臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,96,訴,705,20080630,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第2848號
96年度訴字第705 號
公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 姚天鐘
選任辯護人 簡文玉律師
被 告 葉安
號
甲○○
上二人共同
選任辯護人 陳佳瑤律師
林盛煌律師
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第21855 、23467 、23468 號）及追加起訴（96年度偵字第781 、3532號），本院判決如下：

主 文

姚天鐘共同連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。

又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑玖月。

葉安共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；

減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

甲○○無罪。

事 實

一、姚天鐘於民國82年間起擔任台灣省菸酒公賣局桃園分局（於91年7 月1 日改制為台灣省菸酒股份有限公司桃園營業處，下稱公賣局）業務課調查處理股股長，負責查緝及管制私菸酒，為從事業務之人。

緣90年2 月底公賣局辦事員劉桂娥於辦理銷售酒精業務時發現疑有他人涉有違反台灣省內菸酒專賣暫行條例情事，乃將該情事轉知姚天鐘，姚天鐘乃先於90年2 月底某日以電話請求任職於內政部警政署刑事警察局之葉安偵辦該案，公賣局再於90年2 月27日以正式函文請求內政部警政署刑事警察局派人會同查緝（其後內政部警政署刑事警察局指派葉安主辦本案，甲○○協辦），其後姚天鐘並介紹義警萬春增與葉安、甲○○認識，以配合內政部警政署刑事警察局查緝作為，嗣於90年5 月23日在台北市○○○路○ 段260 巷6 號查獲張素美涉犯違反台灣省內菸酒專賣暫行條例，該案並經本院以91年度桃簡字第1012號判決確定（下稱張素美案）。

二、姚天鐘基於行使業務上登載不實文書之概括犯意：

（一）姚天鐘、葉安、張素美均明知上開查扣之無水酒精並未銷燬，僅係責付張素美保管，且葉安、姚天鐘均未會同銷燬上開無水酒精，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，姚天鐘於94年1 月間某日（94年1 月7 日前）先以電腦繕打其業務上作成之「銷燬證明書」，並記載「張素美君等因未經核准於90年5 月23日位於台北市○○路○ 段260 巷6 號販賣無水酒精，為刑事局暨公賣局桃園分局會同查獲無水酒精7,461 公升，其中責付張素美君代為保管349 桶（20公升裝）合計6,980 公升，因不便搬運及保管，並有危險及妨害公共衛生之虞，乃依據台灣省內菸酒專賣暫行條例施行細則第7條規定當場銷燬處置，不再流入市面。」

、「會同銷燬單位人員（簽章）：內政部警政署刑事警察局、公賣局桃園分局、在場人簽章：」、「中華民國90年5 月23日」等不實事項共1 式3 份，姚天鐘即於上開「銷燬證明書」簽章欄「公賣局桃園分局」處簽名，其後姚天鐘即於94年1 月7 日邀約張素美至其於公賣局之辦公室，以上開案件辦理結案事宜為由，要求張素美於上開「銷燬證明書」簽章欄「在場人」處簽名，其後姚天鐘再撥打電話與葉安，向葉安表示因上開無水酒精案件需要葉安再前往公賣局，葉安即於94年1 月間某日（94年1 月7日後）前往公賣局，其後於姚天鐘辦公室內，姚天鐘再以公賣局內部作業手續為由，要求葉安於上開「銷燬證明書」簽章欄「內政部警政署刑事警察局」處簽名，用以表示上開無水酒精於90年5 月23日經姚天鐘、葉安會同銷燬，且張素美於銷燬時亦在場，上開「銷燬證明書」登載完成後，姚天鐘除交付張素美1 份外，並另交付1 份與內政部警政署刑事警察局（由葉安收受），再自存1 份於公賣局案卷內，而行使之，足生損害於主管機關於管理遭查扣無水酒精之正確性。

（二）於94年3 月間某日（94年3 月14日後），公賣局接獲財政部94年3 月14日台庫中二字第0940390236號函，函中指示：「有關張素美、張淑霞涉嫌違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件，案經台灣桃園地方法院桃園簡易庭91年度桃簡字第1012號刑事簡易判決確定，其未令沒收之扣押物，業經財政部94年2 月14日台財庫中字第09403406740 號公告沒收確定，請依規定辦理銷燬事宜。」

等語，經公賣局行銷課課長張清然向姚天鐘表示該等案件扣案物若需當場銷燬，需請示檢察官後方可為之，姚天鐘明知上開案件扣案物品並未銷燬，且查獲時亦未請示檢察官如何處理該等扣案物，竟承前行使業務上登載不實文書之概括犯意，竟將上開案件遭查獲時（即90年5 月23日），其職務上製作之「查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」中專責機關（即公賣局）自存聯，先影印2 份，接續分別加註「經檢察官同意及考量公共危險及妨害衛生之虞當場銷燬」、「復經請示檢察官同意當場銷燬」等不實事項，用以表示上開扣案物品經請示檢察官後銷燬之情，再持交公賣局行銷課課長張清然，而行使之，足生損害於主管機關於管理遭查扣無水酒精之正確性。

（三）姚天鐘明知上開案件90年2 月底公賣局辦事員劉桂娥於辦理銷售酒精業務時發現疑有他人涉有違反台灣省內菸酒專賣暫行條例情事，進而會同內政部警政署刑事警察局查獲（姚天鐘係向內政部警政署刑事警察局葉安、甲○○等人表示該案係檢舉人，實際上並非萬春增本案檢舉人），竟意圖為自己不法之所有及基於行使業務上登載不實文書之犯意，於94年7 月21日在公賣局物流課，就上開案件獎金核發事實在職務上製作簽呈，記載「張素美違反菸酒專賣條例案，業已判決有罪及扣押物沒收，擬分配舉發人30％獎金新台幣532,715 元，分配查緝機關（刑事警察局）60％獎金新台幣1,065,430 元，分配本處9 ％獎金新台幣159,815 元，分配總公司1 ％獎金新台幣17,758元，於本處（原桃園分局）90年度查緝獎勵金保留款項目支應」等不實事項，呈請公賣局相關單位簽核辦理請領手續而行使之，著手請領該案之檢舉人獎金，惟經公賣局代理經理周嘉新對於該批無水酒精是否已銷燬認有疑慮，而批交公賣局政風室查明，始未得逞。

二、案經台灣省菸酒股份有限公司政風處函送法務部調查局桃園縣調查站報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦後起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、證人萬春增、劉桂娥、潘振聰、張清然於調查局詢問時之陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查上開證人於調查局詢問時所為之陳述，經核不符合刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 、第159條之5 等規定，應無證據能力。

二、關於證人萬春增、劉桂娥、潘振聰、張清然、廖肇國、李青泉、董豐助於檢察官訊問時之陳述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人於檢察官訊問時所為之證述，查無顯不可信之情況，依前開規定，得為證據，且經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，另本院審理時亦傳喚上開證人到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是其於檢察官訊問時所為之證述，自具有證據能力。

乙、認定事實之理由及依據：

一、就事實欄二、（一）部分

（一）訊據被告姚天鐘固坦承製作上開「銷燬證明書」後並要求葉安、張素美於其上簽名之事實，惟矢口否認有何偽造文書犯行，辯稱：90年5 月23日查獲張素美違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件當晚，伊確實有以加鹽方式銷燬扣案無水酒精云云。

訊據被告葉安固坦承應姚天鐘所請而於上開「銷燬證明書」上簽名之事實，惟矢口否認有何偽造文書犯行，辯稱：因為姚天鐘向伊表示加鹽巴已經視同銷燬，為公賣局一貫之作業方式，伊才不疑有他而簽名云云。

（二）經查：1.上開「銷燬證明書」中確記載有「張素美君等因未經核准於90年5 月23日位於台北市○○路○ 段260 巷6 號販賣無水酒精，為刑事局暨公賣局桃園分局會同查獲無水酒精7,461 公升，其中責付張素美君代為保管349 桶（20公升裝）合計6,980 公升，因不便搬運及保管，並有危險及妨害公共衛生之虞，乃依據台灣省內菸酒專賣暫行條例施行細則第7條規定當場銷燬處置，不再流入市面。」

，日期為「中華民國90年5 月23日」，而被告姚天鐘、葉安及同案被告張素美分別於其上簽名，有上開「銷燬證明書」附卷可稽（見台灣桃園地方法院檢察署95年度他字第3742號偵查卷第31頁），而上開「銷燬證明書」確非於90年5 月23日當天所簽立，復為被告姚天鐘、葉安所坦認，且證人張素美於本院審理時亦明確證稱其係於同日簽立「銷燬證明書」及「拋棄聲明書」（見本院卷㈡第128 頁；

又註：該「拋棄聲明書」所載日期係於94年1 月7 日簽立），此部分之事實自可認定。

2.雖被告姚天鐘辯稱：伊係於95年5 月23日接獲葉安通知至現場配合清點查扣酒精，扣案無水酒精原交由責付張素美保管，伊認為可能遭掉包，所以係於深夜約11時許搭乘計程車至現場，並請計程車司機幫忙摻鹽巴云云。

惟查：⑴查被告姚天鐘為公賣局負責查緝走私菸酒之人，而扣案無水酒精為該案重要證物，本應慎重為之，豈有於深夜獨自前往現場，甚至委請毫不相干之計程車司機幫忙銷燬，且無留下任何紀錄之理？是被告姚天鐘所辯情節，本屬荒謬，實難採信。

⑵扣案無水酒精經採樣送台灣菸酒股份有限公司酒研究所化驗結果，分別檢出酒精度97.5% 、99.5% ，而均未檢出食鹽成分，有該所95257-1 、95257-2 報告書各1 紙在卷可稽（見台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第23468 號偵查卷第39、40頁），縱受責付保管人張素美有將扣案無水酒精另以他容器盛裝，若被告姚天鐘確曾加鹽，當亦不可能僅因換裝容器而造成全然未檢出食鹽成分之結果，是被告姚天鐘所述有在扣案無水酒精內加鹽乙節，顯非可採。

⑶證人張清然於本院審理時證稱：要銷燬酒母是加鹽巴等語（見本院卷㈡第101 頁）；

證人潘振聰於本院審理時更明確證稱：伊詢問以前處理過的同事，該同事表示沒有用鹽巴銷燬，因為酒精銷燬的目的是要讓它不仍使用，或是讓它回復成酒精是很困難的事情，所以一般都是用化學物質例如硃砂等物，投入酒精中，讓酒精變成紅色，物性不一樣，如果加入鹽巴的話，經公司魏顧問表示沒有印象可以用鹽巴加入銷燬，所以要銷燬的話，也是用產生變性；

另外伊再詢問過查緝管理課的人，表示如果是半成品的話，因為裡面有酵母菌種，如果加鹽巴的話，酵母菌種才會死掉，如是成品的話，以前都是雇車運到隆田酒廠處理，現在則是運到自己的倉庫處理等語（見本院卷㈡第275 、276 頁）。

則依證人張清然、潘振聰上開所證，充其量僅「酒母」方可能以加鹽方式銷燬，查扣案無水酒精並非「酒母」，自無以加鹽方式銷燬之理。

⑷又被告姚天鐘就其所辯加鹽乙節是否有告知會同查緝之葉安乙節，或稱：伊查獲當日即有灑鹽巴，只是葉安不知道云云（見台灣桃園地方法院檢察署95年度他字第3742號偵查卷第149 頁）；

或稱：伊有說葉安說要去灑鹽巴，但葉安說在忙云云（見台灣桃園地方法院檢察署95年度他字第3742號偵查卷第147 頁）；

或稱：伊事先有電話跟葉安講，葉安也同意這樣處理云云（見本院95年度聲羈字第957號卷第9 頁），前後所述不符，顯難採信。

⑸綜上，被告姚天鐘上開所辯，顯非可採。

3.又被告葉安雖辯稱：因為姚天鐘向伊表示加鹽巴已經視同銷燬，為公賣局一貫之作業方式，伊才不疑有他而簽名云云。

惟查：上開「銷燬證明書」內容已明確記載：於90年5 月23日就責付張素美保管之無水酒精，因不便搬運及保管，並有危險及妨害公共衛生之虞，當場銷燬處置等意旨，且於簽章處亦載明內政部警政署刑事警察局會同銷燬，以被告葉安之學經歷，斷無不知上開所載「當場銷燬」、「會同銷燬」等文字所示意義之理。

查被告葉安於本院審理時已供承其係於94年1 月間在上開「銷燬證明書」簽名（見本院卷㈡第312 、313 頁）；

而其於調查局詢問時迭陳稱：查獲當天並未銷燬，亦未加入鹽巴銷燬，只有責付張素美保管等語（見台灣桃園地方法院檢察署95年度他字第4561號偵查卷第88頁）；

甚且於調查局詢問及檢察官訊問時迭稱：伊曾質問姚天鐘該文書日期、內容真實性及處理方式（見台灣桃園地方法院檢察署95年度他字第4561號偵查卷第88、89頁）；

伊並未與公賣局人員會同一起銷燬無水酒精，姚天鐘拿該「銷燬證明書」要伊簽名時，伊當場質疑為何銷燬日期為90年5 月23日，伊問姚天鐘在何處銷燬，但姚天鐘沒有告訴伊等語（見台灣桃園地方法院檢察署95年度他字第4561號偵查卷第113 、114 頁），顯見被告葉安於上開「銷燬證明書」簽名時，即已認知該內容均係不實，則被告葉安猶於該文書內簽名，顯難謂無與被告姚天鐘共同於該文書上不實登載之犯意聯絡，被告葉安上開所辯，顯非可採。

二、就事實欄二、（二）部分

（一）訊據被告姚天鐘固坦認於上揭時、地影印「查獲違反台灣省菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」中專責機關（即公賣局）自存聯後，分別加註「經檢察官同意及考量公共危險及妨害衛生之虞當場銷燬」、「復經請示檢察官同意當場銷燬」並持交張清然之事實，惟矢口否認有何偽造文書犯行，辯稱：於94年3 月間接獲財政部公文表示需銷燬扣案無水酒精，張清然指示銷燬扣案無水酒精需請示檢察官，故伊方依張清然指示請示胡檢察官，這是通案的請示，並非就本案為請示云云。

（二）經查：1.查卷附「查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」內，其中1 份僅係記載「責付保管」字樣，另2 份除記載「責付保管」字樣外，確各加註「經檢察官同意及考量公共危險及妨害衛生之虞當場銷燬」、「復經請示檢察官同意當場銷燬」字樣，有該3 份「查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」在卷可參（見台灣桃園地方法院檢察署95年度他字第3742號偵查卷第32至34頁），復為被告姚天鐘所是認，且供明並未就本件扣案無水酒精之處理為請示，此部分之事實自可認定。

2.雖被告姚天鐘以前詞置辯：⑴查本件扣案無水酒精，並未以加鹽方式銷燬，已如前述。

⑵證人張清然於本院審理時已明確證稱：伊並未要求姚天鐘就本件扣案無水酒精去請示檢察官，伊只是告訴姚天鐘在新竹碰到此類案件，如果要當場銷燬，要請示檢察官，經檢察官同意後，方可當場銷燬等語（見本院卷㈡第105 頁）。

參諸扣案無水酒精係於90年5 月23日即遭查獲，衡情證人張清然實無可能於94年間方要求被告姚天鐘就無水酒精銷燬乙節為請示；

況被告姚天鐘所稱胡檢察官並非該案核發搜索票之檢察官，亦非當日值班檢察官，則被告姚天鐘上開所辯，顯難採信。

⑶上開「經檢察官同意及考量公共危險及妨害衛生之虞當場銷燬」、「復經請示檢察官同意當場銷燬」等字樣均係加註於查獲張素美案所製作」之「查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」內，則依其記載位置，顯係針對表示該案扣案物之處理業經請示檢察官同意，是被告姚天鐘辯稱：伊並非針對該案請示檢察官，而係通案請示云云，顯非可採。

況，被告姚天鐘若僅係就承辦業務為一般性之請示，可於公賣局內部簽呈中表明此節即可，實無於本件上開「查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」內為上開加註之必要。

⑷綜上，被告姚天鐘上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

三、就事實欄二、（三）部分

（一）訊據被告姚天鐘固坦承於上揭時、地製作簽呈，就查獲張素美違反菸酒專賣條例案獎金分配事宜，簽請分配舉發人30％獎金532,715 元，分配查緝機關（刑事警察局）60％獎金1,065,430 元，分配本處9 ％獎金159,815 元，分配總公司1 ％獎金17,758元等事實，惟矢口否認有何詐欺及偽造文書犯行，辯稱：伊是因為內政部警政署刑事警察局來函稱萬春增是檢舉人，伊尊重內政部警政署刑事警察局關於檢舉人之認定權，所以才以有檢舉人之方式簽請分配獎金云云。

（二）經查：1.被告姚天鐘於94年7 月21日在公賣局物流課，確就查獲張素美違反菸酒專賣條例案獎金分配事宜，簽請分配舉發人30％獎金532,715元，分配查緝機關（刑事警察局）60 ％獎金1,065,430 元，分配本處9 ％獎金159,815 元，分配總公司1 ％獎金17,758元等情，有上開簽呈附卷可稽（見台灣桃園地方法院檢察署95年度他字第3742號偵查卷第37頁）。

又依據台灣省菸酒公賣局處理菸酒緝案及發給獎金要點第22條規定：「刑事案件獎金應依左列規定分配：㈠有舉發人案件：1.舉發人百分之三十。

2.查緝機關百分之六十，有協助機關者平均分配。

3.直接主辦之分局百分之九。

4.公賣局百分之一。

㈡無舉發人案件：1.查緝機關百分之七十，有協助機關者平均分配。

2.直接主辦之分局百分之二十五。

4.公賣局百分之五。」

有該要點附卷可稽（見台灣桃園地方法院檢察署95年度他字第3742號第104 、105 頁）。

是被告姚天鐘確係依該要點所定「有舉發人案件」獎金之分配比例方式，簽請分配張素美案獎金。

2.至被告姚天鐘雖以前詞置辯，惟查：⑴本件緣起90年2 月底公賣局辦事員劉桂娥於辦理銷售酒精業務時發現疑有他人涉有違反台灣省內菸酒專賣暫行條例情事，乃將該情事轉知姚天鐘，由經公賣局會同內政部警政署刑事警察局而查獲，另萬春增並非該案之檢舉人，被告姚天鐘所是認，並經證人劉桂娥於檢察官訊問及本院審理時證述屬實，則被告姚天鐘明知上情，竟仍以上開方式（即以「有舉發人案件」）簽請分配獎金，已非無疑。

⑵本件公賣局固曾以94年6 月21日台菸酒桃營銷字第0940002512號函詢問內政部警政署刑事警察局有關於90年5 月23日查獲張素美違反菸酒專賣條例販售無水酒精乙案是否另有舉發人乙節，經內政部警政署刑事警察局以94年7 月13日刑偵七一字第0940097556號函覆稱：「本案舉發人萬某於90年2 月間先向貴處（原桃園公賣分局）檢舉中壢市中元（原）化工原料行（地址：中壢市○○路○ 段41號）販賣無水酒精，於90年2 月27日函請本局依法偵辦，經本局受利後會同貴處人員依址前往多次查訪、埋伏、跟蹤並無所獲，事後萬某陸續再以電話或親自前來本局檢舉販賣無水酒精之處所（台北市士林區○○○路○ 段260 巷6 號等）始查獲。」

等語，雖有上開函件2 份附卷可稽（見台灣桃園地方法院檢察署95年度他字第3742號偵查卷第28至30頁）。

惟證人萬春增係經由被告姚天鐘介紹與內政部警政署刑事警察局人員即同案被告葉安、甲○○，業據證人萬春增於檢察官訊問及本院審理時證述明確，則被告葉安、甲○○於會同被告姚天鐘查緝上開張素美案前，本即不認識證人萬春增，是內政部警政署刑事警察局上開函文中關於舉發人萬某於90年2 月間向公賣局舉發乙節，更非內政部警政署刑事警察局相關員警如葉安、甲○○等人所能知悉，若非經由被告姚天鐘告知，內政部警政署刑事警察局相關員警如何能得知上情，是被告姚天鐘辯稱：係內政部警政署刑事警察局表示萬春增係檢舉人云云，顯非可採。

況被告姚天鐘為本件張素美案公賣局之承辦人員，而證人萬春增尚且係其介紹與被告葉安、甲○○，則被告姚天鐘既知內政部警政署刑事警察局上開函文中所述檢舉乙節有誤，縱接獲該函，自當本其所知再向內政部警政署刑事警察局敘明緣由以釐清，豈能以前詞推諉其責？⑶被告姚天鐘於「有關本處原桃園分局會同刑事警察局90.05.23查獲張素美、張淑霞等人製售仿冒日本進口無水酒精案經過情形及檢討分析」內尚且記載：「... 將由警方提供義勇刑警萬某為線民，協助蒐證工作。

90年2 月間萬某電告：中壢市○○路○ 段41號（中原化工原料行）疑似販賣非法酒精請查處」云云（見台灣桃園地方法院檢察署95年度他字第3742號偵查卷第181 頁），均與事實不符，且該案之緣由，係其本身當知之事項，且其對萬某（即萬春增）於該案中角色之記憶，當亦不可能因時間經過而發生如此全然錯誤之情形，顯見其上開文件內係刻意虛構此節，益見情虛。

⑷綜上，被告姚天鐘上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

3.查被告姚天鐘明知本件張素美案本即並無舉發人，然被告姚天鐘竟以有舉發人方式簽請核發獎金，且依上開規定，舉發人可分配得高達百分之30之比例，若非批核主管認有異而批示查明，則公賣局勢將依被告姚天鐘所簽請方式分配獎金，被告姚天鐘既迭稱該案並無人舉發，則就舉發人分配獎金部分（即百分之30），堪認被告姚天鐘確有不法意圖。

四、本件事證明確，被告姚天鐘、葉安上開犯行堪予認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

（一）新舊法比較：被告姚天鐘、葉安行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7 月1 日施行。

刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（95年11月7 日最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（95年5 月23日最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

1.刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，第10條第2項規定：稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

而貪污治罪條例第2條，亦於95年5 月30日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，條文經修正為：公務員犯本條例之罪，依本條例處斷。

依新刑法就公務員定義以觀，除身分公務員以外，應以從事公共事務為限。

被告姚天鐘原所任職之台灣省菸酒公賣局，業已改制為台灣菸酒股份有限公司，是被告姚天鐘從事之業務，難認係與公共事務有關。

經比較行為時法與裁判時法，行為時法較有利於被告姚天鐘、葉安。

2.本件被告姚天鐘、葉安行為後，關於刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，及被告姚天鐘行為後，關於刑法第339條第1項詐欺取財罪，其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1 元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍（提高後折算為新台幣30元），修正後刑法第33條第5款則修正為新台幣1 千元以上，以百元計算。

經比較行為時法與裁判時法，就修正之罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告姚天鐘、葉安，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。

3.被告姚天鐘、葉安行為時，刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，被告行為後，刑法第28條修正後改為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。

是刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；

新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第3773號、97年度台上37號判決意旨參照），查本件被告姚天鐘、葉安所為之前開犯行，比較新舊法之結果，新法及舊法對於被告姚天鐘、葉安並無利或不利之情形。

4.被告姚天鐘行為後，刑法第56條連續犯、第55條牽連犯之規定業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告姚天鐘之行為時法律即舊法論以連續犯。

5.刑法第51條第5款業於94年1 月7 日修正公布，並於95年月1 日施行：修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年」，則修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同。

經比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於被告姚天鐘。

6.經比較新舊法之結果，上開修正後之規定對被告姚天鐘、葉安均未較有利，經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」下（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），依刑法第2條第1項前段規定，本案應一體適用被告姚天鐘、葉安行為時之法律。

7.又所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。

易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較（最高法院96年度台非字第58號判決意旨參照）。

被告葉安行為後，關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」

又被告葉安行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新台幣後，應以新台幣900 元折算為1 日；

修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」

比較易科罰金之折算標準，以行為時法較有利於被告葉安，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。

8.刑法未遂犯處罰效果之規定，於94年2 月2 日修正公布，由修正前刑法第26條本文改列至刑法第25條第2項，惟均規定「得按既遂犯之刑減輕之。」

無比較適用之問題，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。

9.另刑法施行法第1條之1 施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新台幣」之差異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，應適用具特別法及準據法之刑法施行法第1條之1 規定（台灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16號參照）。

（二）核被告姚天鐘、葉安就事實欄二、（一）所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。

被告姚天鐘、葉安就上開行使業務上登載不實犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

又被告葉安雖非從事該項業務之人，惟其與從事該項業務之被告姚天鐘共犯，依刑法第31條第1項，仍以該罪之共同正犯論處。

被告姚天鐘、葉安在業務上文書為不實登載後持以行使，其登載不實之低度行為為行使之高度行為吸收，不另論罪。

至公訴人認被告姚天鐘、葉安犯刑法第211條偽造公文書罪，惟如前所述，被告姚天鐘依修正後刑法第10條第2項規定，已非公務員，而被告葉安雖係任職於內政部警政署刑事警察局，惟上開「銷燬證明書」係屬公賣局人員（即被告姚天鐘）承辦查緝私菸酒案件處理扣案物時職務上所應書立文件，縱被告葉安於其上簽名，上開「銷燬證明書」亦非被告葉安職務上製作之文書，自非屬公文書。

是被告姚天鐘、葉安此部分所為係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，公訴人此部分認定，尚有未洽，惟社會基本事實相同，應依法變更起訴法條。

至公訴人雖未就被告姚天鐘、葉安涉犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書犯行部分起訴，惟此部分與公訴人已起訴被告姚天鐘、葉安涉犯刑法第215條業務上登載不實文書犯行（本件公訴人原起訴被告姚天鐘、葉安涉犯刑法第211條偽造公文書罪，業經本院變更起訴法條，已如前述），惟此部分與已部分起訴有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，一併敘明。

（三）核被告姚天鐘就事實欄二、（二）所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。

被告姚天鐘在業務上文書為不實登載後持以行使，其登載不實之低度行為為行使之高度行為吸收，不另論罪。

至公訴人認被告姚天鐘犯刑法第211條偽造公文書罪，惟如前所述，被告姚天鐘依修正後刑法第10條第2項規定，已非公務員，是上開「查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」，自非屬公文書。

是被告姚天鐘此部分所為係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，公訴人此部分認定，尚有未洽，惟社會基本事實相同，應依法變更起訴法條。

至公訴人雖未就被告姚天鐘涉犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書犯行部分起訴，惟此部分與公訴人已起訴被告姚天鐘涉犯刑法第215條業務上登載不實文書犯行（本件公訴人原起訴被告姚天鐘涉犯刑法第211條偽造公文書罪，業經本院變更起訴法條，已如前述），惟此部分與已部分起訴有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，一併敘明。

被告姚天鐘將「查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」中專責機關（即公賣局）自存聯後影印2 份，先後加註「經檢察官同意及考量公共危險及妨害衛生之虞當場銷燬」、「復經請示檢察官同意當場銷燬」等不實事項，再持交公賣局行銷課課長張清然，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯。

（四）核被告姚天鐘就事實欄二、（三）所為，係犯刑法第339條第2項、第1項詐欺取財未遂罪，及同法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。

被告姚天鐘在業務上文書為不實登載後持以行使，其登載不實之低度行為為行使之高度行為吸收，不另論罪。

至公訴人認係犯修正前貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務機會詐取財物未遂罪及刑法第211條偽造公文書，惟如前所述，被告姚天鐘依修正後刑法第10條第2項規定，已非公務員，而被告姚天鐘所製作簽請核發檢舉獎金之簽呈，自亦非屬公文書，公訴人此部分認定，尚有未洽，惟社會基本事實相同，應依法變更起訴法條。

至公訴人雖未就被告姚天鐘涉犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書犯行部分起訴，惟此部分與公訴人已起訴被告姚天鐘涉犯刑法第215條業務上登載不實文書犯行（本件公訴人原起訴被告姚天鐘涉犯刑法第211條偽造公文書罪，業經本院變更起訴法條，已如前述），惟此部分與已部分起訴有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，一併敘明。

被告姚天鐘之詐欺行為尚屬未遂階段，應依修正後刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

（五）被告姚天鐘就上開事實欄二、（一）、（二）犯行，時間緊接，所犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意，而反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。

（六）被告姚天鐘就上開事實欄二、（三）部分所犯刑法第339條第2項、第1項詐欺取財未遂罪，及同法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪2 罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之詐欺取財未遂罪處斷。

（七）被告姚天鐘就上開事實欄二、（一）、（二）部分所犯連續行使業務上登載不實文書罪及事實欄二、（三）部分所犯詐欺取財未遂、行使業務上登載不實文書罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

雖公訴人認被告姚天鐘所犯上開犯行係具牽連關係，惟按修正前刑法第55條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言（最高法院73年台上字第5446號判例參照），查本件被告姚天鐘為事實欄二、（三）犯行，本不以另為事實欄二、（一）、（二）犯行為方法，亦非其結果，況被告姚天鐘始終矢口否認犯行，更難認其就上開事實欄二、（一）、（二）部分所犯連續行使業務上登載不實文書犯行及事實欄二、（三）部分所犯詐欺取財未遂、行使業務上登載不實文書犯行有何方法結果之牽連關係，是公訴人此部分認定，亦有未洽。

（八）爰審酌被告姚天鐘、葉安犯罪之目的、動機、手段，被告2 人共同於姚天鐘職務上製作之「銷燬證明書」為不實登載，及被告姚天鐘所欲詐取之財物尚未得手之所生損害，犯罪情節之輕重，及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及就被告姚天鐘部分定應執行之刑，再就被告葉安部分，依修正前刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金折算標準。

又按中華民國96年罪犯減刑條例業於96 年7月16日施行，查本件被告姚天鐘、葉安上開犯行係在96年4 月24日前，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其刑期2 分之1 ，並就被告葉安上開減刑後之徒刑，依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，再就被告葉安部分，復依該條例第9條規定，其減刑後之上開徒刑，應併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（九）至上開「銷燬證明書」、「查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」，雖係被告姚天鐘基於職務所保管，然並非被告姚天鐘所有，爰不予宣告沒收。

貳、無罪部分（即被告甲○○部分）及不另為無罪諭知部分（即被告葉安部分）：

一、公訴意旨略以：被告甲○○、葉安均為內政部警政署刑事警察局警正偵查員，為刑法上所稱之公務員，姚天鐘於82年起，擔任公賣局（91年7 月1 日改制為台灣省菸酒股份有限公司桃園營業處）業務課調查處理股股長，負責查緝及管制私菸酒，姚天鐘於90年5 月23日會同刑事警察局葉安、甲○○查獲張素美等人違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件，並當場查扣之無水酒精6980公升，經責付予張素美簽名保管，案經刑事警察局移送台灣桃園地方法院檢察署偵辦，而葉安、甲○○與姚天鐘明知萬春增僅係由姚天鐘提供購買無水酒精證物之協助辦案義警，並非該查緝案件之舉發人乙節，惟葉安、甲○○與姚天鐘，為貪得該案舉發人可另外獲得高額獎金，3 人竟基於利用職務機會詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，由葉安、甲○○事先製作舉發人為萬春增之檢舉筆錄，並向萬春增誆稱: 無水酒精係由其購買故需於該收據及文件上簽名按捺指印，始完成協助辦案手續，萬春增自認其係協助辦案義警，不疑有他，即依葉安、甲○○之指示，在該文件多處上簽名及按捺指印。

姚天鐘且明知該案件係公賣局於90 年2月間於承辦業務時發現提供之線索，竟以葉安、甲○○共謀，虛以萬春增為檢舉人，葉安、甲○○、姚天鐘，互相利用職務上之機會，假借依據「台灣省菸酒公賣局處理菸酒緝案及發給獎金要點」規定，查緝機關查獲檢舉人檢舉之私菸、私酒案件，一旦經司法一審判決確定有罪，檢舉人有檢舉獎金，其內容略以：舉發人30％、查緝機關60％，有協助機關者平均分配、直接主辦之分局9 ％，公賣局總局1 ％，而張素美等人違反台灣省內菸酒專賣暫行條例乙案若有舉發人，因該案之檢舉獎金合計1,598,145 元，其中分配舉發人30％獎金即532,715 元，分配刑事警察局60％獎金即1,065,430 元，分配予台灣菸酒桃園營業處9 ％獎金即159,815元，分配總公司1 ％獎金即17,758元，葉安、甲○○、姚天鐘因此意圖共同詐領532,715 元之檢舉人獎金，並已由姚天鐘著手簽呈之請領程序，惟因公賣局主任陳伯州發覺有異，在簽核檢舉獎金之簽呈上加註意見而調查，始未得逞。

因認被告葉安、甲○○涉犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款利用職務機會詐取財物未遂及刑法第211條偽造公文書罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；

若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。

而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第89號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年台上字第4986號判例均分別明揭斯旨，足資參酌。

三、訊據被告葉安、甲○○均堅決否認有何公訴人所指犯行，辯稱：關於本件係姚天鐘告知萬春增係本件檢舉人，而檢舉人亦係姚天鐘陪同萬春增至內政部警政署刑事警察局製作的，伊等並不知萬春增並非本件檢舉人，伊等並未與姚天鐘共同詐領本件檢舉獎金等語。

上開檢舉筆錄公訴人認被告葉安、甲○○涉有上開犯行，無非係以：證人萬春增之證述、證人萬春增之測謊結果、萬春增檢舉筆錄關於萬春增學經歷及地址記載有誤及被告葉安、甲○○均拒絕測謊等為主要論據。

經查：

（一）就本件關於卷附張素美案之檢舉筆錄之製作過程（即證人萬春增簽署之檢舉筆錄），證人廖肇國於檢察官訊問時證稱：90年4 月份，姚天鐘帶萬春增至內政部警政署刑事警察局製作檢舉筆錄，當天葉安有介紹姚天鐘，伊當天有在組內；

製作筆錄時，只有萬春增製作，姚天鐘在旁邊泡茶，筆錄是一問一答方式，由葉安問，甲○○負責打字等語（見台灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第781 號偵查卷第31、32頁）；

於本院審理時復證稱：90年4 月30日萬春增的檢舉筆錄，伊肯定這份筆錄是在內政部警政署刑事警察局偵七隊2 組內所做，當時案件是葉安及甲○○所製作筆錄，伊有看到，對，且姚天鐘帶檢舉人來內政部警政署刑事警察局偵七隊2 組時，由葉安介紹給伊認識；

葉安及甲○○是一問一答方式製作筆錄，因為葉安的電腦打得很慢，所以請甲○○代打，而且當時的案件，其2 人都有參與等語（見本院卷㈡第42、43頁）。

證人董豐助於檢察官訊問時證稱：伊有在內政部警政署刑事警察局內見過檢舉人（指萬春增）1 次，是姚天鐘帶檢舉人去的，是去做筆錄，伊有泡茶給姚天鐘喝；

是在內政部警政署刑事警察局偵七隊2 組辦公室內製作筆錄，是由甲○○打電腦，因為甲○○電腦比較好等語（見台灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第781 號偵查卷第30頁）；

於本院審理時證稱：伊曾在辦公室內看過萬春增，是姚天鐘帶來的，當時是做文書作業，伊與姚天鐘則在泡茶聊天等語（見本院卷㈡第52頁）。

查證人廖肇國、董豐助上開證述情節一致，且依卷附搜索扣押證明筆錄所載（見台灣桃園地方法院檢察署95年度他字第4561號偵查卷第26頁），其2 人均係參與張素美案執行搜索者，對該案本當有一定印象，且內政部警政署刑事警察局查緝該類案件本即非多，則證人廖肇國、董豐助對本件檢舉筆錄製作情形，仍有一定印象，並非全然不可能；

況證人廖肇國、董豐助均經具結以擔保其證詞以真實性及憑信性，且無任何利害關係，當無甘冒偽證刑責而為不實陳述之理，是其等證詞當可採信，則依證人廖肇國、董豐助所證情節，已難認上開檢舉筆錄係被告葉安、甲○○事先製作再交證人萬春增簽名。

（二）證人萬春增固於檢察官訊問時證稱：伊沒有檢舉任何案件，卷內之檢舉筆錄固係伊簽名及按指印，伊是有1 次自己去內政部警政署刑事警察局找李青泉，甲○○即持1 份筆錄叫伊簽名、按指印，但伊不知道該筆錄之內容云云。

惟查：1.查證人萬春增於檢察官訊問時就其在檢舉筆錄上簽名的緣由，均能明確證稱：伊係到內政部警政署刑事警察局偵六隊找李青泉聊天，而甲○○則是在偵七隊，2 人的辦公室在隔壁，伊去找李青泉時，經過偵七隊的辦公室前面，因為偵六隊跟偵七隊只隔一道牆而已，當其要離開偵六隊經過偵七隊時，是甲○○拿1 份筆錄及收據給其看，並說酒當天是伊去買的，所以要伊在筆錄上簽名，以表示酒是其去買的，所以伊才在上面簽名及蓋手印，但是伊完全沒有看筆錄的內容云云，則其證述情節綦詳，惟其於本院審理時就該筆錄在何處製作及是否是找李青泉時順便簽的等情，竟均答稱：不記得云云（見本院卷㈡第29、30頁），前後證述情形差異之大，則其於檢察官訊問時所證，是否確係事實，已非無疑。

2.查內政部警政署刑事警察局偵七隊係在該局乙棟，而偵六隊則在該局丙棟，本屬不同樓棟，業據證人廖肇國、李青泉於本院審理時證述明確（見本院卷㈡第43、49頁）則證人萬春增竟稱：偵六隊、偵七隊只隔一道牆云云，顯與事實不符。

3.況內政部警政署刑事警察局係設有門禁管制，證人萬春增於本院審理時復稱；

伊沒有李青泉之電話號碼云云（見本院卷㈡第34頁），則萬春增本當無獨自自由進出內政部警政署刑事警察局之可能，則其如何與李青泉邀約？被告甲○○更如何得知證人萬春增該日將至內政部警政署刑事警察局而欲備妥檢舉筆錄供其簽名、按捺指印？足見證人萬春增所述情節，顯不合理。

4.又規定檢舉人前往內政部警政署刑事警察局製作檢舉筆錄，一般規定要1 式3 份，1 份該局留底，另1 份送地方法院檢察署，並且還要有1 份備份，而1 份至少需按捺8 枚指印，檢舉人要有24枚指印及簽名，業據證人廖肇國於本院審理時證述明確（見本院卷㈡第46頁），則證人萬春增證稱：被告甲○○即持「1 份」筆錄叫伊簽名、按指印云云，當不可能。

5.再者，證人萬春增既身為義警，則其對司法警察偵查作為當較一般人有更深之認識，對筆錄製作之法律效果亦當更加注意，豈有對於筆錄內容全然不加聞問即逕於其上簽名、按捺指印之情。

6.綜上，證人萬春增所述情節，有殊多不符常理之處，即難逕採。

（三）證人即被告姚天鐘固稱：伊於90年4 月30日並未陪同萬春增至內政部警政署刑事警察局製作檢舉人筆錄，當天伊是前往中壢、龜山出差云云，惟查：1.證人廖肇國、董豐助均明確證稱係被告姚天鐘帶證人萬春增前往內政部警政署刑事警察局製作筆錄，已如前述。

2.至卷附台灣省菸酒公賣局桃園分局90年4 月30日員工出差單固有被告姚天鐘前往中壢、龜山之出差申請（見本院卷㈡第180 頁），惟查所該記載之出差事由係「會警查處走私酒精案件」，並附記「刑事局0430（指4 月30日）1110（指上午11時10分許）電知會辦」，惟查：被告姚天鐘於檢察官訊問時已供稱95年4 月30日有到內政部警政署刑事警察局遇到萬春增之情（見台灣桃園地方法院檢察署95年度他字第3742號偵查卷第143 頁），顯見被告姚天鐘於當日確有前往內政部警政署刑事警察局；

再者，被告姚天鐘於本院審理時稱：當天是伊辦公桌上有紙條記載刑事局有人找伊，紙條上有寫要去中壢龜山，而當天內政部警政署刑事警察局沒有人來，只有伊自己去云云（見本院㈡第148 頁），然若被告姚天鐘係警方通知會同前往查處走私酒精案件，縱係他人代留下對方訊息之紙條，衡情被告姚天鐘當應理清係會同何人前往，豈有全然未查明即貿然依紙條所載訊息前往龜山、中壢？況被告姚天鐘亦自承當天並無任何內政部警政署刑事警察局人員前去，又被告姚天鐘於本院審理時原稱：不記得當天有無至內政部警政署刑事警察局云云，旋改稱：沒有去內政部警政署刑事警察局云云（見本院卷㈡第146 頁），前後所述截然不同，則自難僅憑上開出差申請單即逕認被告姚天鐘於90年4 月30日並未前往內政部警政署刑事警察局。

再者，參諸萬春增係居住於桃園縣中壢市，對照被告姚天鐘所述當日在內政部警政署刑事警察局確有遇到萬春增之情，則亦不能排除被告姚天鐘係前往桃園縣中壢市搭載萬春增後，再與萬春增共同前往內政部警政署刑事警察局之可能。

3.又參諸卷附檢舉筆錄上載：「我（指證人萬春增）因1 個月前，向公賣局桃園分局舉發桃園縣中壢市中元（原）化工原料行違法販賣酒精1 事，所以公賣局人員姚天鐘股長要伊於本日『一同』到貴局說明舉發情形。」

等語（見台灣桃園地方法院檢察署95年度他字第3742號偵查卷第133頁），則若被告姚天鐘並未陪同證人萬春增前往內政部警政署刑事警察局，被告葉安、甲○○當無虛構此節之必要（否則豈非徒增爾後遭察覺筆錄製作不實之風險）。

4.綜上，被告姚天鐘牽涉本身刑責，本即難期就其本身情節亦難坦白陳述，是自難依其所述，逕為不利被告葉安、甲○○之認定。

（四）證人萬春增固於法務部調查局對其為測謊鑑定，就「系案檢舉筆錄不是以一問一答方式製作完成的」及「葉安、甲○○2 人有載渠前往元化路購買假酒」等問題經測試均無情緒波動反應，研判未說謊，有卷附該局測謊報告書1 份在卷可稽（見台灣桃園地方法院檢察署62年度偵字第23468 號偵查卷第49頁），惟按測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正了解，致出現不應有之情緒波動反應（最高法院95年度台上字第7197號、96年度台上字第5558號判決意旨參照），則縱萬春增於上開測試結果無情緒波動反應，本即可能因其人格特性或對於測謊問題未真正了解，本即難逕認證人萬春增上開所證即屬實。

（五）雖上開檢舉筆錄就萬春增之學歷記載為「高中畢業」（萬春增於檢察官訊問時稱其為高中肄業），及戶籍及現住地址記載為「桃園縣中壢市○○街6 號2 樓」（為「桃園縣中壢市○○○街6 號2 樓」之誤），縱有錯誤之情，惟此等關於受訊問人年籍資料於筆錄上記載錯誤並非少見（證人萬春增於95年10月18日於法務部調查局桃園縣調查站之筆錄就其教育程度亦記載為桃園農工畢業），自難僅以即逕認上開檢舉筆錄係被告葉安、甲○○預先製作。

（六）至被告葉安、甲○○固於檢察官訊問時拒絕接受法務部調查局測謊，惟按刑事法上所稱認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言；

該項證據必須無瑕疵可指，確適合於被告犯罪事實之認定者，始得採為犯罪資料。

又刑事程序上之測謊，係對於人之內心的檢查，具有侵害個人內心自由及意思活動之心理檢查的性質，其對人格權之侵害，猶勝對被告緘默權之違反，基於正當法律程序之要求，實施測謊檢查，應於事先告知受測者在法律上無接受測謊之義務，更應徵得受測者真摯之同意，始得為之（最高法院96年度台上字第6063號判決意旨參照），而緘默權係刑事訴訟法第95條明文賦予被告之訴訟上權利，被告本無「自證己罪」之義務，自不得以被告拒絕接受測謊，逕予推認其供述不具真實性。

是本件並無直接證據可證被告葉安、甲○○犯罪，而其等拒絕接受測謊，亦屬其訴訟上之緘默權行使，本亦不得執此為不利被告葉安、甲○○之認定。

（七）再者，查本件張素美案係於90年5 月23日即遭查獲，且當日前往執行搜索之警員除被告葉安、甲○○外，尚有廖肇國、董豐助、王啟秀、郭銘賢等人，有卷附搜索扣押證明筆錄可參（見台灣桃園地方法院檢察署95年度他字第4561號偵查卷第26頁），該案本即非專由被告葉安、甲○○2人承辦，於專辦過程自亦非被告葉安、甲○○所能專擅，則該案偵辦過程中公文之簽辦，乃至被告葉安、甲○○於90年4 月30日製作萬春增之檢舉筆錄，本即依其偵查職務範圍內為之，而如前所述，萬春增係被告姚天鐘介紹、提供與內政部警政署刑事警察局配合查緝張素美案，縱萬春增事實上並非本件檢舉人，亦不能排除被告姚天鐘向被告葉安、甲○○表示萬春增即本案檢舉人，致被告葉安、甲○○誤信被告姚天鐘所述之可能，自難僅憑被告葉安、甲○○於90年4 月30日製作萬春增之檢舉筆錄，即推認被告葉安、甲○○與被告姚天鐘有詐取檢舉獎金之犯意聯絡。

又被告甲○○於90年底即調至內政部警政署刑事警察局人事室，本件張素美案遭查獲後之相關作業，被告甲○○本即均未參與；

被告葉安雖與被告姚天鐘共同於上開「銷燬證明書」不實登載（即前揭經本院論罪科刑部分），然該「銷燬證明書」本亦與該案請領檢舉獎金無直接關連，是若無其他證據，自不得逕認被告葉安、甲○○與被告姚天鐘有詐取檢舉獎金之犯意聯絡。

四、按「刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」

最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照。

本件公訴人所提上開證據並不足以證明所指被告葉安、甲○○涉犯公訴人所指犯行，且查無其他積極事證足資證明被告2 人確有公訴人所指上開犯行。

揆諸首揭說明，自屬不能證明被告葉安、甲○○犯罪，應為被告甲○○無罪之諭知，另被告葉安部分，起訴意旨認此部分與前揭經起訴論罪科刑之部分有裁判上一罪關係，故就被告葉安此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第31條第1項、第216條、第215條、第339條第2項、第1項、第25條第2項、修正前刑法第28條、第55條、第56條、第41條第1項前段、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官翁春鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
刑事第一庭審判長法 官 曾淑華
法 官 王耀興
法 官 鄭吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉宗源
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日