臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,96,訴,1680,20080630,5

臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度訴字第1680號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
（
戊○○
上二人共同
選任辯護人 吳西源律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第22649 號），本院判決如下：

主 文

庚○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，附表編號一

、三所示之海洛因、甲基安非他命均沒收銷燬之，附表編號二、

四、五、六、八所示之物均沒收，附表編號六未扣案販賣海洛因、甲基安非他命所得共新臺幣陸仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附表編號八未扣案之ＳＩＭ卡如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年，附表編號三所示之甲基安非他命均沒收銷燬之，附表編號

四、五、七、八所示之物均沒收，附表編號七未扣案販賣甲基安非他命所得新臺幣壹萬陸千元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附表編號八未扣案之ＳＩＭ卡如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

應執行有期徒刑拾玖年，附表編號一、三所示之海洛因、甲基安非他命均沒收銷燬之，附表編號二、四至八所示之物均沒收，附表編號六、七未扣案販賣海洛因、甲基安非他命所得共新臺幣貳萬貳仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附表編號八未扣案之ＳＩＭ卡如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

戊○○無罪。

事 實

一、庚○○曾因過失傷害案件，經本院於民國94年5 月24日93年度桃交簡字第1674號判決判處有期徒刑3 月，於94年8 月29日易科罰金執行完畢（構成累犯），詎仍未知警惕，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，以搭配0000000000號、0000000000號及0000000000號、0000000000號、0000000000號等門號之附表編號八所示行動電話3 支，作為販賣毒品對外聯絡工具，且與買賣毒品之人聯絡時，均以「男生」代表甲基安非他命，以「女生」代表海洛因，以「張」代表新臺幣（下同）1000元等暗語相稱。

㈠於96年5 月28日夜間9 時15分許，由丁○○以000000 0000 號行動電話撥打庚○○使用之0000000000號行動電話聯繫，表示其已快到「省桃」（即行政院衛生署桃園醫院之舊簡稱），要購買甲基安非他命2 克（價值4000元）、海洛因2000元，庚○○即在行政院衛生署桃園醫院，以2000元之代價販賣數量不詳之第一級毒品海洛因及以4000元之代價販賣數量約2 克之第二級毒品甲基安非他命予丁○○。

㈡庚○○又於96年7 月15日夜間8 時許，在桃園縣中壢市○○○路與新仁路交岔口，以16000 元之代價販賣數量約8 克之第二級毒品甲基安非他命予乙○○。

經警對丁○○、庚○○使用之行動電話實施通訊監察後，於96年9 月19日下午3 時10分許（起訴書誤載為96年9月16日下午3 時10分許），在庚○○位在桃園縣桃園市○○街128 之1 號13樓住處查獲，並在庚○○隨身攜帶之包包內扣得第一級毒品海洛因4 包、第二級毒品甲基安非他命7 包、毒品分裝袋25個、與本案無關之現金266100元、搭配門號0000000000號、0000000000號SIM 卡之行動電話各1 支（各為序號000000000000000 號行動電話及三星廠牌ANYCALL 型號銀黑色行動電話），在上開地點臥室內扣得海洛因1 包、第二級毒品甲基安非他命2 包（查獲之毒品重量均如附表所載）、電子磅秤1 個、施用甲基安非他命而與本案無關之吸食器2 組，另扣得當時供不知情戊○○（戊○○所涉與庚○○共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分無罪，詳後述。

）使用而搭配0000 000000 門號SIM 卡之行動電話1 支（為三星廠牌ANYCALL 型號黑色行動電話）等物。

庚○○為警查獲後，於96年10月2 日向桃園縣政府警察局龜山分局警員供出第一級毒品、第二級毒品係向綽號「太陽」之甲○○○購得，因而為警查獲甲○○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，以96年度偵字第28505 號提起公訴，現於本院97年度訴字第66號案件審理中。

二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1 、第159條之2 分別定有明文。

被告及其辯護人爭執證人丁○○、乙○○於警詢之證述、證人乙○○於偵查中所為之證述無證據能力一節，先就丁○○於偵查中之證述而論，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人在檢察官面前所為之陳述，除有顯不可信之情況外，原則上得為證據，證人丁○○在檢察官面前所為之陳述，被告2 人及其辯護人並未說明有何顯不可採信之處，且檢察官既已依法定程序對證人丁○○製作筆錄，製作筆錄之過程又無事證可認有顯不可信之情況，再者，證人丁○○既於本院審理中以證人身分進行交互詰問，已足保障被告2 人之詰問權利，故被告2 人及其等辯護人此部分爭執並無理由，證人丁○○於偵查中檢察官面前所為之證述，自得作為本案證據。

就證人丁○○、乙○○於警詢中之證述而論，依據刑事訴訟法第159條之2 規定，被告以外之人在司法警察調查中所為之陳述，與審判中有不符情況，其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，被告2 人及其等之辯護人既有爭執上開證人丁○○、乙○○於警詢之證述，因傳聞證據法則有不得作為證據之情形，故本院原則上不援引證人丁○○、乙○○之證述作為本案證據，惟上開證人警詢之證述如與上開證人自己在本院審理中之證述不符，而具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要（詳後理由所述），則例外具有證據能力，故以下引用證人丁○○、乙○○於警詢所為之證述作為證明被告2 人犯罪事實存否之證據，均為本院認有特別可信之情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，而具有證據能力。

㈡被告2 人及其辯護人就本案通訊監察所得之錄音內容及將錄音內容轉譯為文字之通聯譯文之真正及係經由合法通訊監察程序所得等情並不爭執，惟認通訊監察內容是被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。

惟查，刑事訴訟法第165條之1第2項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；

所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。

偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；

然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。

是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨可資參照），本案通訊監察所得錄音內容係桃園縣政府警察局向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請核發，有臺灣桃園地方法院檢察署丙○玲騰聲監（續）字第001014號通訊監察書在卷可參（偵卷第44、45頁），本院於審理中並有依辯護人之聲請，當庭勘驗辯護人所指之通訊監察錄音內容，且被告2 人及其辯護人就本件通訊監察之合法性、通訊監察所得內容及譯文之真正亦不爭執，則本案通訊監察所得錄音內容及譯文自具有證據能力。

至於被告2 人及其辯護人所稱通訊監察內容屬傳聞證據一節，查刑事訴訟法所規定之證據方法為人證、文書、鑑定、勘驗、被告，各有其證據調查之方式，而人證係陳述其親身見聞作為證據，故有區分證人在警察、檢察事務官、檢察官之審判外之陳述在訴訟上適用之層次，刑事訴訟法第159條至第159條之5 傳聞法則始有適用之餘地，而依法實施通訊監察所得之監察內容，在訴訟上之證據調查方法係「勘驗」，與人證為不同之證據方法，難認有何傳聞法則之適用，否則通訊監察內容一概論為被告以外之人在審判外之陳述，均不得作為證據，通訊保障及監察法亦無制定施行之必要。

故被告2 人及其辯護人上開爭辯，並無理由，亦誤解刑事訴訟法關於證據之規定，自不為本院所採認。

㈢本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告等人及其辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，均有證據能力。

㈣檢察官於起訴書中記載之犯罪事實「庚○○先於96年5 月28日夜間9 時15分許，在桃園縣桃園市省立桃園醫院及同年7月15日晚上8 時許，在桃園縣中壢市○○○路與新仁路交岔口，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命與丁○○及乙○○」等情，文義不甚清楚，然綜合起訴書犯罪事實同時並列「販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予丁○○、乙○○」及起訴書所犯法條欄記載被告二人多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均應依集合犯論處等情，可認起訴事實係認「被告庚○○、戊○○於96年5 月28日販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予丁○○，並於96年7 月15日販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予乙○○」，故本件判決即以上開起訴範圍論之，核先敘明。

貳、有罪部分（即被告庚○○部分）：

一、訊據被告庚○○於本院審理中矢口否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品予丁○○、乙○○之情事，並辯稱：我與丁○○、乙○○都是一起合資向綽號「太陽」的甲○○○購買毒品，大多是買甲基安非他命，我跟丁○○在96年6 、7 月間在內壢家樂福附近買甲基安非他命，我也有跟丁○○一起買過1 次海洛因，96年5 月28日那次是丁○○叫我幫他問，但我沒問到，所以我沒有去省桃，丁○○也沒有去。

我跟乙○○也是在96年6 、7 月間在中壢一起買甲基安非他命，但沒有跟乙○○合資買過海洛因，出資是大家一人出一半跟藥頭購買云云。

經查：㈠桃園縣政府警察局係在對丁○○使用之0000000000號行動電話實施通訊監察後，在丁○○與他人之通聯對話中，發覺被告庚○○疑涉犯販賣毒品罪嫌，向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請核發對被告庚○○使用之0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，有臺灣桃園地方法院檢察署丙○玲騰聲監（續）字第001014號通訊監察書、電話附表、0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可參（偵卷第44至97頁），嗣再經警於96年9 月16日下午3 時10分許，在被告庚○○桃園縣桃園市○○街128 之1 號13樓住處內查獲被告庚○○，並在被告庚○○隨身攜帶之包包內扣得疑似第一級毒品海洛因4 包、疑似第二級毒品甲基安非他命7 包、毒品分裝袋25個、現金266100元、搭配門號0000000000號、0000000000號SIM 卡之行動電話各1 支（各為序號000000000000000 號行動電話及三星廠牌ANYCALL 型號銀黑色行動電話），在上開地點臥室內扣得疑似第一級毒品海洛因1 包、疑似第二級毒品甲基安非他命2 包（查獲之毒品重量均如附表所載）、電子磅秤1 個、施用甲基安非他命之吸食器2 組，另扣得當時由同案被告戊○○使用而搭配0000000000門號SIM 卡之行動電話1 支（為三星廠牌ANYCALL 型號黑色行動電話）等物，有桃園縣政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片11張在卷可參（偵卷第35至39頁、第41至43頁），並有上開物品扣案可佐。

扣案疑似第一級毒品海洛因5 包送請法務部調查局鑑定，結果確屬第一級毒品海洛因（重量、純度均如附表編號一所載）、疑似第二級毒品甲基安非他命7 包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果確屬第二級毒品甲基安非他命（重量、純度均如附表編號三所載）等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室97年2 月18日調科壹字第09 723008740號鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年5 月12日刑鑑字第0970058526號鑑定書在卷可參（本院卷第185 、288 頁）。

㈡被告庚○○被訴於96年5 月28日有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予丁○○一節，雖為被告庚○○所否認，並辯稱僅有與丁○○合資購買海洛因、甲基安非他命，而「省桃」那次是丁○○向我問，但我沒問到，我沒有去，丁○○也沒有去云云。

惟查，被告庚○○曾於偵查中坦承有轉讓甲基安非他命予丁○○等情（偵卷第138 頁），於本院審理中又改稱僅與丁○○係合資購買毒品關係，前後所辯已有矛盾，而證人丁○○於警詢中證稱：我所稱販賣毒品來源綽號「峰兄」之人即庚○○，我以前打0000000000號、0000000000號、0000000000號與被告庚○○聯絡，現在庚○○的電話改成0000000000、0000000000號等語，於偵查中證稱：我有販賣過海洛因，是幫人調貨的，我都先跟客人拿到錢後，再向上游調貨，我有向「峰兄」調海洛因、安非他命等語明確（偵卷第112 、133 頁），且丁○○所使用之0000000000號行動電話確實有於96年5 月28日夜間9 時15分許與被告庚○○使用之0000000000號行動電話聯絡，其對話內容為：「A （即丁○○）：我快到省桃了。

B （即被告庚○○）：你說男生是兩張還是兩克？A ：後面的。

B ：兩克？A ：對。

B ：男生是兩張對嗎？A ：對。」

，有0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可參（偵卷第59頁），證人丁○○於本院審理中證稱上開其與被告庚○○的通話內容是要跟庚○○拿毒品（本院卷第128 頁）、向庚○○拿2000元的安非他命大約是1 公克（本院卷第117 頁），於本院審理中亦證稱：平時稱呼海洛因為女生，稱呼安非他命為男生，1000元稱為1 張等語（本院卷第128 頁），與被告庚○○供稱：海洛因稱為女生，安非他命稱為男生，千元紙鈔稱為1 張、兩張等語一致（本院卷第234 頁）。

雖證人丁○○於本院審理中證稱：96年5 月28日夜間9 時15分許的通話內容是我跟庚○○的對話，我有打電話給他，是要調海洛因，沒有甲基安非他命，但沒有調成，因為庚○○沒有到場，我也沒有去，我當時人不舒服，去省桃太遠等語（本院卷第129 、130 頁），並翻異其在警詢、偵查中所稱有向被告庚○○購買海洛因、甲基安非他命之證詞，另於本院審理中證稱：我於95年透過王富錦認識庚○○，我們會合資買毒品，我也有跟乙○○、庚○○一起向不認識的賣方買安非他命，我在警詢中警察叫我把上游供出來可以減輕刑責，我頭腦一閃過後就說是向庚○○買的，但事實上只是合資等語（116 、120 、122頁）、有時我會和朋友合資拿錢給庚○○，請庚○○幫我們拿安非他命，我請庚○○調過十幾次毒品，我請庚○○幫我調毒品，庚○○不可能賺我的錢，也沒有拿到好處，海洛因也沒有在合資或調貨的範圍等語（本院卷第115 、116 、117 、123 頁），而改稱僅有與被告庚○○合資買甲基安非他命及請庚○○無償調取甲基安非他命云云，惟查，證人丁○○於上開警詢、偵查中既明確證稱有向被告庚○○購買海洛因、甲基安非他命等情，並無證據可認證人丁○○上開證述時有遭刑求或利誘之情形，且據證人丁○○所稱係95年間透過朋友認識被告庚○○，僅與被告庚○○有合資購買毒品、向被告庚○○「調貨」的交往關係等情，證人丁○○顯無與被告庚○○有任何仇隙恩怨或糾紛衝突，又證人丁○○於警詢、偵查中並非僅供出被告庚○○為毒品來源，亦有供出乙○○、邱俊雄、洪世城、陳俊慶、王慶和等人有涉嫌販賣第一級毒品或第二級毒品之情，若丁○○於警詢、偵查中為減輕刑責而供出毒品來源，供出上開人等已屬足夠，證人丁○○於本院審理中證稱當時腦中一閃而過，說是向庚○○買的云云顯非事實；

再者，證人丁○○於本院審理中證稱96年5月28日雖有與被告庚○○電話聯絡，但沒有前往行政院衛生署桃園醫院與被告庚○○交易云云，雖與被告庚○○辯稱：該次沒有調到毒品，所以沒有去等語相合，然自上開丁○○與被告庚○○96年5 月28日夜間9 時15分許之通訊監察內容觀之，丁○○既向被告庚○○稱「我快到省桃了」，亦非如證人丁○○於本院審理中證稱當天人不舒服，省桃太遠了，我沒有去云云；

又證人丁○○於本院審理中先證稱：我打電話問庚○○能不能幫我拿安非他命，海洛因沒有在合資或調貨的範圍（本院卷第116 、123 頁），經提示上開與被告庚○○之通訊監察譯文時，始又改稱該通電話是要跟庚○○拿海洛因2000元（本院卷第128 頁），前後所述矛盾，且證人丁○○於本院審理中對於究係與被告庚○○合資購買毒品或是委請被告庚○○向他人購買毒品之過程、時間、購買毒品之數量、價格等節，證詞語焉不詳，且其證述關於合資之經過係其打電話給被告庚○○，告知庚○○要拿多少錢的毒品，庚○○說剛好要去拿，就看約在哪邊見面，其就把錢交給庚○○，庚○○拿好毒品到其住處等情（本院卷第121 頁），顯與丁○○與被告庚○○通訊監察內容中所顯現係由丁○○向被告庚○○表示要多少數量之毒品後，被告庚○○立即應允，並未有合資購買毒品之討論有異（參見丁○○0000000000號行動電話通訊監察譯文，偵卷第46至73頁），且證人丁○○所述向被告庚○○調毒品一事，亦與被告庚○○所辯與證人丁○○是毒品合資關係有所矛盾。

又自證人丁○○於本院審理中一再表示被告庚○○不可能賺取差價之臆測之詞，顯見證人丁○○於本院審理中證述多所維護被告庚○○，證人丁○○於本院審理中所述係與被告庚○○合資購買毒品或是委請被告庚○○向他人購買毒品云云，均非事實，難為本院所採信，應以其在警詢、偵查中所述與事實相符，益徵被告庚○○於本院審理中辯稱僅與丁○○有合資海洛因、甲基安非他命關係，並非屬實。

而被告庚○○於本院審理中前往測謊鑑定，經內政部警政署刑事警察局施以熟悉測試法、區域比對法之鑑定方法，其結果略為：「受測人庚○○測前會談否認販賣毒品給丁○○、乙○○，經測試結果，呈不實反應，並於測試後坦承確實替丁○○、陳慶俊、乙○○、綽號阿胖及綽號表哥等人向甲○○○（綽號太陽）調過毒品。

」，有內政部警政署刑事警察局97年1 月8 日刑鑑字第0970003392號鑑定書暨附件鑑定說明書、被告庚○○自白書、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表等資料在卷可證（本院卷第64至73頁），亦可佐證被告庚○○辯稱沒有販賣毒品予丁○○一節非屬實在。

末查，販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，且其法定刑度極重，為眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者若非意在營利，斷無甘冒重罰將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命售予他人之理，是雖被告庚○○否認販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，致無法明確得知其從中賺取之差價為何，然仍無礙於被告庚○○營利事實之認定。

綜上，足證被告庚○○確實有於96年5 月28日夜間9 時15 分 許在行政院衛生署桃園醫院，基於營利之意圖，以2000 元 之代價販賣數量不詳之第一級毒品海洛因及以4000元之代價販賣數量約2 克之第二級毒品甲基安非他命予丁○○等事實明確，應依法論科。

㈢被告庚○○被訴於96年7 月15日有販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○一節，雖為被告庚○○於本院審理中所否認，並辯稱僅有與乙○○合資購買甲基安非他命云云。

惟查，被告庚○○於偵查中曾坦承有轉讓乙○○甲基安非他命，過程係乙○○以電話撥打我的手機0000000000號後，我再向「太陽」調貨等語（偵卷第138 頁），前後辯詞已有所不一，而證人乙○○於警詢中明確證稱：我在96年7 月15日晚間8 時許，在桃園縣中壢市○○○路與新仁路口，向被告庚○○以16000 元購買約8 克重的第二級毒品甲基安非他命等語（偵卷第121 頁），於本院審理中亦證稱：在警詢中所稱向被告庚○○買毒品約3 、4 次，最後1 次是96年7 月15日夜間8時許，在中壢市○○○路與新仁路口以16000 元買8 公克之第二級毒品甲基安非他命屬實等情（本院卷第140 、141 頁），與被告庚○○在上開偵查中所稱係向毒品上游調貨後，再將毒品轉讓給乙○○等情，有若干符合之處，顯非如被告庚○○於本院審理中所辯係與乙○○合資購買甲基安非他命之情。

雖證人乙○○於本院審理中經詰問時先證稱有向被告庚○○購買3 次甲基安非他命，均係以8000元買4 公克的甲基安非他命等情，並稱96年7 月15日已在勒戒處所觀察勒戒中等語（本院卷第132 至134 頁），惟經本院提示乙○○之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及乙○○96年8 月14日警詢筆錄予證人乙○○閱覽後，證人乙○○證稱：所說96年7月15日已去勒戒為記憶過誤，時間太久了，而警詢中所述在96年7 月15日晚間8 時許，在桃園縣中壢市○○○路與新仁路口，向被告庚○○以16000 元購買約8 克重的第二級毒品甲基安非他命是我說的，且屬實在等語（本院卷第140 、141 頁），而96年7 月15日時距證人乙○○於97年2 月27日於本院作證，已相隔7 月餘，足認證人乙○○於本院審理中證述有先後不一之情形，是記憶錯誤所致，而證人乙○○係在96年8 月14日製作警詢筆錄，距離案發時間不長，記憶顯然較為深刻，且證人乙○○於本院審理中經辯護人多次質之是向被告庚○○「拿」甲基安非他命或係「買」甲基安非他命，證人乙○○均證稱跟被告庚○○是金錢交易等語明確，亦無維護或偏袒被告庚○○之情形，益徵證人乙○○證述於96年7 月15日向被告庚○○以16000 元購得甲基安非他命等情屬實，而被告庚○○於96年9 月19日為警查獲時，亦扣得如附表編號三所示之大量甲基安非他命，已如前所述，被告庚○○於本院審理中坦承扣案之毒品，係向甲○○○購買的，海洛因10公克代價5 萬元，甲基安非他命9 萬元買60餘公克，大量購買比較便宜等情（本院卷第231 頁），惟一次購買如此大量之甲基安非他命毒品除增加遭查緝之風險外，被告庚○○工作係在夜市擺攤，財力有限，若僅為自己施用之用而非用於出售，豈會一次耗費鉅資大量購入60餘公克之甲基安非他命？被告庚○○所辯顯與常情不合，又被告庚○○於本院審理中前往測謊鑑定，經內政部警政署刑事警察局施以熟悉測試法、區域比對法之鑑定方法，其結果略為：「受測人庚○○測前會談否認販賣毒品給丁○○、乙○○，經測試結果，呈不實反應，並於測試後坦承確實替丁○○、陳慶俊、乙○○、綽號阿胖及綽號表哥等人向甲○○○（綽號太陽）調過毒品。」

，有內政部警政署刑事警察局97年1 月8 日刑鑑字第0970003392號鑑定書暨附件鑑定說明書、被告庚○○自白書、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表等資料在卷可證（本院卷第64至73頁），已如前所述，亦可佐證被告庚○○辯稱沒有販賣甲基安非他命予乙○○一節非屬實在。

末查，販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，且其法定刑度極重，為眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者若非意在營利，斷無甘冒重罰將第二級毒品甲基安非他命售予他人之理，是雖被告庚○○否認販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○，致無法明確得知其從中賺取之差價為何，然仍無礙於被告庚○○營利事實之認定。

綜上，足證被告庚○○確實有在96年7 月15日夜間8 時許在桃園縣中壢市○○○路與新仁路口，基於營利之意圖，以16000 元代價販賣數量約8 克之第二級毒品甲基安非他命予乙○○，被告庚○○此部分犯行亦臻明確，應依法論科。

二、㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，核被告庚○○販賣海洛因、甲基安非他命予丁○○之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告庚○○販賣甲基安非他命予乙○○之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告庚○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品，當然含有持有第一級毒品、持有第二級毒品行為，其分別持有第一級毒品、持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪或持有第二級毒品罪。

被告庚○○同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品予丁○○，係一行為犯數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從重論以販賣第一級毒品罪。

被告庚○○上開販賣第一級毒品罪予丁○○與販賣第二級毒品予乙○○之罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。

檢察官雖認被告庚○○2 次販賣第二級毒品係在密集期間內，以相同方式持續進行未曾間斷，應屬包括一罪之集合犯等情，然查刑法上所稱之集合犯之成立，除行為人主觀上，須出於一個概括犯意外，該多次行為，尚應具有時、空上之密切關係，且依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理，始足當之，倘不具此種客觀要件，仍應認屬數罪之範疇。

被告庚○○先後2 次販賣甲基安非他命之行為，時間相隔近2 月之久；

犯罪地點一在行政院衛生署桃園醫院，一在桃園縣中壢市○○○路與新仁路交岔口，相距甚遠，並不具有時、空上之密切關係。

再集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。

故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；

主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。

而販賣第二級毒品罪立法者在預定之構成要件類型上，並無反覆實施始能成立該罪。

被告庚○○經檢察官起訴之2 次販賣第二級毒品時間間隔長、地點不同，販賣之對象亦非同一人，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，故本件被告庚○○2 次販賣第二級毒品犯行自難認為包括一罪，檢察官容有誤會，附此敘明。

㈡被告庚○○曾因過失傷害案件，經本院於94年5 月24日93年度桃交簡字第1674號判決判處有期徒刑3 月，於94年8 月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案查註紀錄表在卷可參，被告庚○○於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內又故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之罪加重其刑（惟死刑、無期徒刑不得加重）。

又毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指將毒品來源之有關資料諸如前手之姓名年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等供出，使調查或偵查犯罪之公務員因而據以破獲者，始足該當。

查被告庚○○為警查獲後，於96年10月2 日向桃園縣政府警察局龜山分局警員供出第一級毒品、第二級毒品來源係綽號「太陽」之甲○○○，因而為警查獲甲○○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，以96年度偵字第28505 號提起公訴，現於本院97年度訴字第66號案件審理中，有被告庚○○96年10月2 日警詢筆錄、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官96年度偵字第28505 號起訴書在卷可參，並經本院調取本院97年度訴字第66號卷宗核閱屬實，且有證人即偵查甲○○○涉嫌販賣毒品案件之桃園縣政府警察局龜山分局偵查隊警員壬○○、辛○○於本院審理中證述明確（本院卷第281 至285 頁），雖被告庚○○於上開甲○○○涉犯之案件審理中作證時改稱僅是與甲○○○合資購買毒品，然被告庚○○於本案審理中已坦承於甲○○○案件中證述內容不實在，且被告庚○○於警詢中既已供出甲○○○為毒品上游，甲○○○所涉之販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪亦經檢察官起訴在案，足認已因而查獲甲○○○，符合毒品危害防制條例第17條之規定，爰依該規定減輕其刑，並先加後減輕之（惟死刑、無期徒刑不得加重）。

爰審酌被告庚○○販賣第一級毒品、第二級毒品行為，容易助長毒品對他人身心之危害，且被庚○○告犯後否認犯行，態度不佳，平日素行不佳，然念及被告庚○○犯罪之動機、目的、販毒次數不多、所得有限、販賣對象僅丁○○、乙○○等一切情狀，認檢察官求處被告庚○○無期徒刑，併科100 萬元稍重，而分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑示懲。

㈢扣案附表編號一之海洛因、附表編號三之甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；

附表編號二海洛因外包裝、附表編號四甲基安非他命外包裝，均具有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，以及便於攜帶、販賣之用，且與毒品分開秤重；

附表編號五之電子秤係海洛因、甲基安非他命秤重之用，以便分裝毒品販賣，分裝袋亦係分裝毒品之用，便於販賣，被告庚○○坦承為其所有之物有，故均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

附表編號六、七分屬被告庚○○販賣第一級毒品、第二級毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

附表編號八所示之行動電話3 支均為被告庚○○所有之物，且均曾搭配被告庚○○使用之SIM 卡使用，堪認為被告庚○○用以販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物，而附表編號八所示未扣案之SIM 卡是被告庚○○用於聯絡丁○○或乙○○所用，業經證人丁○○、乙○○證述甚明，並有被告庚○○供述在卷，被告庚○○亦坦承上開SIM 卡為其向他人購買的，而目前依各家電信公司與門號申請人之契約，可認門號申請人於取得門號SIM 卡時，已取得該SIM 卡之所有權，有司法院97年5 月6日院臺廳刑一字第0970009760號函可供參酌，被告庚○○向他人購買之門號SIM 卡，自已取得所有權，而歸被告庚○○所有，故附表編號八所示之行動電話、SIM 卡，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，未扣案之SIM卡部分如全部或一部不能沒收，追徵其價額。

而扣案之0000000000號SIM 卡、0000000000號SIM 卡各1 張，被告庚○○供承均未曾用於與丁○○、乙○○聯絡，證人丁○○、乙○○亦未提到曾撥打上開電話與被告庚○○聯絡，自與本案被告庚○○販賣毒品予丁○○或乙○○之犯行無關，而扣案0000000000號SIM 卡1 張並非被告庚○○所有，而是被告庚○○妹婿徐桂雄申辦而所有之物，業經被告庚○○供述詳實，並有0000 000000 號門號申請人資料在卷可證（本院卷第254 頁），均不依法諭知沒收。

至於扣案現金26萬6100元，被告庚○○堅詞否認為其販賣毒品所得之財物，且證人己○○於本院審理中證稱：在被告庚○○為警查獲前2 、3 天，有委請庚○○將其工作所得現金20萬元拿去銀行存起來等語（本院卷第21 2至218 頁），且被告庚○○販賣毒品予丁○○、乙○○之時間分別在96年5 月、96年7 月，與被告庚○○為警查獲時間相隔甚久，實難認扣案之26萬6100元係屬被告庚○○販賣毒品予丁○○、乙○○之財物所得，此部分亦不依法宣告沒收，附此敘明。

三、公訴意旨另以被告庚○○涉犯於96年7 月15日販賣第一級毒品予乙○○一節，惟查，被告庚○○堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予乙○○，且被告庚○○迭自警詢、偵查及本院審理中不論提及係與乙○○合資購買毒品，或是轉讓毒品予乙○○，均僅限於第二級毒品甲基安非他命，且證人乙○○於警詢及本院審理中之證述，均僅有證述被告庚○○販賣第二級毒品甲基安非他命之事，再參酌乙○○之毒品前案紀錄，亦僅有施用第二級毒品經送觀察勒戒、強制戒治之情形，有臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可參，足認被告庚○○所辯屬實，此部分不能證明被告庚○○犯罪，此外復查無其他積極證據足認被告庚○○尚涉犯販賣第一級毒品予乙○○之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開被告庚○○販賣第一級毒品予丁○○之有罪部分有集合犯實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。

參、無罪部分（即被告戊○○部分）：

一、公訴意旨略以：被告戊○○與同案被告庚○○（庚○○販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，已如上所述）為配偶關係，2 人共同意圖營利，基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意聯絡，在96年5 月28日夜間9 時15分許，在行政院衛生署桃園醫院，第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予丁○○。

又於96年7 月15日夜間8 時許，在桃園縣中壢市○○○路與新仁路交岔口，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予乙○○，因認被告戊○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例。

三、公訴意旨認被告戊○○涉犯上開罪名，無非以證人丁○○所述曾撥打0000000000號行動電話予被告戊○○購買毒品之情及卷附通訊監察內容中有被告戊○○接聽電話等情，為主要論據。

訊據被告戊○○迭自警詢、偵查及本院審理中均堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予丁○○或乙○○之情，並辯稱：我本身沒有施用毒品，我雖然有幫庚○○接過電話，但從未接過關於毒品內容的電話，我不認識丁○○、乙○○，扣案的毒品、磅秤、袋子也不曾見過，而0000000000號那支電話是我從大陸過來臺灣後，即96年5 、6 月，庚○○給我用的，之前都是庚○○在用等語。

四、經查：㈠公訴人所指被告戊○○用以連絡販毒之0000000000號行動電話，於96年9 月19日為警查獲同案被告庚○○與被告即庚○○大陸配偶戊○○時，該電話雖在被告戊○○持有使用中，然該0000000000號行動電話原先是同案被告庚○○使用，於被告戊○○自大陸地區來臺時，始由同案被告庚○○交由被告戊○○使用，供被告戊○○聯絡大陸地區家人之用等情，業經被告戊○○、同案被告庚○○於本院審理中供述甚明（本院卷第232 、234 頁），且證人丁○○亦於本院審理中證稱：我知道庚○○有兩支電話，我打另1 支比較多，但我只記得0000000000這支電話等語（本院卷第116 頁），可見0000000000號行動電話原使用人是同案被告庚○○，於被告戊○○來臺居留時，始由被告戊○○使用等情至明。

而公訴人所指被告戊○○與同案被告庚○○有於96年5 月28日、96年7 月15日分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予丁○○、乙○○，惟查，自丁○○所使用之00 00000000 號行動電話之96年5 月28日夜間9 時15分許與被告庚○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文觀之，該對話內容為：「A （即丁○○）：我快到省桃了。

B （即被告庚○○）：你說男生是兩張還是兩克？A ：後面的。

B ：兩克？A ：對。

B ：男生是兩張對嗎？A ：對。」

，有0000 000000 號行動電話通訊監察譯文在卷可參（偵卷第59頁），均為同案被告庚○○與丁○○之對話，並無被告戊○○與證人丁○○之對答，證人丁○○於本院審理中雖證稱：我有打過0000000000號電話，是戊○○接的，我跟戊○○表示要買毒品等語（本院卷第118 頁），然自丁○○0000000000號行動電話96年5 月18日至96年6 月3 日通訊監察譯文（偵卷第46至73頁）觀之，在96年5 月28日以前，均無被告戊○○使用0000000000號行動電話與丁○○之通聯紀錄可查，而丁○○在96年5 月30日上午11時29分許，撥打0000000000號行動電話給同案被告庚○○，雖由被告戊○○接聽，其對話內容為：「A （即丁○○）：喂？嫂子？「豐哥」呢？B（即戊○○）：他剛剛才去睡覺。

A ：他在睡覺？你沒有幫我叫他一下？我要拿錢還他。

B ：你是「阿隆」？A ：對。

B ：讓他睡一下好了，他才剛去睡。

A ：是喔！我想說還要拿東西啊，好不好？B ：好吧。

B （以下B 為庚○○）：喂！A ：阿哥不好意思把你吵起來！B ：嘿按那？A ：我想說要還錢給你，順便拿東西。

B ：好啊。

A ：我到的時候再打給你。」

，有0000000000號行動電話通訊監察譯文可稽（偵卷第61頁），然被告戊○○僅係因同案被告庚○○在睡覺，而代同案被告庚○○接聽電話，且丁○○亦無向被告戊○○直接表明要購買毒品之意，又該通電話已在96年5 月28日同案被告庚○○販賣甲基安非他命及海洛因予丁○○之後的事，實難佐證被告戊○○有與同案被告共同販賣海洛因或甲基安非他命予丁○○之行為。

㈡至於被告戊○○涉嫌與同案被告庚○○於96年7 月15日販賣甲基安非他命、海洛因之情，證人乙○○於本院審理中證述時並未提及有向被告戊○○購買毒品之情，更證稱：（問：丁○○介紹你向庚○○買毒品時，戊○○有無出現？）沒有等語（本院卷第131 至142 頁），且自同案被告庚○○0000000000號行動電話96年8 月28日至96年9 月14日通訊監察譯文（偵卷第82至97頁）觀之，被告戊○○於同案被告庚○○睡覺時雖有多次代同案被告庚○○接聽電話，然並無他人直接向被告戊○○訂購毒品之對話內容可查，且上開通訊監察時間是96年8 月28日至96年9月14日，亦與96年7 月15日同案被告庚○○販賣甲基安非他命之予乙○○之犯行無關。

㈢綜上所述，被告戊○○於警查獲時，雖持用0000000000號行動電話，然該支電話係同案被告庚○○供被告戊○○聯絡家人使用，同案被告庚○○與被告戊○○又係夫妻關係，則同案被告庚○○之朋友撥打該支電話找同案被告庚○○時而由被告戊○○代為接聽，並無違事理之常，被告戊○○所辯尚有可信之處，實難據以推論被告戊○○有與同案被告庚○○共同販賣海洛因或甲基安非他命予他人之犯行，此外又查無其他積極證據可認被告戊○○有與同案被告庚○○有何共同販賣海洛因或甲基安非他命予丁○○或乙○○之情，揆諸前揭法律、判例意旨，既不能證明被告戊○○犯罪，自應為被告戊○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
臺灣桃園地方法院刑事第四庭
審判長法 官 黃斯偉
法 官 張淑華
法 官 蘇昭蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 黃俊燁
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
附錄法條：毒品危害防制條例第4條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────┬───┐
│編號│ 物品名稱、重量、數量                   │備註  │
├──┼────────────────────┼───┤
│ 一 │扣案5 包之第一級毒品海洛因：4 包為海洛因│      │
│    │粉末，驗餘淨重7.00公克，純度54.22%；1 包│      │
│    │為海洛因塊狀，驗餘淨重0.82公克，5 包之海│      │
│    │洛因驗餘總淨重7.82公克。                │      │
├──┼────────────────────┼───┤
│ 二 │上開海洛因外包裝塑膠袋5個。             │      │
├──┼────────────────────┼───┤
│ 三 │扣案9 包之第二級毒品甲基安非他命：4 包驗│      │
│    │前含袋總毛重20.06 公克，扣除包裝塑膠袋總│      │
│    │重1.54公克，4 包驗前總淨重18.52 公克，取│      │
│    │其中1 包之0.15公克甲基安非他命鑑定用罄，│      │
│    │4 包驗餘總淨重18.37 公克，純度約98% ；5 │      │
│    │包驗前含袋總毛重44.62 公克，扣除包裝塑膠│      │
│    │袋總重1.95公克，5 包驗前總淨重42.67 公克│      │
│    │，取其中1 包之0.19公克甲基安非他命鑑定用│      │
│    │罄，5 包驗餘總淨重42.48 公克，純度約97% │      │
│    │，合計9 包之甲基安非他命驗餘總淨重60.85 │      │
│    │公克。                                  │      │
├──┼────────────────────┼───┤
│ 四 │上開甲基安非他命外包裝塑膠袋9個。       │      │
├──┼────────────────────┼───┤
│ 五 │分裝袋25個、電子磅秤1臺。               │      │
├──┼────────────────────┼───┤
│ 六 │向丁○○販賣第一級毒品所得2 千元、向陳建│未扣案│
│    │隆販賣第二級毒品所得4千元。             │      │
├──┼────────────────────┼───┤
│ 七 │向乙○○販賣第二級毒品所得16000元。     │未扣案│
├──┼────────────────────┼───┤
│ 八 │扣案三星牌Anycall 銀黑色行動電話1 支、扣│      │
│    │案序號為000000000000000 號行動電話1 支、│      │
│    │扣案三星牌Anycall 黑色行動電話1 支。    │      │
│    │未扣案0000000000門號SIM 卡1 張、未扣案09│      │
│    │00000000門號SIM 卡1 張、未扣案0000000000│      │
│    │門號SIM 卡1 張、未扣案0000000000門號SIM │      │
│    │卡1張                                   │      │
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