臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,97,簡上,240,20090615,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度簡上字第240號
上 訴 人
即 被 告 合勤科技股份有限公司
代 表 人 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
乙○○
戊○○
上4 人共同
選任辯護人 鄭勵堅律師
李佳玲律師
上列上訴人即被告等因違反政府採購法案件，不服本院刑事庭96年度桃簡字第1177號，民國97年1 月3 日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵續字第104 號），提起上訴，本院合議庭為第二審判決如下：

主 文

上訴均駁回。

丁○○、乙○○均緩刑伍年。

事 實

一、丁○○、乙○○分別係合勤科技股份有限公司（下稱合勤公司）之業務行銷處國內部總經理及業務課長；

戊○○則為集元科技股份有限公司（下稱集元公司）國內銷售業務經理。

緣國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院）於民國94年5 月間辦理「高速光纖資料處理器等1 項」採購案（編號：BC94B64P，以下稱本案採購案），採行公開招標方式，合勤公司欲參與投標，惟丁○○因恐參與投標之合格廠商未達3家，為確保本案採購案能順利決標，除以合勤公司名義投標外，竟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，於94年5 月25日公開開標前之某日，先以電話聯繫，徵得戊○○及勁取科技股份有限公司（下稱勁取公司）負責人曾繼雄、財務經理姜寶鳳（曾繼雄、姜寶鳳所涉違反政府採購法犯行，業經本院以96年度桃簡字第1177號判決各判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2 月，均緩刑3 年；

勁取公司則科處罰金新臺幣【以下同】400,000 元，減為罰金200,000 元確定）之同意，欲借用集元公司、勁取公司之名義、證件參與投標，而戊○○、曾繼雄、姜寶鳳明知集元公司、勁取公司並無參與本案採購案之意願，仍各自基於意圖影響採購結果之犯意，分別同意出借集元公司、勁取公司之名義、負責人資料、營利事業登記證及營業稅納稅證明等相關證件參與本案採購案。

其後，丁○○即指示同有犯意聯絡之乙○○持空白投標文件至集元公司、勁取公司蓋用公司及負責人印章，並取回前述參與投標所需之資料，並依丁○○之指示填寫投標資料（投標價部分：合勤公司、集元公司、勁取公司依序為43,520,000 元 、44,200,000元、44,880,000元），另於94年5 月18日，自合勤公司開立之中國國際商業銀行科學園區分行帳戶（帳號：00000000000 號）提領款項後，向上開銀行購買面額各為1,305,600 元、1,326,000 元、1,346,400 元之支票3 張（支票號碼：HO0000000 號、HO0000000 號、HO0000000 號），分別作為合勤公司、集元公司、勁取公司參與投標之押標金。

嗣於94年5 月25日上午，由乙○○攜帶合勤公司、集元公司、勁取公司參與本案採購案之投標文件至中科院參加投標及開標，經辦理本案採購案之開標人員，發現合勤公司、集元公司、勁取公司繳交之押標金票據均為中國國際商業銀行科學園區分行所開立，且支票號碼有連號之重大異常關聯，遂當場宣布廢標，始得知上情。

二、案經法務部調查局桃園縣調查站報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序方面：

一、按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

而國家對於每個案件僅有一個刑罰權，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上不得加以切割，亦即司法機關不得分別作成不同之處分，確定之緩起訴處分，除於期滿前經撤銷外，乃有形式上之確定力，就法律適用之安定性及人民信賴利益之保護上，司法機關均應受其拘束。

故被告同一之犯罪事實（事實上同一之案件）如業經檢察官為緩起訴處分確定，於期滿前未經撤銷時，如復誤經檢察官提起公訴，其應屬自始欠缺訴訟條件，且無法補正，應屬起訴程序違背法律規定，自應由法院諭知不受理判決。

惟緩起訴處分如尚未確定，既尚未發生緩處分之效力，尚無是否應撤銷之問題，自不待言。

二、查本件被告等人所涉違反政府採購法案件，前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於95年3 月13日以95年度偵字第2384號為緩起訴處分，經檢察官依職權送再議結果，臺灣高等法院檢察署檢察長於95年5 月8 日以95年度上職議字第4536號命令，認本件偵查未完備，發回續行偵查，此有上開緩起訴處分書、臺灣高等法院檢察署檢察長命令各1 份附卷可稽，是前開緩起訴處分既經再議發回續行偵查，顯然尚未確定，亦無從發生緩起訴處分之效力，依前開說明，自無撤銷之問題，故被告抗辯原緩起訴處分未經合法撤銷，起訴程序違背法律規定乙節，尚非有據。

貳、證據能力方面：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

參、實體方面：

一、訊據被告合勤公司、丁○○、乙○○雖承認本案之客觀事實，惟仍辯稱：合勤公司對本案採購案之通訊保密器具臺灣地區之獨家技術與供應能力，本案採購案係「國軍博勝案」之一環，為有關通訊保密設備之採購案，亦為中科院「高速光纖及資料加密硬體單台等4 項」採購案（下稱前採購案）樣機經測試修改後之正式量產產品，並可與美軍相連，由於博勝案規模龐大複雜，國內廠商及中科院無力承接，故國防部以軍購方式向美軍太空與海上戰爭系統中心承購，發包由美商洛克希德馬丁公司（下稱洛馬公司）擔任主承包商，中科院基於國防保密與安全自由，故向洛馬公司爭取本案採購案內容即通訊保密器由國人自製，合勤公司本於強大之研發實力，依法得標承作前採購案後，已完成前採購案之樣機開發，並交付中科院，並經美國洛馬公司測試完成，因本案採購案為前採購案樣機所製造之產品，即前採購案樣機經測試修改後之延續性產品，且為合勤公司獨一無二之產品，合勤公司且對該產品擁有智慧財產權，外界無同等品，故僅合勤公司具有獨家技術與能力，得於本案採購案所定2 個月之採購期間內，完成產品之製造與交付，本案採購案招標文件雖規定交貨時程為94年7 月29日前，然合勤公司應中科院需求，於94年6 月底即交貨完成，可見中科院需求時程之急迫，其他廠商若欲交付同等品，需重新研發、測試及認證，美國公司甚至需時6 至7 年始能完成本產品之開發，本案採購案即使其他廠商得標，亦僅能向合勤公司取得該產品，若無合勤公司授權，亦不敢參與投標，從而中科院辦理本案採購案時，本應依政府採購法第22條第1項第2 、4 款之規定即屬專屬權利、獨家製造或供應及原有採購之後續供應，因相容或互通性需要，須向原供應廠商採購者之理由，而採限制性招標，然中科院卻因限制性招標核定費時，而改公開招標方式辦理，實則本案採購案後續尚有後續採購案，該後續採購案之採購明細表亦記載，該後續採購案買方得依實際需求依政府採購法第22條第1項第7款採限制性招標方式辦理，可證本案採購案實應採用限制性招標。

而事實上，後續採購案仍只有合勤公司1 家合格廠商投標，第1 次開標因僅合勤公司投標，未達法定3 家，因而流標，第2 次公開招標，合勤公司獨家投標，但不願議價而流標，直至第7 次公開招標，在中科院撤銷對合勤公司之停權處分後，由合勤公司獨家議價得標，可證本案採購標的確屬合勤公司獨家產品；

再本案採購案標的因屬合勤公司獨家產品，本案3 家廠商投標不會影響獨家供應的議價價格，並無獲取不當利益之問題。

且合勤公司、丁○○、乙○○在主觀上根本不認為集元公司、勁取公司參與投標，係為使本案採購案發生不正確開標結果，是合勤公司、丁○○、乙○○不具主觀不法意圖，且渠等所為無實質違法性云云。

被告戊○○則以：當時係丁○○找伊，稱合勤公司與中科院有1 個機密的案子，係中科院委託合勤公司開發，用公開招標的方式，要伊幫忙，伊認為中科院係政府機關才參與。

以當時而言，伊並沒有要投標的意思，但尚未開標前，伊有想到如標到時該怎麼辦，伊也有詢問丁○○，丁○○說如果標到的話，產品還是合勤公司提供等情置辯。

二、本院之判斷：

（一）前揭合勤公司、集元公司、勁取公司參與本案採購案之投標、開標經過，業據被告丁○○、乙○○、戊○○坦承不諱，核與證人即同案被告曾繼雄、姜寶鳳於警詢、檢察官訊問時證述情節相符，並有本案採購案開標/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄影本1 份、支票影本3 紙、合勤公司開立之中國國際商業銀行科學園區分行帳戶開戶印鑑卡影本1 紙、存款取款憑條影本3 紙附卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第2834號卷第27-33頁），自堪信實。

（二）被告合勤公司、丁○○、乙○○、戊○○固以前開情詞為辯。

惟按政府採購法於91年2 月6 日修正公布，第87條新增定第5項為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同。」

，原條文第5項未遂規定則改列為第6項。

亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益，且該罪係所謂「行為犯」而非「結果犯」，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要。

經查，被告丁○○於警詢時供稱：本案採購案的技術屬較高層次，在臺灣只有合勤公司才可以承作，合勤公司認為應該採取限制性招標，但因中科院的規定，以及政府有規定必須有3 家以上廠商投標，因此伊即自行決定找其他2 家廠商一同參與投標。

因為伊認識戊○○、姜寶鳳分別在集元公司及勁取公司任職，即請她們幫忙陪同參與本案採購案，經她們答應後，伊即指示乙○○去找戊○○、姜寶鳳，集元公司、勁取公司完全沒有投標的意思等語（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第28 34 號卷第8 頁反面）；

被告戊○○於警詢時亦供稱：丁○○以電話與伊聯絡，表示中科院有辦理本案採購案，因合勤公司為國內唯一的供應商，但需要3 家廠商才能符合政府採購法的規定，所以需要集元公司參與投標，伊基於朋友情誼且認為合勤公司正派經營，伊就自行決定以集元公司參加投標，因集元公司並無供應「高速光纖資料處理器」的能力，所以實際上也沒有承包本案採購案的意願等情（參同前偵卷第18-19 頁）；

而證人即勁取公司負責人曾繼雄於警詢時復供陳：勁取公司係從事積體電路的公司，無力承包本案採購案，勁取公司會去投標，完全係陪合勤公司去投標的。

當時公司財務經理姜寶鳳向伊報告，稱合勤公司有意投標（伊不清楚標案名稱），該標案需要3 家以上廠商投標，需要勁取公司參加以達到法定數目，因為伊係合勤公司董事且認為合勤公司係正派經營之公司，伊就同意並授權姜寶鳳參與該標案等情明確（見同前偵卷第14頁）。

參以前揭供述及證述可知，集元公司、勁取公司本身並無法提供本案採購案所需之「高速光纖資料處理器」，集元公司、勁取公司之所以參與本案採購案之投標，完全係應被告丁○○之要求，配合合勤公司參與投標，以符合本案採購案採公開招標方式，避免投標廠商未達3 家以上造成流標，已甚明灼。

然所謂為使本案採購案之投標廠商符合3 家之規定，而借用無投標真意之他人名義及證件參加投標，已造成「假性競爭」之情形，蓋合勤公司、集元公司、勁取公司參與本案採購案之投標文件、投標金額，均係由被告丁○○指示被告乙○○統籌填寫，押標金皆由合勤公司提供，顯見集元公司、勁取公司對於本案採購案之投標事宜，完全無任何置喙之餘地，亦即本案採購案雖形式上有合勤公司、集元公司、勁取公司3 家廠商參與投標，然實質上僅有合勤公司參與，故本案採購案若非有集元公司、勁取公司借牌陪標之行為，即可能因為投標廠商未達3 家以上而流標；

且因集元公司、勁取公司借牌陪標之行為而得順利開標，並達成依合勤公司填寫之投標金額得標之結果，此舉顯已足影響採購結果及因此獲取不當利益。

是辯護人辯稱：本案採購案第1 次開標廢標後，2 個星期後再開標，仍由合勤公司獨家議價得標，證明不影響採購結果，亦無獲取不當利益乙節，核屬倒果為因之詞。

又本案採購案於94年5 月25日開標時，雖因辦理本案採購案之開標人員，發現合勤公司、集元公司、勁取公司繳交之押標金票據均為中國國際商業銀行科學園區分行所開立，且支票號碼有連號之重大異常關聯，而當場宣布廢標，仍不影響被告等人犯行之成立。

（三）又辯護意旨另以：本案採購案之標的為「合勤M90A或同等品」，係屬一通訊保密器，俗稱通訊密碼機，實品與內容絕不外流，且為合勤公司前與中科院合作，專為中科院國軍博勝案所開發之通訊保密器，並已通過中科院及國軍博勝案主承包商美商洛馬公司的測試，絕對是獨家標。

中科院辦理本案採購案時，本應依政府採購法第22條第1項第2 、4 款之規定，採限制性招標程序，惟招標機關或因需求急迫而限制性招標核定費時，採公開招標方式辦理本案採購案，根本有錯，本案採購案之標的既係獨家產品，只有合勤公司有獨家供貨能力，投標廠商均須由合勤公司供貨，其間自無絕對之獨立性及競爭性，本案乃因中科院誤用公開招標程序所致等語置辯。

惟證人即中科院資訊通信研究所通信組保密小組小組長丙○○於本院審理時結證稱：博勝案係指揮管制通信勤務情報系統，此案係國防部以軍售案委託美方研製。

因整個通信系統都是美方的裝備，國防部希望能夠研製保密裝備，而中科院資通所研究的保密裝備係偏向無線電的，而此型係屬於有線網路型，中科院沒有做過，且中科院的人力有限，實在沒有人力研製這些保密裝備，所以由廠商配合中科院的密碼模組、注碼器的介面，細部內容還是由中科院掌握，並由合勤公司於93年1 月得標、3 月簽約、9 月交貨，委製期間180 天，合勤公司製作之保密器並送至美國測試，並於94年3 月測試通過，合勤公司製作的保密器也有該公司獨家技術在其中。

因本案採購案係美方測試通過後告知需求的數量後才招標的，伊詢問同仁稱因93年1 月的標案沒有寫後續的需求數量，所以本案採購無法用限制性招標，而採公開招標方式。

本案採購案的標的，伊知道當初有星通、威創2 家公司有意願要承製，星通、威創2 家公司的業務人員稱其等公司有做過國安局的相關保密裝備研發工作，且自己評估有這樣的技術，但威創認為數量不多，不願意投入研發工程師製作，星通則是業務繁忙，所以無法投入人力研製。

因第1 年包含研發價格係175 萬元，第2 年價格每部單價91萬元，所以第1 年沒有做，第2 年做已經沒有意義，至於是否可以做出和合勤公司一樣的保密器，要看各家廠商的意願等語明確（詳見本院簡上卷㈡第12-23 頁），是本案採購案之標的即「高速光纖資料處理器」前確係合勤公司於93年間標得並研製完成，且通過測試之產品，故本案採購案於94年5 月間公開招標時，參與投標之廠商如參與投標並得標後，如不向合勤公司購買上開「高速光纖資料處理器」，勢必須另行研發或向其他廠商購買符合本案採購案之標的，是合勤公司應可認係本案採購案於94年5 月間公開招標時，能立即提供本案採購案所採購標的，而無需他求之廠商，但並非謂其他合格廠商並無參與投標之餘地。

又政府機關之採購係採取公開招標、選擇性招標或限制性招標，係採購之政府機關之權限，政府採購法第22條第1項雖規定有16款之得採取限制性招標之情形，惟是否採行限制性招標，亦授權採購機關依職權裁量，且依政府採購法第19條之規定，政府機關辦理一定金額以上之採購案，除依第20條、第22條辦理即採選擇性、限制性招標外，原則應採公開招標；

再者，若廠商與機關間關於招標、審標、決標有所爭議，亦得依政府採購法第74條至第86條所定，依法提出異議、申訴。

本件被告丁○○、乙○○若認本案採購案應以限制性招標方式行之，並非無途逕提出異議、申訴，自無由一方面認本案採購案應採限制性招標，一方面又逕向無意願參與本案採購案投標之集元公司、勁取公司借牌投標、陪標，事後再持上開各理由辯稱合勤公司係國內唯一有能力承作本案採購案之廠商，而主張其等之行為並未影響採購結果及並無獲取不當利益之意圖。

（四）又辯護意旨復以：合勤公司、集元公司、勁取公司皆具投標資格，且係合法設立之公司，皆非本身無投標資格而借用他人名義參與，合勤公司、集元公司、勁取公司既已參與投標，萬一得標，除合勤公司外，另2 家公司皆有履約意願，實亦無借牌陪標之犯行為辯。

而觀諸政府採購法第87條第5項前段之文義，對於「借用他人名義或證件投標者」之身分，並未就「本即具有投標資格者」部分排除處罰。

又就該條項全部規定而論，亦無排除「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參加投標」之情形可言。

是就「本即具有投標資格者」自本條項規定之「借用他人名義或證件投標者」之身分中予以排除之解釋，顯逾越文義解釋之範疇，並因實務見解，滋生另一法律漏洞，凡此均非政府採購法增訂此條項之真意。

況如由不具投標真意之「陪標」名義者得標，主辦採購之政府機關將與該「陪標」名義者簽訂採購契約，惟實際履行契約者卻非該「陪標」名義者，此時即產生簽約名義者與實際履約者不一致，責任歸屬不確定等情形。

本件集元公司、勁取公司對於本案採購案所欲採購之標的完全不了解，投標文件、投標金額、押標金均係由合勤公司人員處理，在正常之情況下，以本案投標金額言之，集元公司、勁取公司根本不可能得標，是本案確實屬典型之借牌陪標之行為，辯護意旨前揭所辯，自非可採。

（五）末查，中科院辦理之本案採購案是否定須由國內廠商得標承作藉以達保密及確保我國國防安全及國防自主性等事項，屬中科院及國防部職權衡量事項，即使被告合勤公司、丁○○、乙○○未借集元公司、勁取公司名義投標，而致本案採購案果真流標或由國外廠商得標或交由承攬「國軍博勝案」之主廠商美國洛馬公司一體承作，其利弊得失，亦恆非被告等人所得置喙，是被告等人執上揭理由認其等之目的係基於公益，所為欠缺實質違法性，亦無理由。

（六）至辯護意旨固另提出其他非屬本案採購案之參與投標、開標資料，證明中科院關於「高速光纖資料處理器」之採購案，歷次參與投標之廠商僅有被告合勤公司，各該採購案亦均係由被告合勤公司得標，且中科院在後續之採購案已改採限制性招標，則被告等人實無影響採購結果及獲取不當利益之意圖，本案之發生實係中科院誤採公開招標所致。

惟本件被告等人所為確已違反政府採購法第87條第5項之規定，業據本院認定如前，實不因事後本案採購案或其他與本案採購案標的相同之其他採購案有無其他廠商參與投標，或廢標後經依合法程序開標後仍由被告合勤公司得標，即倒果為因正當化被告等人之行為，是辯護意旨此部分所舉，實不足為有利被告之認定。

（七）綜上所述，本件事證已臻明確，被告等人前揭犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）新舊法之比較適用：查被告行為後，刑法業經修正公布，於95年7 月1 日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第一項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

１、關於罰金法定刑之最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1 元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍，提高後再折算新臺幣為30元以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1,000 元以上，以百元計算；

比較修正前後刑法，關於罰金刑最低度部分，以修正前刑法較有利於被告等人。

２、關於共同正犯之規定，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

，修正後之刑法第28條規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

，將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

則修正前後刑法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。

惟就被告丁○○、乙○○本件所涉犯行並無影響，經比較結果，被告丁○○、乙○○行為後之法律並未有利於被告丁○○、乙○○，仍應適用行為時之法律即舊法論處。

３、關於刑法第41條第1項前段易科罰金之折算標準部分，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額銀元1 元以上3 元以下提高為100 倍折算1 日，則修正前刑法之易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，折算為新臺幣即以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日，修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」

，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正施行前之規定，較有利於被告丁○○、乙○○、戊○○。

４、關於刑法第42條罰金易服勞役之折算標準部分，修正前刑法第42條第2項、第3項規定：「易服勞役以1 元以上3元以下折算1 日。

但勞役期限不得逾6 個月。」

、「罰金總額折算逾6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算。」

，又渠等行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則修正前刑法之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新臺幣900 元折算1 日；

惟修正後刑法第42條第3項、第5項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1日。

但勞役期限不得逾1 年。」

、「罰金總額折算逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年之日數比例折算。」

，因本院科處被告丁○○、乙○○之罰金數額，依修正前刑法折算易服勞役之結果，逾6 個月之日數，依修正後刑法折算易服勞役之結果，則逾1 年之日數，而各須以罰金總額與6 個月、1 年之日數比例折算，故比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正前之規定，較有利於被告丁○○、乙○○。

５、綜合上述各條文修正前、後之比較之結果，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。

（二）是核被告丁○○、乙○○所為，係犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義及證件投標罪；

被告合勤公司，因其受雇人即被告丁○○、乙○○執行業務犯上開政府採購法之罪，應依政府採購法第92條規定處斷，科以同法第87條第5項前段之罰金。

另被告戊○○所為，則係違反政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義及證件投標罪。

又被告丁○○與乙○○間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以為共同正犯。

（三）原審以被告丁○○、乙○○、戊○○事證明確，分別審酌被告丁○○、乙○○居於本案主導地位，而又以被告丁○○為最主要，被告戊○○則居於被動配合之角色，被告合勤公司透過假性競爭標得之採購案之重要性與金額龐大，被告合勤公司之受僱人所執行非法業務之危害性等一切情狀，分別量處：⑴被告丁○○有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣60萬元，有期徒刑如易科罰金均以銀元300 元即新臺幣900 折算1 日，罰金如易服勞役以罰金總額與6 個月之日數比例折算；

⑵被告乙○○有期徒刑5 月，併科罰金新臺幣60萬元，有期徒刑如易科罰金均以銀元300 元即新臺幣900 折算1 日，罰金如易服勞役以罰金總額與6 個月之日數比例折算；

⑶被告戊○○有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日；

⑷被告合勤公司科處罰金新臺幣60萬元。

且說明被告等人犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業已於96年7 月4 日公布，同年月16日生效施行，本件犯罪時間，係在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，依該條例第2條第1項第3款規定，就被告丁○○、乙○○、戊○○、合勤公司各減其宣告刑期及金額2 分之1 ，亦即被告丁○○、乙○○分別減為有期徒刑3 月、2 月又15日，均併科罰金新臺幣30萬元，有期徒刑如易科罰金均以銀元300 元即新臺幣900 折算1 日，罰金如易服勞役均以罰金總額與6 個月之日數比例折算；

被告戊○○減為有期徒刑2 月，如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日；

被告合勤公司減為罰金新臺幣30萬元。

復就被告戊○○部分併宣告緩刑，其認事用法，核無不當，量刑亦稱允當（至原審雖漏未就刑法第28條比較新舊法，然本件被告丁○○、乙○○所涉本案犯行無論適用修正前或修正後刑法第28條之規定，皆構成共同正犯，原審逕適用修正後刑法之規定，尚與全案情節及判決本旨不生影響，本院就此部分予以更正即可，無庸撤銷改判，併此敘明），被告合勤公司、丁○○、乙○○、戊○○仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

（四）末查緩刑之宣告，乃係依裁判時之情狀考量，故緩刑之宣告，自應逕適用裁判時之法律，而無須比較新、舊法。

易言之，犯罪行為雖在刑法修正前，然刑法修正後，緩刑之宣告，仍應逕適用修正後刑法之規定。

本件被告丁○○、乙○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可考，其等因一時失慮，偶罹刑典，且犯後已就參與本案採購案之經過供述明確，其等雖以無主觀犯意及實質違法性為辯，然此乃辯護行為，難認被告丁○○、乙○○並無悔意，是本院認被告丁○○、乙○○經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，對其等所宣告之刑以暫不執行為適當，各予以宣告緩刑5 年，用啟自新。

肆、退回併辦部分：

一、移送併辦意旨略以（臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第2856號）：被告廖朝輝、乙○○分別受雇於合勤公司，擔任業務行銷國內部總經理及業務經理，均明知元茂積體電路股份有限公司（下稱元茂公司，嗣更名為安鵬科技股份有限公司）、集元公司及零壹科技股份有限公司（下稱零壹公司）並無意願參加中科院下列之採購案。

竟對㈠中科院於93年1月14日間辦理之「高速光纖及資料加密硬體單台等4 項」採購案（案號：XP93B28P），為合於政府採購法投標家數及使合勤公司取得該採購案，乃共同徵得集元公司國內銷售部經理即被告戊○○及元茂公司協理張傑薇之同意，分別以各該公司名義配合合勤公司投標，以符合政府採購法公開招標開標廠商家數須達3 家之規定，被告丁○○及乙○○並分別向張傑薇、被告戊○○取得元茂公司、集元公司之公司執照、營利事業登記證、營業稅繳納證明等投標應備文件及已蓋印公司大小章戳之招標文件後，由被告乙○○填載合勤公司、元茂公司及集元公司投標聲明書之採購案編號、投標及簽約共用表格之投標日期等文件，並將合勤公司於中國國際商業銀行科學園區分行（現更名為兆豐國際商銀竹科新安分行）帳戶00000000000 支票，票號HO0000000 、HO0000000 號支票作為合勤及集元公司之押標金支票，由被告乙○○於開標日一同帶往中科院參與投標；

㈡迨93年5 月11日中科院復辦理「乙太網路資料加密解密整合式開發平台壹項」（案號：XC93211P）時，被告丁○○及乙○○復承上開故意，分別再向被告戊○○及零壹公司之溫運禎（另經檢察官聲請簡易判決處刑）之同意，分別以各該公司名義配合合勤公司投標，以符合政府採購法公開招標開標廠商家數須達3 家之規定，被告丁○○及乙○○並分別向張傑薇、溫運禎取得集元公司及零壹公司之公司執照、營利事業登記證、營業稅繳納證明等投標應備文件及已蓋印公司大小章戳之招標文件後，由被告乙○○填載合勤公司、零壹公司及集元公司投標聲明書之採購案編號、投標及簽約共用表格之投標日期等文件，並將合勤公司於中國國際商業銀行科學園區分行帳戶00000000000 支票，票號HO0000000 、HO0000000 號支票作為合勤及集元公司之押標金支票，由被告乙○○於開標日一同帶往中科院參與投標。

因認被告丁○○、乙○○涉犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義、證件投標罪嫌，被告戊○○則涉犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義、證件投標罪嫌。

二、然查：前開移送併辦之犯罪時間為93年1 月14日、同年5 月11日，距離本案採購案之犯罪時間已逾1 年，是本案與移送併辦部分犯行不具時間緊接之要件，且中科院辦理「高速光纖及資料加密硬體單台等4 項」、「乙太網路資料加密解密整合式開發平台壹項」2 採購案後，是否再賡續辦理本案採購案，純屬中科院職權，被告丁○○、乙○○、戊○○豈得事先逆料，並於事先即本於單一整體之概括犯意接連為本案犯行。

綜此，移送併辦部分與本案部分不具修正前刑法連續犯裁判上一罪之關係，本院無從併予審理，自應退回檢察官另為妥適之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官周芝君到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 6 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 魏于傑
法 官 羅國鴻
法 官 許雅婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉蘭
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。