臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,96,訴,829,20080612,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度訴字第829號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現於臺灣桃園看守所羈押中）
選任辯護人 劉世興律師
被 告 戊○○
之6號
選任辯護人 莊守禮律師
邱鎮北律師
袁健峰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第20496 號），本院判決如下︰

主 文

丙○○共同連續販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，如附表一所示財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表二所示之物沒收之，如附表三所示之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

戊○○共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑拾貳年，如附表一所示財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表二所示之物沒收之，如附表三所示之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、丙○○前於民國90年間因賭博案件，經臺灣高等法院以90年度易字第1666號刑事判決判處有期徒刑7 月，併科罰金銀元1 萬元即新臺幣3 萬元，罰金如易服勞役，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日確定，於91年11月20日入監執行，於92 年6月19日執行完畢（於本案構成累犯）。

詎猶不知悔改，與戊○○2 人均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣、轉讓，竟共同基於意圖營利而販賣第三級毒品之概括犯意聯絡，由戊○○負責提供第三級毒品愷他命供丙○○販售，並由丙○○出面與買方乙○○、丁○○聯繫，而為下列行為：

（一）由丙○○以門號0000000000行動電話與乙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於94年9 月間某日起至95年2 月底某日止，在臺灣地區某不詳地點，以1 公克新臺幣（下同）950 元、每次交易價金5 萬元之代價，販賣第三級毒品愷他命予乙○○共12次，所得共計60萬元，販賣所得由戊○○、丙○○朋分。

（二）承上販賣第三級毒品愷他命之概括犯意，由丙○○以門號0000000000號行動電話與丁○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於94年12月9 日起至94年12月16日止，在桃園市「凱悅ＫＴＶ」包廂內，以1 公克500 元之代價，販賣第三級毒品愷他命予丁○○共5 次，所得共計2,500 元；

復於94年12月12日某時，在臺灣地區某不詳地點，以1 萬5,000 元之代價販賣第三級毒品愷他命20公克與丁○○及其友人；

再於94年12月14日凌晨某時，在臺灣地區某不詳地點，販賣價值共2 萬元之第三級毒品愷他命與丁○○及其友人；

又於94年12月16日，在臺灣地區某不詳地點，以每包100 公克，每公克750 元之代價，販賣4 包第三級毒品愷他命予丁○○，所得共計30萬元，販賣所得均由戊○○、丙○○朋分。

嗣經警於95年4 月6 日查獲乙○○，並在乙○○之友人己○○位於彰化縣和美鎮○○路176 巷12號住處，扣得乙○○向丙○○、戊○○2 人販入如附表二編號一所示之第三級毒品愷他命，始循線查獲上情。

二、案經彰化縣政府警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分

一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。

故被告丙○○、戊○○雖同為本案被告，然公訴人分別援引被告2 人於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之陳述為其餘被告犯行之證據，則就被告丙○○而言，被告戊○○之陳述；

就被告戊○○而言，被告丙○○之陳述，無異屬「被告以外之人」之陳述，合先敘明。

次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2 、第159條之5 分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之2 所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。

公訴人援引被告丙○○、戊○○於警詢、檢察官偵查中之陳述為其餘被告犯行之證據，則渠等所言相對於自身以外之其他被告，無異於證人地位之證言，且渠等於警詢及偵查中向檢察官所為之陳述，屬審判外之陳述，又公訴人援引證人乙○○、丁○○、甲○○、己○○分別於警詢中及檢察官訊問時之證述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，故須檢視上開證述內容是否有前開得為證據之情形。

（一）本件證人即共同被告丙○○、戊○○，證人乙○○、丁○○、甲○○、己○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌共同被告丙○○、戊○○為本件當事人；

證人乙○○、丁○○自陳係向被告丙○○購買第三級毒品愷他命之人；

證人甲○○則自陳係陪同乙○○向被告丙○○購買愷他命之人；

證人己○○則為證人乙○○為警扣案之毒品藏放處所之住戶，依其陳述乃親身經歷本案發生經過，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且證人丙○○、戊○○、乙○○、丁○○、甲○○、己○○於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。

（二）至證人乙○○、丁○○、甲○○、己○○於警詢時所為證述對被告丙○○、戊○○而言；

證人即共同被告丙○○於警詢中之證述對被告戊○○而言；

證人即共同被告戊○○於警詢中之證述對被告丙○○而言，雖均亦屬傳聞證據，惟被告戊○○及其選任辯護人，就證人即共同被告丙○○、證人乙○○、丁○○、甲○○前開證述，在本院準備程序中經提示並告以要旨，對證據能力一節均表示無意見，且就前開4 位證人及證人己○○於警詢中之證述，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌上開證人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○、己○○分別於警詢時所為之證述，均係於距案發時刻較為接近之時點，就其親身經歷之事實所為，且無人情施壓或干擾，另均核無違法取證之情事，依上開證述作成當時之情況，並無不適當之情形，因認依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均得為證據。

（三）至被告丙○○及其選任辯護人，就證人即共同被告戊○○於警詢中之證述，在本院準備程序中經提示並告以要旨，對證據能力一節表示無意見，且就證人即共同被告戊○○及證人己○○於警詢中之證述，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，僅就證人己○○之證述認與被告丙○○無關連性，另並抗辯證人乙○○、丁○○、甲○○之證述為審判外陳述，惟本院審理中業已傳喚乙○○、丁○○、甲○○到庭以證人身分作證，並准許被告丙○○對乙○○、丁○○、甲○○當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。

即已賦予被告丙○○對於證人乙○○、丁○○、甲○○對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159 條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人乙○○、丁○○、甲○○於審判外之警詢中所為之證述既已經被告丙○○於本院審理中經交互詰問予以核實，則乙○○、丁○○、甲○○於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要。

至乙○○、丁○○、甲○○於審判外陳述與審判中之證述意旨不符之部分，基於後述之理由，堪認其陳述均具較可信之特別狀況，且為證明本件被告丙○○犯罪事實存否所必要，因認均得為證據。

二、另本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據）等證據，檢察官、被告及其選任辯護人並未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），亦均認為有證據能力。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、訊據被告戊○○、丙○○均矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，均辯稱：從未販賣第三級毒品愷他命，不知道為何證人乙○○、丁○○於警詢中會指證渠等販賣愷他命云云。

惟查：

（一）證人乙○○於95年4 月6 日警詢中證稱：「我持用的行動電話門號，有以我太太陳惠雯名義申辦之號碼0000000000、0000000000號，以我名義申辦之號碼0000000000號，及人頭卡號碼0000000000號。

丙○○的行動電話門號則有號碼0000000000、0000000000、0000000000號。

我於94年9月間至95年2 月底，向丙○○購買約12次毒品，每次新臺幣5 至6 萬元，95年3 月起毒品才是向臺中綽號『志明』之人購得。

我向丙○○購買第三級毒品愷他命，1 克購入為950 元，給其他人施用1,100 元至1,300 元。

丙○○要我將購毒的款項匯入中國信託銀行中壢分行（帳號：000000000000號，戶名：王薇清）。」

等語在卷，並於翌日即95年4 月7 日檢察官訊問時證稱：「我也有販賣第三級毒品，我的毒品是桃園丙○○提供的。

我跟丙○○買第三級毒品1 公克是950 元，賣出去是1,100 至1,300 元，自94年9 月至95年4 月6 日販賣。」

等語甚明。

嗣於95年4 月18日警詢中復證稱：「我的毒品來源係購自桃園丙○○，綽號『光哥』。

丙○○所持用之門號0000000000號行動電話與我所持用之門號0000000000號行動電話於94年12月9日9 點21分之通話是我所撥打，丙○○所接聽，內容是我要向丙○○購買毒品，『腳』是指一起施用毒品的人；

上開2 號碼在95年1 月18日2 時15分之通話紀錄，也是我和丙○○的談話內容，『出掉』是指和我購買的人拿走了。

」，而丙○○所持用之門號0000000000號行動電話與乙○○所持用之門號0000000000號行動電話於94年12月9 日9點21分之通話內容為：「（丙○○：『你什麼時候上來？』）乙○○：『差不多晚上9 點至10點。』

（丙○○：『這麼晚。』

）乙○○：『嗯。』

（丙○○：『確定有嗎？』）乙○○：『有。』

（丙○○：『錢有拿到？』）乙○○：『沒很多。』

（丙○○：『沒很多是多少？』）乙○○：『因為『腳』都跑光了。』

（丙○○：『沒很多是多少？』）乙○○：『跑2 、3 萬吧。』

（丙○○：『靠！2 、3 萬，我不知道你在做什麼！。』

）乙○○：『等那麼久，一些腳都跑光了，人家又要降低價錢，人家抱怨跟別人拿比較便宜。』

（丙○○：『你自己去想看看，我不知道怎麼講啦！』）乙○○：『好啦。』

」；

又上開號碼在95年1 月18日2 時50分之通話內容為；

「（乙○○：『喂！』）丙○○：『下班了？』（乙○○：『嗯。』

）丙○○：『明天那1 萬元要匯進來。』

（乙○○：『我知道，我要匯，今天沒匯嗎？』）丙○○：『我不知道，你有匯嗎？』（乙○○：『我有叫人匯。』

）丙○○：『有叫人匯？我沒刷卡，我不知道。』

（乙○○：『你去刷刷看，如果沒有，我明天匯。』

）丙○○：『好。

用的怎麼樣？』（乙○○：『還差100 。』

）丙○○：『什麼差100？哪一種？』（乙○○：『簽的（臺語）啊。』

）丙○○：『其他都OK？』（乙○○：『其他的？簽的（臺語）不是拖2 ？』）丙○○：『嗯。』

（乙○○：『1 還有啊。

』）丙○○：『之前其他的？』（乙○○：『之前的早就拋掉了（臺語，警製監聽譯文譯為『出掉』）。』

）丙○○：『這麼強！什麼時候變這麼厲害。』

（乙○○：『之前早就拋掉了。

因為這幾天我調中班，電話都沒接，這幾天夭壽差的，有人打但沒辦法給貨，因為被老闆娘盯上了。

等到發年終後工作辭掉，如果需要再跟你講。』

）丙○○：『好。』

」，此亦據本院於97年1 月15日審理程序中當庭勘驗監聽錄音無訛。

上開證人乙○○所證其所有之第三級毒品愷他命係向桃園丙○○購得一節，所證復核與證人己○○於警詢中證稱：「乙○○的毒品是從桃園買的，被查獲那一天在我住處扣到的毒品是乙○○的。」

等語；

證人甲○○於警詢及檢察官訊問時證稱：「我只知道乙○○所販賣之Ｋ他命是自桃園丙○○，綽號『光哥』處所購得，我曾陪同乙○○去桃園向『光哥』購買第三級毒品愷他命，但是交易沒有成功。

乙○○的Ｋ他命購入價是850元至950 元，賣出價是1,200 元至13,00 元第三級毒品愷他命。

我有向乙○○買過2 、3 次Ｋ他命，也有幫乙○○送過Ｋ他命。」

、於本院審理中證稱：「我和乙○○算好朋友，和丙○○、戊○○不熟，我有向乙○○買過第三級毒品愷他命。

94年10月到95年4 月間，乙○○帶我到桃園來2 次，乙○○說要去喝酒，順便找丙○○調Ｋ他命。

2次丙○○、戊○○都同時在場。

我陪乙○○上來向丙○○調Ｋ他命，這2 次都沒有調到，丙○○說最近桃園臨檢比較厲害，不方便。

本來1 次是要調100 克左右的Ｋ他命。

我一般在外面拿，1 克Ｋ他命要1,000 元或1,100 元左右。

我於95年4 月18日警詢中，說乙○○購入Ｋ他命價格每克是新臺幣850 元到950 元，賣出是1,200 到1,300 元，購入價格是聽乙○○說的，是乙○○要跟丙○○拿Ｋ他命的價格。」

等語，互核相符。

又乙○○於95年4 月6 日在其友人己○○位於彰化縣和美鎮○○路176 巷12號住處為警查扣且經其坦認屬其所有之白色粉末22包（編號B3至B24） ，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重30.70 公克，共取0.31公克鑑定用罄，總餘25.13 公克），復與前開乙○○所證其係向被告丙○○購買第三級毒品愷他命等情相符。

經查，被告丙○○與證人乙○○係友人介紹認識，2 人並無怨隙，此為被告丙○○及證人乙○○於警詢以迄本院審理中所不否認，況依前開監聽內容所示，證人乙○○既需替被告丙○○於收取特定金錢，並就金錢流向及收取情形向被告丙○○報告，被告丙○○則於不滿證人乙○○處理結果時動輒斥罵、於滿意證人乙○○辦事態度時大力稱讚，足認被告丙○○與證人乙○○2 人間當具一定程度之交誼，2 人交情顯非屬泛泛。

是證人乙○○與被告丙○○既無仇隙，甚且可認雙方具一定情誼關係，則證人乙○○殊無憑空杜撰自己曾向丙○○購買第三級毒品愷他命，復稱所購得之愷他命係供己販賣使用以佐實其確曾向被告丙○○購買第三級毒品愷他命之證述，而使自身罹於販賣第三級毒品之重罪，僅為蓄意誣陷並無利害關係之被告丙○○之理。

況證人乙○○所證曾向被告丙○○購買第三級毒品愷他命一節，復核與證人甲○○所證其曾陪同乙○○向被告丙○○購買愷他命，乙○○並曾告知其向被告丙○○購買愷他命之價碼等節相符，再查，證人甲○○與證人乙○○為朋友關係，而與被告丙○○並不熟悉、亦無怨隙，倘非證人甲○○確曾陪同乙○○前往桃園向被告丙○○購買第三級毒品愷他命，甲○○亦無虛構不實之上開購毒情節，並以其本身確曾向證人乙○○購買第三級毒品愷他命，甚且曾替證人乙○○運送第三級毒品愷他命與買方之證述，以圖加強其本身及證人乙○○所證之乙○○確係向被告丙○○購買第三級毒品愷他命後轉售等證言之真實性，徒陷友人乙○○入罪，並甘冒自身遭疑為證人乙○○販賣第三級毒品之風險，僅為構陷素無交情之被告丙○○之必要，是證人甲○○前開所證，堪信為真，且益徵證人乙○○所證，其與被告丙○○之前開對話內容係向丙○○購買第三級毒品愷他命，且其曾向被告丙○○購買約12次毒品，每次新臺幣5 至6 萬元，第三級毒品愷他命1 克購入為950 元一節，顯與事實相符，堪以採信。

又檢察官雖認被告丙○○販賣第三級毒品愷他命與證人乙○○之期間為94年11月9 日起至95年4 月6 日止，惟此僅係以警方就本案相關電話號碼為通訊監察之始點認定被告丙○○販毒之起始時間，並以證人乙○○因其本身所涉犯之販賣第三級毒品遭查獲之日即95年4 月6 日作為認定被告丙○○販賣愷他命與證人乙○○之末日之依據，然本件證人乙○○既係向丙○○購買第三級毒品愷他命後轉手賣出，則乙○○就其究係於何時開始向丙○○購入愷他命進貨並轉售牟利，其記憶自當較為清晰，所證向被告丙○○購買第三級毒品愷他命之期間、次數，相較於檢察官上開以推測方式所得之販賣期間、次數，顯應符合實情，是堪認被告丙○○販賣第三級毒品愷他命與乙○○之期間，應為94年9 月間某日起至95年2 月底某日止。

再者，證人乙○○於警詢中證稱：「我向丙○○購買第三級毒品愷他命，1 克購入為950 元。」

等語，而證人甲○○則於警詢及本院審理中證稱：「乙○○的Ｋ他命購入價是850 元至950 元，我是聽乙○○說的。」

，2 人所證乙○○向被告丙○○購買第三級毒品愷他命之價格略有相異，然本件證人乙○○始為親自向被告丙○○購買第三級毒品愷他命之人，其就購買之金額自應知之甚詳，而證人甲○○並非向被告丙○○購買第三級毒品愷他命之當事人，且所證述證人乙○○向被告丙○○購買愷他命之價格復係聽聞證人乙○○轉述而來，則證人甲○○因事不關己而記憶不深，亦非與常理有悖，準此，應認證人乙○○所證，其向被告丙○○購買第三級毒品愷他命之價格為每公克95 0元一節，始與事實相符。

再者，證人乙○○固證稱：「我於94年9 月間至95年2 月底，向丙○○購買約12 次 毒品，每次新臺幣5 至6 萬元。」

等語，惟證人乙○○既就其向被告丙○○購買第三級毒品愷他命之金額，僅能答稱介於5 萬元至6 萬元之間，而未能逐次詳記，則依「罪證有疑、利歸被告」原則，應認被告丙○○每次販售與證人乙○○之第三級毒品愷他命金額均僅為5 萬元。

另查： 1、證人甲○○固於警詢中證稱：「我曾與乙○○一同前往桃園向丙○○購買K 他命1 次，但那一次交易沒有成功。」

等語，嗣於本院審理中則證稱：「94年10月到95年4 月間，乙○○帶我到桃園來2 次，乙○○說要去喝酒，順便找丙○○調Ｋ他命。

2 次丙○○、戊○○都同時在場。

我陪乙○○上來向丙○○調Ｋ他命，這2 次都沒有調到。」

等語，前後所證其陪同證人乙○○前往桃園向被告丙○○購買第三級毒品愷他命之次數雖有不同，惟就乙○○之目的確係向丙○○購買愷他命無訛一節，則始終證述一致，且證人甲○○於本院審理中，就與證人乙○○共赴桃園向丙○○購買第三級毒品愷他命之期間、在場之人、嗣未交易成功之緣由等節，所證均較警詢中為詳，是堪認證人甲○○於本院審理中證稱，其係陪同乙○○向被告丙○○購買第三級毒品愷他命之次數為2 次等情，始與實情相符。

另基於前述之理由，已足認證人甲○○所證其曾陪同乙○○至桃園向被告丙○○購買第三級毒品愷他命一節，確屬事實，則殊無從僅以證人甲○○於警詢及本院審理中所證陪同購毒之次數有所誤差，即認證人甲○○此部分所證不足為信。

至證人甲○○固於本院審理中，就證人乙○○所販賣之第三級毒品愷他命之來源，及其是否陪同乙○○前往桃園向丙○○購買第三級毒品愷他命等節，或證稱：「我記不起來為何在警詢時說我知道乙○○的Ｋ他命是向桃園丙○○購買。

乙○○的毒品怎麼來的，我沒有問過他。」

、或證稱：「乙○○的毒品來自丙○○一事，我是聽乙○○說的。」

、或證稱：「本來乙○○是有說要上來桃園買毒品，結果上來是喝酒。

乙○○說最近不方便，我們喝完酒，就下去彰化。」

、或證稱：「乙○○只說要帶我上來，要找誰我不清楚」云云，或稱已不復記憶、或將其所證述證人乙○○曾向被告丙○○購買第三級毒品愷他命一情推稱係聽聞證人乙○○轉述而來，所證非惟避重就輕、閃爍其辭，且內容前後反覆、相互矛盾，且均與其於警詢、檢察官訊問時及本院審理中前開所證情節迥異，是證人甲○○事後翻異之詞，堪認概係為迴護被告丙○○所致，殊無足採。

2、又證人乙○○於96年11月29日本院審理中另改口證稱：「我在95年4 月6 日為警查獲涉嫌販賣第三級毒品愷他命，被抓到時，警察在路上叫我指證毒品都是向丙○○購買的，我就會沒有事。

因為我對法律不瞭解，警察叫我怎麼說，到法院那邊就可以交保回去，我單純是為了要交保，才配合警方指證丙○○。

警方一共叫我指證『阿凱』、『志明』和丙○○3 人，我確實有向『阿凱』、『志明』購買毒品，本來想指證他們2 人就好，但警方拿監聽譯文給我看，說我都已經有跟丙○○講了，都有買，就叫我指證丙○○，但是警察沒有聽到我跟『志明』、『阿凱』的電話。

如果警察沒有騙我指證丙○○可以交保的話，我不會指證丙○○。

我在95年4 月7 日檢察官訊問時，也向檢察官指證毒品是丙○○提供的，我的動機也是想要交保，但後來沒有交保，我到這時候才知道配合警方指證丙○○，也不能達到交保的目的。

95年4 月18日在看守所警方借詢所做指證丙○○的筆錄是警方先打好，當時我是因為害怕，我對法律不懂。」

云云，惟查，倘證人乙○○確係為求交保，而於95年4 月6 日警詢時指證其所有之第三級毒品愷他命係購自被告丙○○，且若警方並未以指證丙○○即可獲得交保一事告知乙○○，則乙○○並無指證丙○○之動機，則證人乙○○顯係經過利害分析後，認指證丙○○對己有利，始基此考量而決意指證丙○○販毒，並於95年4月7 日檢察官訊問時亦係基於相同動機而繼續指證丙○○販賣第三級毒品愷他命。

惟證人乙○○仍於95年4 月7 日經檢察官訊問後，經檢察官向法院聲請羈押獲准，斯時證人乙○○亦已知悉其縱然配合警方指證被告丙○○，亦無從達成交保之目的，則此時證人乙○○誣陷被告丙○○以圖交保之動機當已不復存在。

職是，倘乙○○向丙○○購買第三級毒品愷他命一事確屬子虛，上開證述純係乙○○誤信警方所述而為圖交保所為，則交保目的既顯已無從達成，足認係警方以虛偽理由使乙○○誣指被告丙○○，嗣並失信於乙○○，當屬警方理虧，則證人乙○○於95年4月18日在看守所中經警借詢時，大可以直指警方不是，並將警方係以條件交換之方式使其對被告丙○○為不實指控一事據實陳明以便登載筆錄或錄音為憑，豈有反在明知縱使繼續指證被告丙○○販賣毒品，就其本身可否交保已無助益，僅徒陷被告丙○○於罪，所為顯然損人不利己之情況下，非但未曾指控警方之違法，反在該次警方借詢時，依然堅指被告丙○○即係其購買第三級毒品愷他命之對象，並針對警方提示之監聽譯文內容，一一說明譯文內容均係其欲向被告丙○○購買第三級毒品愷他命之對話內容之理？又證人乙○○再於97年1 月15日本院審理中改口證稱：「我在94年11月24日和丙○○的通話中說『會跑光光』的是指『賭腳』，是去丙○○那裡打臺子，也有打麻將，但是丙○○店裡沒有打麻將。

打麻將底多少、一臺多少我忘記了，我記憶很差。」

、「94年12月9 日9 點21分我與丙○○的前開對話中說『腳都跑光了』，『腳』是賭腳，我之前在開情趣用品店。

『人家抱怨跟別人拿比較便宜』是指類似威而剛的東西，我有跟丙○○買過壯陽藥，我自己也有在吃。」

、「我開情趣用品店的腳，就是壯陽藥的腳，我不確定丙○○有無賣過我壯陽藥。

我忘記丙○○在賣什麼壯陽藥，藥名、包裝、藥錠還是藥粉、一排一排還是整罐、一單位多少錢、以粒算還是以公克算、吞服還是外用塗抹、每次用量多少我全部忘記了，我有提過要買，但買過幾次、有沒有買我也忘記了。」

、「95年1 月18日2 時50分我與丙○○上開對話中說『匯款1 萬元』是指賭債，『還差100 』、『簽的拖2 』、『1 』、『上次的都拋掉了』是在說什麼我忘記了，不記得。」

、「我忘記我有沒有買到電話裡講的壯陽藥。

丙○○有拿樣本給我看而已，但是最後沒有拿到。

樣本長什麼樣子我忘記了，數量多少也忘記了。」

云云，被告丙○○並於證人乙○○為前開證述後，當庭翻異其原就上開對話內容陳稱係其向證人乙○○催討賭債之辯解而附和稱：「我朋友有在賣壯陽藥，我有拿給乙○○看過。

我是賣一些男性吃了比較厲害的藥給乙○○，藥名我忘記了，是大陸的。

藥錠還是藥粉都有，還有噴的，因為朋友拿很多給我，賣幾種我真的不知道。

藥錠是一排一排還是整罐的我忘記了，太雜了。

錢怎麼算、賣給乙○○多少錢、藥錠一單位多少錢、藥粉一單位多少錢，我現在不曉得了。

我有時候沒有拿很多，我只有拿樣本給乙○○看，問他要不要而已，沒有賣過，沒有成交過。」

云云。

惟查，證人乙○○就其與丙○○之前開對話所稱「腳」究係何指，或稱是「賭腳」、或稱係購買壯陽藥之客戶，所證前後反覆，復未能就被告丙○○所經營之電子遊戲場中既僅有遊戲機臺而未有麻將賭局，則遊戲方式顯係1 人單獨進行即可，何以竟有「賭腳」一節，未能自圓其說。

再者，被告丙○○與證人乙○○於警詢、檢察官訊問時及本院他次審理程序中，均未曾提及2 人間有何壯陽藥之交易，且依前開監聽內容及證人乙○○之證述以觀，被告丙○○與證人乙○○就所指「腳會跑光」之此部分交易，通話時間分別於94年11月24日及94年12月9日，2 人就此種交易談論次數非僅一次，且時間堪稱密接，而被告丙○○與乙○○間復曾就「腳會跑光」一事相互指責或抱怨，顯然此種交易對2 人甚為重要，則被告丙○○及證人乙○○就該交易之內容、細節當不致毫無印象，惟證人乙○○竟先稱其曾向被告丙○○購得壯陽藥，復又改稱僅曾目睹樣本但未曾購買，嗣又改稱已不記得究否有購買壯陽藥一事，並就其所指稱被告丙○○所販賣之壯陽藥品名、包裝、價格、計價單位、使用方式、用量等絲毫不復記憶，而被告丙○○除辯稱前開所指之壯陽藥係其代友人推銷與證人乙○○外，就壯陽藥包裝、價格、計價單位等節，均辯稱「忘記了、太雜了、不記得」云云。

被告丙○○及證人乙○○除所稱交易標的係壯陽藥一節陳述相同外，就該筆於2 人間應甚具重要性之交易，竟毫無記憶、印象均無，而無從提出任何與交易內容具體有關且2 人陳述一致之事項以佐實其說，其情顯與常理有悖，殊無足信為真實，堪認證人乙○○前開所證及被告丙○○上開所辯，分係迴護、圖卸之詞，洵無足採。

（二）證人丁○○於警詢中證稱：「我是在桃園市『凱悅』ＫＴＶ認識綽號『光哥』的丙○○。

我以友人給我的易付卡門號0000000000號行動電話，於94年12月16日凌晨1 時25分、1 時37分、1 時55分、2 時19分，與丙○○所持用之門號0000000000行動電話間的通話內容，均為丙○○所接聽，是我向丙○○購買Ｋ他命毒品。

我向丙○○購買第三級毒品Ｋ他命，都是撥打門號0000000000號行動電話聯絡，每1 公克購買價格為500 元至600 元，供自己施用，交易地點都是由丙○○約定地點，在桃園市『凱悅』ＫＴＶ包廂內交易，約向丙○○購買5 至6 次。」

等語在卷，嗣於本院96年10月9 日審理中，雖就後述通話內容均係其與被告丙○○聯繫購買第三級毒品愷他命無訛一節仍證述明確，惟改稱對話內容實係透過被告丙○○向丙○○之友人購買愷他命，而證稱：「我在警詢筆錄內容提到跟丙○○買Ｋ他命，每公克價格500 元到600 元，共購買5 到6 次，我是向丙○○的朋友購買。

我跟綽號『光哥』的丙○○在桃園凱悅ＫＴＶ認識，我和丙○○去過凱悅ＫＴＶ約2、3次，與丙○○是一般的朋友，沒有糾紛或仇恨，也沒有生意上的往來。

94年12月9 日中午12時45分，我女友打電話給丙○○，丙○○後來打電話給我的這通電話，是我叫一個朋友匯款過來，我要跟我那個朋友一起拿Ｋ他命。

因為東西是跟光哥的朋友拿的。

我不知道光哥的朋友叫什麼名字，我都是問光哥，我是請丙○○幫我聯絡，我第一次跟丙○○的朋友買的時候是把錢交給那個人，之後就一直沒有跟那個人見到面。

這通電話，對方是說先匯錢過來，我應該是用匯款的，不過時間太久，我也記不清楚。

94年12月13日下午3 時31分我與丙○○的上開通話內容，是要跟丙○○的朋友拿Ｋ他命，我的朋友只拿20，所以東西就一併還給丙○○的朋友，這是我與我朋友一起合拿的。

我向丙○○的朋友拿Ｋ他命，都是用袋子裝，每袋多重我不知道，是以1 公克600 、700 元計算，如果我今天要買20公克，他是裝成1 袋交給我。

這通電話中所提到的『20』、『30』是指重量，單位是公克。

94年12月14日凌晨1 時50分我與丙○○的前開通話內容，我說要拿『2 萬』、『3萬5 』給丙○○，這筆錢是要交給丙○○的朋友，是跟丙○○的朋友拿Ｋ他命的錢，由丙○○的朋友出面跟我拿錢。

我拿Ｋ他命的時候，都是透過丙○○聯絡丙○○的朋友，出面交貨或向我收錢的每次都是不同人。

94年12月16日凌晨1 時25分、1 時37分、1 時55分、2 時19分我與丙○○的對話中，『1 包100 』是指Ｋ他命，但我記得當天我沒有見到丙○○，而是見到丙○○的朋友，我就把錢交給他。

我不認識丙○○的朋友，也不知道他朋友的名字，對方過來就問我『你是阿國嗎？』，我就直接跟他拿Ｋ他命，錢也是交給丙○○的朋友，當天晚上我跟對方先拿了1包再拿了3 包Ｋ他命。」

等語在卷。

經查： 1、證人丁○○之女友於94年12月9 日中午12時45分，以門號0000000000號行動電話撥打丙○○所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「（丙○○：『喂』。

）丁○○之女友：『喂，光哥嗎？我阿國女朋友。』

（丙○○：『我知道。』

）丁○○之女友：『他叫我給你一個號碼你打給他，這是他現在在用的0000000000』。

（丙○○：『0000000000。』

）丁○○之女友：『好，拜拜。』

」，嗣丙○○旋於94年12月9 日中午12時46分以其所持用上開門號0000000000號行動電話撥打丁○○所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「（丙○○：『喂』。

）丁○○：『喂，光哥。』

（丙○○：『起來沒，你在那邊？』）丁○○：『我在桃園。』

（丙○○：『桃園，幹嘛。』

丁○○：『沒有，我昨天接過頭。』

（丙○○：『然後呢？』）丁○○：『他們現在到了，我學姐已經接去了，現在等中午，中午晚一點人家昨天錢都已經等，我那時候不是要去... 就是要跟你講說東西還沒到，我要跟你講，你那時候說你頭很痛要先回去。』

丙○○：『嗯。』

丁○○：『對，晚上一點應該都OK，他錢就應該匯上來，不會太晚。』

丙○○：『是用匯來還是怎樣，是用匯的。

』丁○○：『對。』

丙○○：『好，那你打給我，好不好。』

丁○○：『OK，光哥，這個我現在應該先暫時這樣。

』丙○○：『反正這幾天過來找我就對，你有時間過來找我泡茶。』

丁○○：『好。』

」；

嗣丙○○所持用之門號0000000000號行動電話與丁○○所持用之門號0000000000號行動電話，於94年12月13日下午3 時31分之通話內容為：「（丙○○：『喂。』

）丁○○：『喂，光哥。』

（丙○○：『你問到怎樣？』）丁○○：『他等一下回我電話。』

（丙○○：『昨天那個呢？』）丁○○：『在我口袋。』

（丙○○：『多少錢？』）丁○○：『1 萬5 。』

（丙○○：『不是30嗎？』）丁○○：『30！沒有呀，他只有拿20。』

（丙○○：『還有剩下的呢？』）丁○○：『在我這裡，等一下，一起拿給你。』

（丙○○：『好，OK。』

）丁○○：『好。』

」，證人丁○○於本院審理中證稱：「這是要跟丙○○的朋友拿Ｋ他命，我的朋友只拿20，所以東就把剩下來的東西及錢還給丙○○的朋友，這是我和我朋友一起合拿的。

我跟丙○○的朋友拿Ｋ他命，就是用袋子裝，每包多重我不清楚，1 公克600 、700 元，上面對話的『20、30』指的是重量，單位是克。」

；

於94年12月14日凌晨1 時50分之通話內容為：「（丙○○：『喂，你在那邊？』）丁○○：『喂，光哥，我在凱悅。』

（丙○○：『弄好沒？』）丁○○：『我弄好2 萬，然後加昨天那個光哥，你過來這裡我跟你講。』

（丙○○：『你一直拖，我真得不想，你跟我講一堆。』

）丁○○：『我知道。』

（丙○○：『我不知道怎麼跟他講，有時候你辦事情我看不懂。』

）丁○○：『光哥，對不起。』

（丙○○：『辦那什麼事情我看不懂，怎樣。』

）丁○○：『我要拿3 萬5 給你。』

（丙○○：『其他的呢？』）丁○○：『其他那個人自己送錢上來，我學姐他們自己送錢上來不在我口袋啦，其他的，他不想讓我背這黑鍋所以他自己上來講他在最包廂裡面。』

（丙○○：『好，我現在過去，你在哪一間？』）丁○○：『凱悅。』

」；

嗣於94年12月16日凌晨1 時25分之通話內容為：「（丁○○：『喂，光哥是100 、100 對不對，1 包100 是100 、100 ，5包。』

）丙○○：『什麼？』（丁○○：『我說那個，我們是送5 包對不對，100 、100 ，真空包。』

）丙○○：『對、對』。

（丁○○：『他們說要試100 裡面那一包，我們先拿100 的錢上去，再拿1 包下來。』

）丙○○：『這邊沒有，我這邊沒有。』

（丁○○：『不然...... 。

』）丙○○：『要去外面。』

（丁○○：『要去哪裡？』）丙○○：『你看他要多少，他東西可不可以嘛！』（丁○○：『等一下。』

）某女：『喂。』

（丁○○：『東西可以嗎？』）某女：『東西是怕，你也知道南部。』

（丙○○：『只要對我就好，我是做店的人，哪會不知道。』

）某女：『沒關係，他有拿100 現金在我手中。』

（丙○○：『100 現金而已。』

）某女：『他們那邊還有400 現金在身上他說南部的人就只怕這樣，再來東西我們帶過去，他們錢就出來了。』

（丙○○：『好，不然我現在叫人拿多少來，拿100 還是拿500 來。』

）某女：『先拿100來。』

（丙○○：『拿100 怎麼可以，不是還有其他人要？』）某女：『他怕內容物與外頭東西不一樣。』

（丙○○：『絕對不可能，我跟你講，我是在做店的，我那一天跟你聊天。』

）某女：『對啊。

不過現在金主不是我，那要是我的錢，我也肯跟你輸贏。

你要拿出誠意，你知道意思嗎？現在錢在我身上。』

（丙○○：『我叫人拿過來，你等一下。』

）某女：『好，沒關係。』

」；

於94年12月16日凌晨1 時37分之通話內容為：「（丁○○：『喂，光哥我先拿100 的錢給你，要不要？』丙○○：『好，不用錢在你身上。』

（丁○○：『我現在一樓。』

）丙○○：『錢在你身上是不是？』（丁○○：『對啊。』

）丙○○：『等一下到時候，我再打電話打給你，錢再帶上來給我好不好。』

（丁○○：『好。』

」；

於94年12月16 日 凌晨1 時55分之通話內容為：「（丙○○：『喂，你在那邊？』）丁○○：『我在樓下。』

（丙○○：『樓下那邊，你在那邊等我。』

）丁○○：『好。』

」；

於94年12月16日凌晨2 時19分之通話內容為：「（丙○○：『喂。』

）丁○○：『光哥，再3 包。』

（丙○○：『再3 包是嗎，確定喔。』

丁○○：『確定。』

（丙○○：好，等我喔，叫他等我一下。』

丁○○：『好。』

」，此業經本院於97年4 月15日審理程序中當庭勘驗監聽錄音內容無訛，而監聽內容復與證人丁○○所證此係與被告丙○○購買第三級毒品愷他命之交易對話情節相符。

再者，本件證人丁○○與被告丙○○並無恩怨情仇，此業據證人丁○○於本院審理中證述在卷，且被告丙○○亦於本院審理中供稱，其對待證人丁○○猶如幼弟，願對丁○○提供所需之協助，是證人丁○○與被告丙○○既無怨隙，且交情良好，證人丁○○實無何憑空杜撰其向被告丙○○購買第三級毒品愷他命之虛情，而誣陷待己有如兄長之被告丙○○之理，是證人丁○○前開所證其曾以每1 公克購買價格500 元至600元，在桃園市『凱悅』ＫＴＶ包廂內，向丙○○購買5 至6 次第三級毒品愷他命，且前開與被告丙○○於94年12月16日凌晨1 時25分、1 時37分、1 時55分、2 時19分之對話內容均係向被告丙○○購買愷他命之聯繫過程一節，堪信為真。

至證人丁○○雖於本院審理中改口陳稱，其與被告丙○○之前開對話，包括所稱數量「1 包100 」、「20、30公克」之K 他命部分，均係透過被告丙○○向丙○○之友人購買第三級毒品愷他命，並非向丙○○購買云云，惟查，證人丁○○於警詢中均未曾提及其購買愷他命之對象係被告丙○○之友人一事，而「購買」係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品，此為基本生活常識，顯無誤認混淆之可能，倘證人丁○○購買愷他命之對象確為被告丙○○之友人，則其殊無誤指或蓄意指稱為向丙○○購買之可能或必要，且證人丁○○於本院審理中，就其倘確係向被告丙○○之友人購買第三級毒品愷他命，則為何竟於警詢中明確證稱係向被告丙○○購買一節，在訊問時數度沈默不答，而無從提出合理解釋。

況依前開通話內容所示，證人丁○○與被告丙○○之歷次對話過程中，完全未曾提及有何「丙○○之友人」一事，且向證人丁○○陳稱「我是做店的」以保證K 他命品質之人均係被告丙○○本人，殊無從認有何「丙○○之友人」存在，是堪認證人丁○○所證前開歷次購買第三級毒品愷他命之對象均僅為被告丙○○1 人，丁○○所證係向丙○○之友人購買云云，均屬迴護之詞，不足採信。

2、至證人丁○○以每1 公克購買價格500 元至600 元，在桃園市『凱悅』ＫＴＶ包廂內，向丙○○購買5 至6 次第三級毒品愷他命之時間，經查，證人丁○○於本院審理中證稱：「我在94年11月被羈押之前及94年12月7 日釋放出來之後，都有施用第三級毒品愷他命，但毒品來源不同。

我在94年12月7 日出來之後，在94年12月9 日是丙○○第一次和我聯絡，期間我都在家裡幫忙。」

，另揆諸上開監聽內容所示，證人丁○○確係於94年12月9 日開始與被告丙○○就第三級毒品愷他命之交易有電話聯繫，而於上開94年12月16日之對話後，惟尚乏2 人買賣交易愷他命之實據，是應認證人丁○○以前開價格、次數，於前開地點向被告丙○○購買第三級毒品愷他命之期間，應在94年12月9日至94年12月16日間。

又證人丁○○固證稱，其於前開時、地向被告丙○○購買第三級毒品愷他命之金額為500 元至600 元、次數為5 至6 次，惟丁○○既就精確之金額、次數未能詳記，則依「罪證有疑、利歸被告」原則，應認證人丁○○於前開時、地向被告丙○○購買第三級毒品愷他命之次數為5 次，每次交易價格為500 元。

3、再查，依被告丙○○與證人丁○○於前開94年12月13日下午3 時31分之對話內容所示，證人丁○○於該次對話中表示其欲交付與被告丙○○之購買第三級毒品愷他命價金1萬5,000 元係「昨天的錢」，足認該次丁○○及其友人購買愷他命之時間應在94年12月12日某時。

又就被告丙○○與證人丁○○於前開94年12月14日凌晨1 時50分之對話內容以觀，證人丁○○向被告丙○○表示：「我弄好2 萬，加上昨天那個，我要拿3 萬5 給你。」

，該次通話中證人丁○○所指「昨天那個」，顯即指上開94年12月13日通話中所指購買愷他命之價金1 萬5,000 元，而本次對話既亦在向被告丙○○表明欲給付購買第三級毒品愷他命之價金，業如上述，則足認被告丙○○於94年12月14日凌晨某時復行出售價值2 萬元之愷他命與證人丁○○1 次，丁○○始於94年12月14日凌晨1 時50分之通話中與被告丙○○約定將2 次交易之價金共3 萬5,000 元一併交付。

4、另查，依被告丙○○與證人丁○○於前開94年12月13日下午3 時31分之對話內容觀之，證人丁○○及其友人向被告丙○○購得20公克之第三級毒品愷他命，其價格為1 萬5,000 元，足認被告丙○○該次販賣與證人丁○○第三級毒品愷他命係每公克750 元。

又被告丙○○與證人戊○○於94年12月16日凌晨1 時25分、1 時37分、1 時55分、2 時19分對話內容所稱「1 包100 」之K 他命，依該通對話所稱「拿100 的錢」、「拿100 怎麼可以，不是還有其他人要？」等前後語意觀之，堪認「1 包100 」並非金額之單位，而係指數量之多寡。

而證人丁○○前開向被告丙○○購買第三級毒品愷他命之計價單位既皆為公克，足認該「1 包100 」所指即為「1 包100 公克」之第三級毒品愷他命無訛。

另經本院當庭勘驗被告丙○○所持用之門號0000000000號行動電話與證人丁○○所持用之門號0000000000號行動電話於95年11月12日晚上11時11分之通話，其通話內容為：「（丙○○：『75是整顆，還是怎樣？』）丁○○：『沒有，以100 克來講。』

」等語，所稱之「100 克」之單位與前開每包100 公克之第三級毒品愷他命相同，而「75」復堪認與前開被告丙○○販賣20公克之第三級毒品愷他命與證人丁○○時之價碼即1 公克750 元一致，足認被告丙○○販賣每包100 公克、共計4 包之第三級毒品愷他命與證人丁○○之價格為每1 公克750 元，是總價金合計30萬元。

又證人丁○○於本院審理中均證稱上開數次購買第三級毒品愷他命之價金均已交付，是堪認被告丙○○確已收訖前開販毒款項無訛。

（三）至被告丙○○、戊○○於警詢、檢察官訊問時及本院審理中，固均否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，亦否認雙方有何生意往來或共同經營事業之情事，被告戊○○並稱因丙○○曾向其借款，故於下述對話中其均係為要求被告丙○○返還借款，而與被告丙○○胡說八道、「話虎濫」（臺語），與販賣第三級毒品愷他命無關云云。

惟查，前述證人丁○○以其持用之門號0000000000號行動電話，於94年12月16日凌晨1 時25分、1 時37分、1 時55分、2時19分，與丙○○所持用之門號0000000000行動電話間的通話內容，均係向被告丙○○購買第三級毒品愷他命，業據本院認定如上。

而證人丁○○於94年12月16日凌晨1 時25分以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打丙○○所持用之門號0000000000行動電話，向被告丙○○表示欲購買1 包100 公克之第三級毒品愷他命後，並經被告丙○○同意出售後，被告丙○○旋於94年12月16日凌晨1時27分，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打戊○○所持用門號0000000000號行動電話，對話內容為：「（戊○○：『喂。』

）丙○○：『你先叫人拿100 過來店裡給我。』

（戊○○：『喔，好。』

）」，而要求被告戊○○派人送交1 包100 公克之第三級毒品愷他命至店內交與丙○○。

嗣丁○○於94年12月16日凌晨1 時37分，以其持用之上開門號撥打被告丙○○持用之前開門號，向被告丙○○表示欲將1 包100 公克之第三級毒品愷他命之價金交付丙○○，被告丙○○則表示待該1 包100 公克之K 他命送達後，丁○○再將價金交付丙○○即可。

其後於同日凌晨1 時47分，被告丙○○復以相同門號撥打被告戊○○之前開門號，對話內容為：「（戊○○：『喂。』

）丙○○：『剛出門嗎？』（戊○○：『有，過去了。』

）丙○○：『好。』

」，而向被告戊○○詢問前次通話中所稱「1 包100 」之K 他命是否已經送達。

嗣於94年12月16日凌晨1時55分，丙○○再以其所持用之門號0000000000行動電話撥打丁○○所持用門號0000000000號行動電話，與證人丁○○約定碰面，是丙○○顯然已取得該1 包100 公克之愷他命，並與證人丁○○相約以交付毒品。

嗣於7 分鐘後即嗣於同日2 時2 分，丙○○復以相同門號撥打戊○○前開門號，對話內容為：「（戊○○：『喂。』

）丙○○：『用好，他回去了。』

（戊○○：『你有拿給他。』

）丙○○：『有，如果還那個我再打給你。」

（戊○○：『ㄟ。

』）丙○○：『因為原本要一半的，先拿100 ，他們怕說搞鬼可以的話，會再過來，我再打給你。』

（戊○○：『好。』

）」，而將被告丙○○與證人丁○○接洽購買第三級毒品愷他命之情況向戊○○報告，並表示前開1 包100公克之第三級毒品愷他命已交付證人丁○○，若再有需要將另行與被告戊○○聯繫。

其後證人丁○○復於94年12月16日凌晨2 時19分，以其所持用之前開門號與被告丙○○所持用之上開門號聯繫，表示欲再向被告丙○○購買3 包K 他命，與被告丙○○先前向被告戊○○所稱，倘第一次出售之1 包100 公克之愷他命品質良好，則證人丁○○會再行購買之情節完全相符，是堪認本件被告丙○○於前開時、地販售與證人丁○○每包100 公克之第三級毒品愷他命共計4 包，均係由被告戊○○所提供，而由被告丙○○出面販售無訛。

況經本院當庭勘驗被告戊○○以其所持用門號0000000000號行動電話與被告丙○○所持用之門號0000000000號行動電話於94年12月9 日至95年1 月11日間通話對話內容，上開2 門號於94年12月9 日晚間8 時58分之通話內容為：「（戊○○：『喂。』

）丙○○：『老闆你在幹什麼？』（戊○○：『公.. （ 不清楚）。』

）丙○○：『在無聊嗎？傳簡訊給我要吃飯。』

（戊○○：『要拿錢給我嗎？』）丙○○：『還沒啦，等一下還沒回來。

等一下他回來拿到，再轉給你好嗎？』（戊○○：『好。

』）」；

於94年12月10日晚間6 時9 分之通話內容為：「（丙○○：『喂。』

）戊○○：『錢跟我轉過來嗎？』（丙○○：『還沒，我這邊有100 的錢在我這邊。』

）戊○○：『那搞什麼！』（丙○○：『他昨天拿100 給我的錢，等一下應該都會給我吧！』）戊○○：『那200 不是一起給你？』（丙○○：『所以我跟他講，我每次你都要問、你一天給我變。』

）戊○○：『錢把他追回來不要給他做。』

（丙○○：『好，OK。』

）」；

於94年12月10日晚間6 時10分之通話內容為：「（戊○○：『喂。』

）丙○○：『那錢是晚上拿給你，還是怎樣？』（戊○○：『晚上拿給我。』

）丙○○：『好。』

（戊○○：『你晚上不是給我訂包廂，有，給你訂，你跟他講搞東搞西，叫他免了。』

）丙○○：『我知道，應該不會。』

（戊○○：『哪有可能，講的事情都不一樣。』

）丙○○：『你如果說... 給你處理。』

（戊○○：『那個歸那個，你等下打給我。』

）丙○○：『好，OK。』

」；

於同日晚間6時11分之通話內容為：「（戊○○：『喂，你不要跟我騙東騙西，這樣我很不高興。』

）丙○○：『我知道，又不是我。

』（戊○○：『要你去講啊，不可以就斷掉。』

）丙○○：『我跟他講，這樣人家沒辦法接受。』

（戊○○：『幹，你這樣東搞西，我跟他就斷掉。』

丙○○：『嗯！』（戊○○：『你跟他講就聽懂，一歸一、二歸二，不要給我『烏龜擺道』，他如果把我錢轉出去大家就很難看。』

）丙○○：『你說我？』（戊○○：『說他啦！』）丙○○：『他不敢。』

（戊○○：『不敢！』）丙○○：『阿平那10 0晚上去收。』

（戊○○：『好啦。』

）」；

於94年12 月10 日晚間11時47分之通話內容為：「（戊○○：『喂。』

）丙○○：『董耶，你出門嗎？』（戊○○：『還沒，現在才幾點。』

）丙○○：『12點了。』

（戊○○：『好啦，你可以先過去沒關係。』

）丙○○：『你等一下才自己進來。』

（戊○○：『我要過去才打給你，你先去玩沒關係。』

）丙○○：『我想說一起進去。』

（戊○○：『不用，你先進去，到時我到打給你，你再出來帶我。

』）丙○○：『我出去帶你。』

（戊○○：『幹，不然我怎麼進去。』

）丙○○：『哈哈。』

（戊○○：『等一下被人打怎麼辦。』

）丙○○：『誰敢打你，你流氓作假的？』（戊○○：『錢收了嗎？』丙○○：『有啦，10幾萬了，今天『那粒』（台語）回來了。』

（戊○○：『喔。

』）丙○○：『那天拿100 給我，10幾萬啦！』（戊○○：『見面講啦！』）丙○○：『好啦！』」；

於94年12月14日凌晨1 時59分之通話內容為：「（丙○○：『喂，你到那邊？』）戊○○：『在店裡。』

（丙○○：『喔，等耶那天，我先拿200 給你，要再繼續... 。』

）戊○○：『好呀！』（丙○○：『一樣一禮拜。』

）戊○○：『錢呢？』（丙○○：『今天我等志文，等明天，我剛打電話給他。』

）戊○○：『好啦！』（丙○○：『不是今天、明天處理掉，今天貨200 ，明天是小宛那邊。』

）戊○○：『你用另一支打給我。』

（丙○○：『我那支沒電。』

）戊○○：『你今天不是要給我錢。』

（丙○○：『等一下到店找你再說。』

）戊○○：『好啦！』」；

於同日晚間10 時25 分之通話內容：「（丙○○：『喂。』

）戊○○：『喂。』

（丙○○：『要今晚12點才知道，先拿20萬。』

）戊○○：『才20萬。』

（丙○○：『剛打給『蕭耶』拿一半。』

）戊○○：『好啦！』（丙○○：『因為我這裡、志文湊一湊差不多4 、5 萬，10幾萬才4 、5 幾萬。』

）戊○○：『好。』

（丙○○：『要今晚12點後才有辦法。』

）戊○○：『好，沒空你跟我轉過來就好了。』

（丙○○：『反正我收多少就轉過去，等於你明天下午再給人家，對不對？』）戊○○：『對。』

（丙○○：『我這邊先預計20，好不好？』）戊○○：『20，好。』

（丙○○：『不然錢也沒這麼多。』

）戊○○：『先暗算你這邊20。』

（丙○○：『我收好就轉過去給你就對了。』

）戊○○：『好。』

（丙○○：『好，OK，拜拜。』

）」；

於同日晚間11時31分之通話內容：「（戊○○：『喂，怎樣。』

）丙○○：『你那邊還有多少東西。』

（戊○○：『不多，怎樣。』

）丙○○：『我怕等一下人家要來看東西，我『版啊』這裡有，人家一次要半粒半粒有嗎？』（戊○○：『半粒有啦。』

）丙○○：『可以的話告訴你。

』（戊○○：『要現金。』

）丙○○：『廢話，有做成的話打給你，沒有的話，他不喜歡我也沒辦法。』

（戊○○：『好，沒關係。』

）」；

於94年1 月11日凌晨2 時11分之通話內容為：「（丙○○：『喂，他今天沒拿給我，他說明天拿給我。』

）戊○○：『媽的，雞歪，你們怎天是搞什麼東西！』（丙○○：『我最近真的很那個... ，我記得轉過去，他欠我一直在收他明天一定會給我啦，明天中午我會先送10萬過去給你。』

）戊○○：『你到底要拖多久。』

（丙○○：『不是我跟你拖得啦！』）戊○○：『你快沒頭路了，沒騙你，你不覺得太離譜？』（丙○○：『問題是我收外面的。』

）戊○○：『現在意思，你那邊全部要掛在我身上就對了。』

（丙○○：『我沒有要掛在你身上，明天我會先送10萬過去給你。』

）戊○○：『拖10幾天了。』

（丙○○：『我知道，我有很多痛，你不知道而已。』

）戊○○：『你要這樣，你會沒有痛，真的不會騙你，只有多少錢而已，每次只有你別人不會，就只有你，你在做什麼工作，我看不懂奇怪，別人賣，別人有錢賺，就只有你，整天叫沒錢。

你要我怎麼做，你跟我講啦！』（丙○○：『我明天送錢過去，你再念我好不好。

』）戊○○：『明天中午之前啦，下午我要回基隆。』

（丙○○：『他跟我講明天中午12點前啦！』）戊○○：『你再打給我。』

（丙○○：『好。』

）」，足認被告丙○○非僅於對話中稱呼被告戊○○為「老闆」，且丙○○並負責替戊○○收取金錢後轉交與戊○○，一旦所收款不足或延宕，被告戊○○即疾言厲色斥罵丙○○，而丙○○則僅能唯諾解釋或道歉，此有本院97年3 月4 日審判筆錄在卷可稽，是渠等之對話內容顯非被告戊○○所稱係其向被告丙○○催討欠款。

又被告丙○○與被告戊○○於前開期間內通話密集，內容並涉及頻繁之金錢往來及物品交付，是被告丙○○與戊○○顯係於前開期間內共同從事特定買賣。

參以前開期間為時甚長，被告戊○○與丙○○顯無可能就該段期間內究係從事何種物品之買賣一節毫無印象，倘所從事者係正當生意往來，而確與被訴之販賣第三級毒品愷他命犯行無關，則殊無不可告人之理，惟被告2 人竟悖於常情，而就前開期間內對話內容所指何事分別答稱不知或遺忘，堪認渠等所為顯為圖迴避證詞之歧異。

綜上，堪認被告戊○○、丙○○前開所辯2 人未曾有何生意往來一節，顯與事實不符，洵無堪採，復參酌被告戊○○提供第三級毒品愷他命供被告丙○○販賣與證人丁○○一節，堪認被告戊○○、丙○○2 人即係共同從事販賣第三級毒品愷他命之行為，而由被告戊○○提供第三級毒品愷他命之貨源，再由被告丙○○出面販售與他人，並由被告丙○○負責收取貨款交付與被告戊○○。

是被告戊○○與被告丙○○就前開事實欄一、（一）、（二）所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明。

（四）再查，販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。

再參酌第三級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，再查，證人乙○○以每公克950 元之代價，向被告丙○○購入由被告戊○○所提供之第三級毒品愷他命後，即以每公克1,100 元至1,300元之代價售出，其間差價高達每公克150 元至350 元，足見販賣第三級毒品愷他命所得利潤甚高，而販賣第三級毒品愷他命復係最輕本刑5 年以上有期徒刑之重罪，被告戊○○、丙○○殊無可能竟不求利得，而將第三級毒品愷他命以其本身之進價轉售或無償轉讓與證人乙○○、丁○○，致本身非僅一無所獲，甚且需承擔遭控販賣第三級毒品愷他命罪之風險，是本件被告戊○○、丙○○販賣第三級毒品愷他命，顯具營利之意圖，堪以認定。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告戊○○、丙○○犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、查被告丙○○、戊○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1 日施行。

修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；

修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。

又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。

修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。

既曰法律，自較刑之範圍為廣；

除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3 規定之情形），應依其規定；

或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；

依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。

關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。

拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；

從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。

茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：

（一）與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分： 1、刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即將共同正犯限縮僅於「實行」階段始有其存在。

2、修正前刑法第56條規定「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一。」

，修正後已將該條刪除，亦採1 罪1 罰之原則。

3、修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上。」

，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；

修正後刑法第33條 第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」

，現行刑法中，有關於罰金刑之最低度刑及其計算單位之規定已有修正，自屬法律變更。

4、就罰金刑之加減例，修正前刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，並刪除第68條有關罰金刑加減之規定，進言之，經修正後，罰金之最低度刑亦在加減之列。

5、就被告丙○○而言，累犯部分，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，95年7 月1 日施行之修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，換言之，依修正後之刑法，僅「故意犯」始有累犯之適用。

6、經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。

（二）毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分： 1、刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。

但其他法令有特別規定者，不在此限。」

，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。

2、刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。

四、核被告丙○○、戊○○於事實欄一、（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

被告丙○○、戊○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告丙○○、戊○○2 人前後多次販賣第三級毒品之犯行，時間緊接、罪名相同，顯均係出於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以販賣第三級毒品罪一罪，並加重其刑。

又起訴書所載被告丙○○、戊○○於事實欄一、（一）販賣第三級毒品愷他命與乙○○之期間為94年11月9 日起至95年4 月6 日止，惟經本院審理結果，被告丙○○、戊○○於事實欄一、（一）所示販賣第三級毒品愷他命之期間，應為94年9 月間某日起至95年2 月底某日止（另起訴書所載於95年3 月起至95年4 月6 日販賣第三級毒品愷他命之行為，爰不另為無罪之諭知，詳後述），惟起訴書所未載明之被告2 人「自94年9 月間某日起至94年11月8 日止」販賣第三級毒品愷他命與乙○○之期間，與起訴部分既具連續犯裁判上一罪關係，此部分當為起訴效力所及，本院自應併予審判。

另起訴書所載被告丙○○、戊○○於事實欄一、（二）所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，係於94年11月9 日起至95年4 月6 日止，在桃園市「凱悅ＫＴＶ」包廂內，以1 公克500 元至600 元之代價販賣第三級毒品愷他命與丁○○（至起訴書所指被告丙○○、戊○○於94 年11 月9 日起至94年12月8 日止，及94年12月17日起至95年4 月6 日止，桃園市凱稅KTV 包廂內，以1 公克500 至600 元之代價，連續多次販賣第三級毒品愷他命予丁○○部分，爰不另為無罪之諭知，詳後述），惟經本院審理結果，被告丙○○、戊○○於事實欄一、（二）所示販賣第三級毒品愷他命之時、地，復包括於94年12月12日某時，在臺灣地區某不詳地點，以1 萬5, 000元之代價販賣第三級毒品愷他命20 公 克與丁○○及其友人；

再於94年12月14日凌晨某時，在臺灣地區某不詳地點，販賣價值共2 萬元之第三級毒品愷他命與丁○○及其友人；

又於94年12月16日，在臺灣地區某不詳地點，以每包100 公克，每公克750 元之代價，販賣4 包第三級毒品愷他命予丁○○，所得共計30萬元，此部分起訴書雖均未載明，惟其與起訴部分既具連續犯裁判上一罪關係，此部分當為起訴效力所及，本院亦應併予審判。

被告丙○○前於90年間因賭博案件，經臺灣高等法院以90年度易字第1666號刑事判決判處有期徒刑7 月，併科罰金銀元1 萬元即新臺幣3 萬元，罰金如易服勞役，以銀元300 原即新臺幣900 元折算1 日確定，於91年11月20日入監執行，於92年6 月19日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，被告丙○○於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。

爰審酌被告丙○○、戊○○正值青壯，竟不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即販賣第三級毒品愷他命予他人施用，嚴重損及國民健康，且犯後矢口否認販賣第三級毒品毒品犯行，並自恃渠等於電話聯繫之對話過程中已就毒品名稱避而不談、巧妙掩飾，故而心存僥倖，飾詞狡辯以圖卸責、態度惡劣，是以審此情狀，自不得輕縱此舉，否則，不啻鼓舞仿效跟進，是當應嚴予懲處，方能使之銘記在心，莫敢須庾或忘而不致再犯且兼杜效优之心，兼衡被告丙○○、戊○○販賣第三級毒品之次數及金額，並其素行、犯罪動機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

五、沒收部分

（一）被告丙○○、戊○○於事實欄一、（一）所示時、地，販賣第三級毒品愷他命與證人乙○○共計12次，每次5 萬元，合計60萬元。

於事實欄一、（二）所所示時、地，分別以1 公克500 元之代價，販賣第三級毒品愷他命予丁○○共5 次，所得共計2,500 元；

復以1 萬5,000 元之代價，販賣20公克第三級毒品愷他命與丁○○及其友人；

再於94年12月14日凌晨某時，在臺灣地區某不詳地點，販賣價值共2 萬元之第三級毒品愷他命與丁○○及其友人；

再以每包100 公克，每公克750 元之代價，販賣4 包第三級毒品愷他命予丁○○，所得共計30萬元，業如上述。

是被告、戊○○於事實欄一所示時、地販賣第三級毒品愷他命所得共計93萬7,500 元，此為被告丙○○、戊○○販賣第三級毒品所得之財物，是均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（二）按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；

第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。」

，最高法院著有95年度臺上字第4358號、95年度臺上字第911 號判決可資參照。

被告乙○○於95年4 月6 日為警查獲時扣得之如附表一編號二所示白色粉末（編號B3至B24 ，共22包），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重30.70 公克，包裝塑膠袋總重約5.26公克，共取0.31公克鑑定用罄，總餘25.13 公克），此有內政部警政署刑事警察局96年5 月10日刑鑑字第0960049362號鑑定書1 份在卷可稽，足認均屬第三級毒品愷他命無訛。

而該第三級毒品愷他命係證人乙○○向被告丙○○購買所得，此業據證人乙○○證述在卷，而該毒品復係來自被告戊○○，則其自屬被告戊○○、丙○○所販賣之第三級毒品，而被告戊○○、丙○○販賣第三級毒品愷他命復構成犯罪，則揆諸上開說明，前開第三級毒品愷他命22包，均屬違禁物，就驗餘之第三級毒品愷他命，應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定，不論屬於被告所有與否，均宣告沒收（至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。

至盛裝前開第三級毒品愷他命之包裝塑膠袋共22個，業經被告丙○○、戊○○出售與證人乙○○，而非屬被告丙○○、戊○○所有，爰不予宣告沒收。

（三）至被告丙○○用以與被告戊○○及證人乙○○、丁○○聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜所用之行動電話及其配用之門號0000000000號SIM 卡，及被告戊○○用以與被告丙○○聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜所用之行動電話及其配用之門號0000000000號SIM 卡，業據被告丙○○於本院審理中供稱：「有時我自己的電話打到沒錢時，會跟別人借來用，有時會借好幾天，但不會借好幾個月。」

等語、戊○○於本院審理中供稱：「我常在使用的電話，是我自己所有。

跟別人借的只是偶爾借用。」

等語在卷，又上開2門號及其配用之行動電話既分別係被告丙○○、戊○○長期供作毒品交易聯繫所用，則已與暫時借用之性質有別，況上開門號及其配用之行動電話既係聯絡毒品交易之重要工具，被告2 人顯無可能竟以向他人暫時借用之門號及行動電話充之，而承擔該門號及其配用之行動電話遭出借人取回後，向被告2 人購買第三級毒品愷他命之買家即無從以上開慣用之門號與被告2 人聯繫，致毒品交易無從達成之風險。

再者，目前臺灣各家電信業者均認客戶於申請門號並取得SIM 卡後，即取得該SIM 卡之所有權，此有司法院97年5 月6 日院台廳刑一字第0970009760號函可稽，是堪認上開門號0000000000號SIM 卡1 張及其配用之行動電話1 支均係被告丙○○所有；

門號0000000000號SIM 卡1張及其配用之行動電話1 支均係被告戊○○所有，並依共同正犯責任連帶原則，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告丙○○、戊○○均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

六、不另為無罪諭知部分

（一）公訴意旨略以：被告丙○○、戊○○除前揭經本院論罪科刑之犯行外，復共同基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意，於95年3 月起至95年4 月6 日止，在某不詳地點，以1 公克950 元之代價，連續多次販賣第三級毒品愷他命予乙○○；

又於94年11月9 日起至94年12月8 日止，及94年12月17日起至95年4 月6 日止，在桃園市凱稅KTV 包廂內，以1 公克500 至600 元之代價，連續多次販賣第三級毒品愷他命予丁○○云云，因認此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

（三）經查，證人乙○○於警詢中證稱：「我於94年9 月間至95年2 月底，向丙○○購買約12次毒品，每次新臺幣5 至6萬元，95年3 月起毒品才是向臺中綽號『志明』之人購得。

我跟丙○○買第三級毒品1 公克是950 元，賣出去是1,100 至1,300 元，自94年9 月至95年4 月6 日販賣。」

等語在卷，是依證人乙○○所證，其販賣第三級毒品愷他命之期間固係自94年9 月間某日起至95年4 月6 日止，惟其於95年3 月起之愷他命來源已非被告丙○○，又本院復查無其他積極證據足認被告丙○○、戊○○於95年3 月起至95年4 月6 日間，有何販賣第三級毒品愷他命與證人乙○○之情事。

再者，證人丁○○於本院審理中證稱：「我在94年11月被羈押之前及94年12月7 日釋放出來之後，都有施用第三級毒品愷他命，但毒品來源不同。

我在94年12月7 日出來之後，在94年12月9 日是丙○○第一次和我聯絡，期間我都在家裡幫忙。」

等語甚詳，是亦難認證人丁○○於94年11月9 日起至94年12月8 日止之第三級毒品愷他命來源係購自被告丙○○，又揆諸前述，本院亦查無何積極證據足認被告丙○○、戊○○於94年12月17日起至95年4 月6 日止，有何販賣第三級毒品愷他命與證人丁○○之情事。

（四）綜上，公訴意旨認被告丙○○、戊○○涉犯此部分販賣第三級毒品罪嫌，洵屬無據，徵諸前揭法律規定及判例意旨，此部分核屬不能證明被告犯罪。

惟公訴人認此部分如成立犯罪，與前開經本院認定成立之販賣第三級毒品犯行具連續犯裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官許曉微到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
刑事第十一庭審判長法 官 蔡榮澤
法 官 魏于傑
法 官 林蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 郭玉芬
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
附表一：
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│編號│犯罪所得        │備註                        │
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│ 一 │60萬元          │被告戊○○、丙○○於事實欄一│
│    │                │、（一）販賣第三級毒品愷他命│
│    │                │所得財物                    │
├──┼────────┼──────────────┤
│ 二 │2,500元         │被告戊○○、丙○○於事實欄一│
│    │                │、（二）販賣第三級毒品愷他命│
│    │                │所得財物                    │
├──┼────────┤                            │
│ 三 │1萬5,000元      │                            │
├──┼────────┤                            │
│ 四 │2萬元           │                            │
├──┼────────┤                            │
│ 四 │30萬元          │                            │
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附表二：
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│編號│物品名稱            │備註                    │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 一 │第三級毒品愷他命22包│被告乙○○於95年4 月6日 │
│    │                    │為 警查獲時扣得（編號B3 │
│    │                    │至B24），經送內政部警政 │
│    │                    │署刑事警察局鑑定結果，均│
│    │                    │檢出第三級毒品愷他命成分│
│    │                    │（驗前總毛重30.70 公克，│
│    │                    │共取0.31公克鑑定用罄，總│
│    │                    │餘25.13 公克）          │
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附表三：
┌──┬──────────┬────────────┐
│編號│物品名稱            │備註                    │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 一 │門號0000000000 號SIM│被告丙○○所有用以與被告│
│    │卡1 張及其配用之行動│戊○○及證人乙○○、趙志│
│    │電話1 支            │國聯繫販賣第三級毒品愷他│
│    │                    │命事宜所用之物          │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 二 │門號0000000000號SIM │被告戊○○所有用以與被告│
│    │卡1 張及其配用之行動│丙○○聯繫販賣第三級毒品│
│    │電話1支             │愷他命事宜所用之物      │
└──┴──────────┴────────────┘