事證足以證明被告等人確有賭博之犯行，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自屬不能證明其犯罪，自應依法均為被告等人無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官顏世翠到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
刑事第十二庭審判長法 官 魏 于 傑
法 官 李 文 娟
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 戴 育 萍
中 華 民 國 98 年 3 月 16 日