臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,96,重訴,44,20071127,3

臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度重訴字第44號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
巷11號
（現於臺灣桃園看守所羈押中）
指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9760號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。

扣案之第一級毒品海洛因驗餘合計淨重貳佰壹拾捌點壹伍公克（純度百分之陸拾伍點肆捌，純質淨重壹佰肆拾貳點捌肆公克）沒收銷燬之；

扣案之包裝前開第一級毒品海洛因保險套伍個總重捌點肆壹公克沒收。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、甲○○前於民國94年間因詐欺案件經台灣彰化地方法院以94年簡字第80號判處有期徒刑4 月，並於94年9 月7 日易科罰金執行完畢，仍不知警惕，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，並屬行政院依據修正前懲治走私條例第2條第4項規定公告之管制進口物品（係「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4款規定之管制進出口物品），未經許可不得運輸，亦不得私運進口，甲○○曾於96年初因經濟狀況不佳向綽號「南哥」之戊○○借款，惟無力償還，乃於戊○○詢問其有無意願出國運輸第一級毒品海洛因並得以運毒報酬抵債時予以應允，戊○○即於96年4 月間告知甲○○每私運以保險套包裝成圓柱體狀之第一級毒品海洛因1 顆可獲得新台幣（下同）2 萬5千元之報酬，經達成協議後，戊○○、甲○○即基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，先由戊○○向甲○○取得護照辦妥簽證、機票事宜後，於96年4 月11日前後在台中市○○路上某汽車旅館外，戊○○指示其女友丁○○交付辦妥簽證之護照及機票予甲○○。

甲○○即於96年4 月13日搭機前往菲律賓馬尼拉市，抵達後即由當地不詳年籍綽號「大哥」之成年華僑男子及先行抵達馬尼拉之戊○○安排旅館住宿，並於同年月16日由「大哥」及戊○○於旅館內交付事先以保險套包裝成圓柱體之毒品海洛因5 顆予甲○○，並協助甲○○將該5 顆海洛因塞入肛門內，然因機位難求，甲○○乃先將上開海洛因排出，延至同年月19日始取得機位，並再次由甲○○將該5 顆海洛因塞入肛門內，自馬尼拉市搭乘中華航空CI-635號班機返台，以此方式將上開5顆海洛因毒品運輸入境。

嗣因警由監聽中預先得知甲○○本次回國可能涉犯運輸毒品犯行，即於翌日（20日）凌晨4 時許，在台灣桃園國際機場海關攔檢甲○○，並持台灣桃園地方法院檢察署檢察官所核發之鑑定許可書，帶同甲○○至桃園縣桃園市敏盛醫院實施X 光拍照檢查後，發現體內夾藏可疑物品，經施以灌腸處理後，當場由甲○○自肛門排出第一級毒品海洛因5 球（共計淨重218.15公克，空包裝總重8.41公克，純度65.48%，純質淨重142.84公克），始知上情。

二、案經法務部調查局航業海員調查處移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。

最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。

經查：本案被告及辯護人於本院準備程序即已明確表示對檢察官所提出之證據方法表示：「沒有意見。」

復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，即未爭執其證據能力，是參照上開說明要旨，本件檢察官所提出之證據方法經本院所依法調查者，均有證據能力，合先敘明。

二、認定事實之理由及依據：訊據被告甲○○坦承上開犯罪事實不諱，而其於96年4 月19日搭乘中華航空CI-635號班機自馬尼拉返抵台灣桃園國際機場時遭法務部調查局航業海員調查處會同桃園縣調查站、台北關稅局等單位查獲，而依台灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書帶往桃園市敏盛醫院，並由肛門排出以保險套包裝成圓柱體之海洛因球5 球等情，業據證人即法務部調查局航業海員調查處調查員乙○○證述利用監聽資料掌握被告此次出國涉嫌運毒、被告入境通關時之查獲情形，及被告於偵查中指認其餘共犯情形均甚明確（詳本院卷第74至76頁），復有卷附台北關稅局扣案貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、台北關稅局詢問筆錄、台灣桃園地方法院檢察署鑑定許可書、法務部調查局航業海員調查處鑑定聲請書、旅客入出境紀錄查詢資料、扣押物品清單各1 份可稽（見台灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第9760號偵查卷第8 至18頁）。

且扣案由被告甲○○所排出之圓柱體狀物5 顆，經法務部調查局鑑定結果，確均含第一級毒品海洛因成分，共計淨重218.15公克，空包裝總重8.41公克，純度65.48%，純質淨重142.84公克，有卷附法務部調查局鑑定通知書1 紙可稽（詳同上偵卷第40頁），是綜上所述，堪認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告之犯行足以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所稱之第1 級毒品，且均為行政院依據懲治走私條例第2條第4項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」中所列甲項管制進出口物品第4款之毒品。

核被告將海洛因由菲律賓運輸走私至台灣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。

被告與戊○○、綽號「大哥」之華僑男子等人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告持有海洛因之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之運輸第一級毒品罪處斷。

被告前有事實欄所載之前科及執行情形，竟於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

爰審酌被告走私運輸海洛因入台，對我國國民健康潛在危害甚深，固屬非是，實應嚴懲，惟衡渠所運輸之海洛因重量係淨重218. 15 公克，純度65.48%，尚屬非鉅，且自偵查至本院審理時均盡力配合檢調人員之偵辦供出其他共犯之犯罪情節，對偵查運毒集團之其他成員犯行有所助益，業據證人乙○○於本院審理時證述明確（詳本院卷第78頁），犯後並坦承因經濟狀況不佳，鋌而走險，始蹈重典，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若科處最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有情堪憫恕之處，爰依司法院大法官會議決議釋字第263 號解釋意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，對被告處以有期徒刑，即可達防衛社會之目的，公訴人起訴書求處之無期徒刑刑度亦屬過重，爰依修正後刑法第59條之規定酌量減輕被告之刑，被告有如上述加重及減輕之事由，並刑法第71條第1項之規定先加後減之。

至公訴意旨雖另請求依刑法第90條第1項規定對被告宣告強制工作等語，惟本院審酌被告本件運輸第一級毒品之行為僅一次，且及時為警查獲而尚未流於市面造成重大危害，且於本件之前僅有1 件詐欺案件之前科，難認其有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，衡以比例原則之檢驗及考量，認對之宣告如主文所示之刑，已足收懲戒教化之效，是公訴意旨請求對被告宣告強制工作一節，稍嫌未洽，附予敘明。

又按毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，僅限於供出毒品供應之前手或上游之販賣者，並不包括共同正犯在內。

其立法趣旨係在於藉此鼓勵下游者具體供出其上游，俾進行追查，以杜絕毒品不斷蔓延、氾濫。

倘僅自白供出與自己共同犯罪之人，對於打擊上游販賣者之效用並未達成，自無邀減刑寬典之餘地（最高法院96年度台上字第3138、3063號判決意旨參照），是被告雖供出戊○○係本件共犯，然被告與戊○○均為本件共同正犯，且被告所供之華僑「大哥」之人，未曾到案，應認未為檢警「破獲」，揆諸最高法院之判決意旨，本件尚與毒品危害防制條例第17條要件有所不符，附此敘明。

（二）扣案之毒品海洛因驗餘合計淨重218.15公克（純度65.48%，純質淨重142.84公克）係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

扣案用以包裝海洛因之保險套5 個，重8.41公克，係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶運輸，均為供運輸毒品所用之物，為本件共犯所有，並供本件運輸海洛因犯罪所用之物，均應依同條例第19條第1項前段規定沒收。

再「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。

是凡犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，法院於裁判時即應併為沒收之宣告，並無自由酌裁之權。

但所謂犯運輸毒品罪所用之物，必與運輸毒品犯罪本身，有直接密切之關聯為限，與該犯罪無直接關係之物品，自不及之。」

最高法院93年度台上字第1456號判決意旨可資參照，本件被告甲○○往返台灣、菲律賓之間所使用機票、食宿費用，顯係被告必要之交通、食宿支出，非供運輸毒品之用，亦非運輸毒品所得之對價，不在毒品危害防制條例第19條第1項所規定宣告沒收之列。

又本件被告等運輸約定之報酬，因被告遭查獲而尚未取得，自無從為沒收之諭知，附此敘明。

四、至共犯戊○○涉犯本件共同私運海洛因犯行部分，應由檢察官另行偵辦。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○與綽號「胖哥」之台灣籍男子、綽號「大哥」之菲律賓華僑男子共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於95年4 月2 日，由被告搭機前往菲律賓馬尼拉市，於同年月5 日下午某時許，在馬尼拉市某飯店內，被告將「大哥」預先備妥以保險套包裝好之4 顆圓柱體狀第一級毒品海洛因，自行塞入肛門內，以此方式於同日晚間7 時許，自菲律賓搭機來台，將該等海洛因毒品運輸入台，並將所運輸之海洛因交予「胖哥」，因認被告甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有力之證據；

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；

刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816 號、53年台上字第656 號、76年台上字第4986號判例可資參照。

又被告之自白不得做為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

三、公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以被告之自白，供稱其確有於96年4 月2 日出境至馬尼拉，於同年月5 日自馬尼拉搭機入境返台之入出境紀錄，及公訴人所庭呈同年4 月1 日及4 月3 日戊○○與綽號「胖哥」之丙○○及被告分別有通聯記錄，且丙○○於本院審理時坦承確實於96年4 月2 日前某日，有將機票及護照交予被告等語，為其主要論據。

經查：

（一）本次犯行除被告自白外，被告之出入境紀錄及證人丙○○於本院之證詞僅能佐證被告於96年4 月2 日前由丙○○交予護照、機票及確實於4 月2 日出境、4 月5 日入境之事實。

雖公訴人當庭庭呈戊○○與丙○○、被告甲○○2 人於4 月1 日、3 日聯絡之通聯記錄，惟此證據方法僅得證明被告曾於出境前及出境期間內與戊○○等人有所連絡，其雙方聯繫之內容為何，仍無從得知；

或謂戊○○嗣後曾與被告基於共同犯意使被告於4 月13日再行出國運輸毒品而於4 月19日返台，故戊○○顯與運毒集團有涉，然被告於4 月1 日與戊○○之聯繫亦有可能係商議4 月13日之出國運毒之行為，是否該次電話聯繫即約定於4 月2 日由被告出國運毒之事，仍不得而知，故由上開證據，實無從據以推論被告自白本次運毒之行為屬實。

（二）況本件未扣得任何公訴人所指被告甲○○所私運之第一級毒品，而實務上甚至亦不乏被告「自認」係屬毒品而遭扣案，然經鑑驗結果卻非屬任何法定毒品之例者，則縱被告確夾帶物品入境，然該物既未扣案，又無相關鑑驗報告可資認定其物質成分，則該物是否確如被告所述係海洛因？又運輸多少重量？亦有疑問，自難據以認定被告有夾藏海洛因入境之犯行。

（三）又本件公訴人聲請傳喚王源德及劉明坤證明被告自白本次犯行屬實，惟公訴人聲請之依據無非以被告指認劉明坤同係該運毒集團之「交通」角色，及證人己○○即泰樂旅行社之業務人員曾於偵查中及本院審理時證稱劉明坤曾為被告及王源德訂購機票（詳本院96年10月23日審判筆錄第4頁、96年偵字第11041 號卷第57至58頁），劉明坤亦曾於偵查中坦承幫被告訂購機票1 事（詳同上偵卷第38至40頁）。

然查證人己○○所提供之資料及證述可知：劉明坤幫被告訂機票之時間均於95年9 月及10月間，共三次，至於本次被告出國（96年4 月2 日至5 日）之機票並非劉明坤所代訂（詳同上偵卷第58頁）等情明確，亦為被告所是認。

而王源德更僅係劉明坤為之代訂機票之人，同樣與被告96 年4月2 日至5 日出國之行為無涉。

如前所述，由劉明坤、王源德之證述亦無從佐證被告本次出國至菲律賓有無運輸毒品入境之事實，是公訴人此部分聲請並無實益，亦無從為此部份被告自白之佐證，應予駁回，附此敘明。

四、就公訴人所指被告涉犯上開犯行，公訴人所舉之證據尚不能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而仍有合理懷疑之存在，尚不能使本院獲得有罪之確信。

此外復查無其他積極證據足認被告有何此部分犯行，揆諸上開說明，自應為此部份無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條、第59條、第71條第1項，判決如主文。

本案經檢察官邱文中到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 陳月雯
法 官 楊晴翔
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
本件正本證明與原本無異。
書記官 范升福
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。