臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,97,簡上,473,20090113,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 97年簡上字第473號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
衖9之3
甲○○
乙○○
上三人共同
選任辯護人 邱正明 律師
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於民國97年4 月17日所為之97年度桃簡字第489 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第30708 號、97年度偵字第1698號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。

丙○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年，扣案如附表所示之物均沒收。

甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年，扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、乙○○意圖營利，自民國96年4月某日起迄96年12月7日晚間9 時許為警查獲止，提供其所經營位在桃園縣八德市○○路○段994號「很乾淨洗衣店」之公眾得出入場所，自任組頭經營簽注站，且以月薪新臺幣（下同）二萬五千元代價僱用與之有犯意聯絡之丙○○、甲○○二人擔任替賭客簽賭等工作，而聚集不特定之賭客或親至上開處所，或以傳真至前開處所之方式，下注簽選俗稱「六合彩」之簽賭號碼，用以賭博財物。

賭客簽選號碼賭博之方式有「二星」及「三星」二種，約定賭客每簽注一支，賭金為八十元，並核對「台灣大樂透」、「台灣小樂透彩」、「台灣539 樂透彩」及「香港六合彩」等當期號碼，若賭客簽注號碼與當期號碼有二個號碼相同者為「二星」，可得簽注賭金七十倍之彩金，有三個號碼相同者為「三星」，可得簽注賭金七百倍之彩金，未簽中者，所繳之賭資即全歸乙○○所有，並以此方式每日獲利一萬至三萬元不等。

嗣於96年12月7日晚間9時許，為警當場查獲具賭博犯意之王正忠在上址簽賭，並扣得乙○○所有如附表所示之物。

二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

經查，本件作為認定事實所引用審判外之相關供述證據固屬傳聞證據，惟公訴人、被告丙○○、甲○○、乙○○及其等共同辯護人於審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告丙○○、甲○○及乙○○對其等有於上開時、地，以前述之方法與王正忠等賭客進行賭博之事實均坦承不諱，惟均辯稱：其等三人經營六合彩及樂透彩簽注，因無「聚賭抽頭」，故無「營利意圖」之要件存在云云。

被告丙○○、甲○○另辯稱：其等為受雇之人，不知工作內容云云。

經查：㈠上開犯罪事實業據被告丙○○、甲○○及乙○○於警詢、偵查及本院審理時均供承不諱，核與證人即賭客王正忠於警詢及偵查之供述相符，並有被告乙○○所有如附表所示扣案之物在卷為憑，堪信被告三人之自白為真。

㈡被告三人雖辯稱沒有營利意圖云云。

惟查，被告乙○○於警詢時供稱：每期店內可獲得約三千元至五千元不等之利潤等語（見偵查卷第29頁），及其於本院審理時亦供稱：我在之前的店是從事公益彩券的販售，公益彩券合約結束之後就沒有收入了，後來我轉做洗衣店，洗衣店的營業不好，後來才從事簽注站，希望能從中獲利，並支付小姐的薪水等語（見本院卷97年12月16日審判筆錄第5至6頁），對照扣案之五張日報表為制式表格，且每日均詳細記載當日收支、營業額及現金之種類為整鈔或十元、五十元零錢等情（見偵查卷第42至46頁），顯見被告乙○○確有將上開賭博行為當成事業在經營，則其有營利之意圖存在，要無庸疑。

再者，依證人王正忠於警詢供稱：我至該簽賭站下注約五次，都沒有簽中過等語（見偵查卷第24頁），顯見被告三人有利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，故被告三人有營利之意圖，應堪認定，是其等所辯沒有營利意圖云云，不足採信。

㈢被告丙○○、甲○○另辯稱：其等為受雇之人，不知工作內容云云，經查，被告丙○○、甲○○於警詢時均坦承受雇於被告乙○○，幫忙看僱洗衣店及開立賭客來店簽賭時簽單並紀錄在電腦上等語（見偵查卷第12頁及第18頁），核與被告乙○○於警詢中供稱：丙○○、甲○○是我僱用，擔任代收送洗衣物、簽注地下樂透彩、六合彩賭博等語（見偵查卷第27頁），及其於偵查中亦證稱：丙○○、甲○○4 月開始經營就在了等語（見偵查卷第115 頁），互核相符，顯見被告丙○○、甲○○二人自始即知悉被告乙○○所為係提供場所聚眾賭博及與賭客賭博等行為，並有共同參與之意思，故其等所辯係卸責之詞，要無足採。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告三人犯行堪以認定，應依法論科。

丙、論罪科刑：核被告乙○○、丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪、第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

被告乙○○、丙○○、甲○○就前開犯行有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

且被告乙○○、丙○○、甲○○自96年4月間某日起，至96年12月7日為警查獲日止，反覆密接提供賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭之行為，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，各為包括一罪。

而俗稱「六合彩」之賭博，組頭於每期開獎前，其供給賭博場所，聚集多數人同時或分次簽賭，而以抽取賭金之固定成數或與賭客對賭之方式為之，所有各個舉動無非欲達最終開獎營利之目的，其主觀上係追求一個同一之營利目的，社會價值上亦僅賦予單一賭博之評價，則當期開獎前，組頭之供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭之各個舉動，客觀上為其一個犯罪行為之接續進行，組頭主觀上接續供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭，均係基於一個賭博犯罪決意之決定，而為達成同一犯罪所為，應屬法律概念之一行為，是以，被告乙○○、丙○○、甲○○以一行為而觸犯供給賭博場所、聚眾賭博及普通賭博三罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

原審以被告三人上開罪行明確，量處被告乙○○有期徒刑五月，丙○○、甲○○各處有期徒刑二月，並諭知易科罰金之折算標準及沒收如原判決附表編號一至編號十五所示之物，固非無見，惟按刑法第二百六十六條第二項之沒收為法律特別規定，只須犯罪係在公共場所或公眾得出入之場所為之，不以供犯罪所用或供犯罪預備之原物或因犯罪所得之物，其當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百六十六條第二項規定沒收。

又意圖營供給賭博之場所，既為公共場所或公眾得出入之場所，而在該處賭博之數人，又係觸犯普通賭博罪，則當場查獲之賭具及賭資，自應依刑法第二百六十六條第二項規定沒收之（最高法院八十三年度台非字第五十五號判決要旨及76年9 月12日司法院 (76) 廳刑一字第1669號函示研究意見參照），是扣案如附表所示之物，均係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，即均應依刑法第二百六十六條第二項規定沒收，原審依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收，容有未合。

又原判決附表編號十五所示之賭資八萬六千九百元，其中有五萬元係被告乙○○請小姐代繳之費用，另有零用金約一萬五千元，其餘的始屬賭資等情，業據被告乙○○於偵查及本院審理時供述明確（見偵查卷第115 頁，本院卷97年12月16日審判筆錄第3 頁），此外並無其他證據足認扣案之八萬六千九百元均係賭資，是原審就逾越二萬一千九百元之部分為沒收之諭知，亦有未合。

被告三人之上訴雖均無理由，然原判決既有上開不當之處，仍應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告乙○○不思以正常管道經營獲利，竟經營六合彩賭博，並雇用丙○○、甲○○以供不特定人前往下注簽賭，從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理，影響正常之社會經濟活動，且經營六合彩賭博之時間長達八個月，及依扣案日報表所示之營業規模不小，與被告乙○○為負責人，犯罪情節較重，被告丙○○、甲○○均係受雇之職員，犯罪情節較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準。

另審酌被告丙○○、甲○○並無犯罪前科，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表供參，其二人因一時失慮致罹刑典，經此刑之宣告，當知警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法各宣告緩刑三年，以啟自新。

又被告乙○○前於95年曾因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院判處拘役四十日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其又再犯本件賭博案件，顯無悔悟之情，自與宣告緩刑之精神不符而不予宣告緩刑，附此敘明。

至扣案紅包袋二十只尚難認與被告三人前開犯行有直接之關聯，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十六條、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

本案經檢察官周芝君到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
刑事第十二庭審判長法 官 魏于傑
法 官 許雅婷
法 官 李文娟
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖宜政
中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表：
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│編號│名   稱     │數量  │編號│名   稱       │數量    │
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│１  │六合彩簽單  │2張   │９  │電腦主機      │1台     │
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│２  │六合彩簽注單│458 張│１０│答錄機        │1台     │
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│３  │客人簽注號碼│2本   │１１│空白簽單      │20本    │
│    │筆記本      │      │    │              │        │
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│４  │傳真簽單    │1張   │１２│客人欠款記錄單│2張     │
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│５  │營業日報表  │5張   │１３│客人中獎彩金  │5,200元 │
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│６  │電腦簽單記錄│4張   │１４│客人寄簽港號賭│960元   │
│    │資料        │      │    │資            │        │
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│７  │樂透彩及六合│17張  │１５│賭資          │21,900元│
│    │彩開獎紀錄表│      │    │              │        │
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│８  │傳真機      │2台   │１６│簽注單        │2張     │
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