臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,97,簡上,647,20090120,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度簡上字第647號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
號9樓
選任辯護人 呂錦峯律師
上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服本院於民國97年6 月30日所為之97年度桃簡字第1218號第一審簡易判決（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：97年度偵續字第40號），提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主 文

上訴駁回

事 實

一、丁○○與甲○○（業經告訴人乙○○於審理中撤回告訴，經本院另案為不受理判決確定）於民國80年起至92年間為男女朋友關係，嗣2 人分手後，甲○○與乙○○（原名邱珍薔）結婚，丁○○事後自友人處得知甲○○結婚之事，其明知甲○○為有配偶之人，竟基於與有配偶之人相姦之犯意，於95年12月4 日、10日、15日、21日與甲○○分別在桃園縣桃園市○○○路○ 段116 號之「絕色汽車旅館」發生1 次及桃園縣蘆竹鄉○○○路1 之6 號9 樓之丁○○住處發生3 次性行為。

其間因丁○○於95年12月5 日、20日向甲○○分別借貸新台幣（下同）20萬元、10萬元，屢經甲○○催討，丁○○遂委託友人丙○○出面，要求甲○○不要再騷擾伊，經甲○○告訴丙○○二人發生性關係及借貸關係之前後原委，要求丙○○去問丁○○，丙○○轉向丁○○求證，丁○○說到激動處，脫口稱：「如果有30萬元，我也不用還，難道這段時間我跟他睡在一起都不用錢嗎？」等語，丙○○始作罷出面協調該事。

後因甲○○與丁○○間之金錢借貸發生齟齬，乙○○（原名邱珍薔）亦察覺甲○○金錢流向異常，詢問甲○○後，甲○○始於95年12月底將其與丁○○通姦之事告知乙○○，乙○○始悉上情，於96年5 月7 日提出本件刑事告訴。

二、案經乙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力部分：

（一）甲○○於本件告訴前發給被告之電子郵件無證據能力：告訴人所提證物係由共犯甲○○傳與被告之電子郵件（見96年度他字第2014號卷第47、48頁），為被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，既未經告訴人提出原始電磁紀錄，被告丁○○之辯護人並爭執其證據能力，應認無證據能力。

（二）證人甲○○於偵查中、審理時之證述有證據能力：以依司法院釋字第582 號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程式，始具有證據能力；

而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。

再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程式傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。

是依上開判決意旨，法院如於共同被告以證人身份到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此部分共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。

查共犯甲○○於本院審理時立於證人地位所為之證述，既賦予被告及辯護人對質詰問權，應認偵查、審理中證述有證據能力。

（三）證人丙○○於偵查、審理中證述有證據能力：按證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，除應受刑事訴訟法第156條第1項自白法則精神之規範外，因其亦屬傳聞陳述，並應依同法第159條之5第1項同意法則之法理，以經原供述者即被告之言詞或書面予以肯認，或被告已表示放棄其反對詰問權者，始得為證據；

至若被告未有肯認該陳述者，則仍須有可信之特別情況，或已經給予被告充分詰問之適當機會，以確保該陳述之真實性，即具證據適格。

必其之轉述已合乎上開規定而得為證據之使用，仍應依刑事訴訟法第156條第2項，調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，則屬證據之證明力範疇（最高法院97年度台上字第3500號判決參照）。

查丙○○於偵查、審理中證述聽聞被告丁○○於審判外陳述：「如果有30萬元，我也不用還，難道這段時間我跟他睡在一起都不用錢嗎？」，係屬聽聞自被告丁○○審判外所為不利其本人之陳述為其內容所作之轉述，而被告丁○○既否認有相姦之犯行，顯未肯認丙○○之該項陳述。

然證人丙○○於本院審理中，已給予被告丁○○及辯護人充分詰問之機會，以確保該陳述之真實性，徵之被告亦不否認當初是伊要求丙○○出面調停之可信特別情況，揆諸前開判決意旨，應認證人丙○○於偵查、審理中之證述有證據能力。

二、訊據被告即上訴人矢口否認有上開相姦犯行，辯稱：伊並未與甲○○發生性行為，也未曾對丙○○稱：「如果有30萬元，我也不用還，難道這段時間我跟他睡在一起都不用錢嗎？」云云。

經查：

（一）按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

即係於立法上對於自白之證明力所賦予之限制，其目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值（最高法院97年度台上字第6417號判決參照）。

查被告丁○○與甲○○於95年12月4 日、10日、15日、21日分別在桃園縣桃園市○○○路○ 段116號之「絕色汽車旅館」發生1 次及桃園縣蘆竹鄉○○○路1 之6 號9 樓之丁○○住處分別發生3 次之相姦事實，業據證人甲○○於偵查中，經檢察官告知刑事訴訟法第181條拒絕證言權之後，仍具結證稱：「伊與丁○○發生5 次性行為，1 次是95年12月4 日在桃園市絕色MOTEL ，另4次都在丁○○桃園縣蘆竹鄉○○○路1 之6 號9 樓，時間是12月4 日以後，丁○○前後向伊借貸30萬元，與丁○○電話聯絡時，問她何時有空，只要有去她家就會發生性行為」等語，於審理中亦具結證稱：「認識被告是在伊25歲時，約80年起開始斷斷續續交往到92年，自92年分手到95年12月4 日前，伊很少跟被告聯絡，94年8 、9 月間曾跟她借3 萬元，在94年底伊轉帳還錢給她，之後並沒有來往，在伊結婚之前，與被告只有那3 萬元借貸，沒有其他來往，直到95年12月伊回來臺灣，打電話給被告，12月3 日去被告家中聊天，當時被告有問伊是否結婚，被告說是從朋友那知道伊已經結婚，被告跟伊說她近況不好，因為伊自己的經濟能力還可以，當時被告跟伊開口要借50萬元，伊說伊沒有那麼多錢，之後她縮減數額，改跟伊借20萬元，12月4 日與被告在絕色汽車旅館發生第一次性行為，當日是只有電話聯絡，於晚上9 時許到汽車旅館，翌日（12月5 日）大約中午12時送被告回去，分開時拿20萬元借給被告，之後被告在12月20日向伊借10萬元，繳信用卡的費用，伊是直接轉帳到她的戶頭。

12月21日是最後一次跟被告發生性關係，那天伊從澳門回來，伊有跟被告電話聯絡，被告到機場接伊到她住處」等語綦詳，並有證人甲○○提出之中國信託銀行、台北富邦銀行存摺交易明細存卷可參，核與證人丙○○於偵查中證稱：「當時伊打電話問甲○○有關她跟丁○○間的事情，甲○○說『丁○○跟他借30萬元，他只是要丁○○清償』，伊之後有問丁○○是否真的有借30萬元，她說『有』，不過丁○○一直在指責甲○○的不是，說到激動處時說『30萬元如果我有也不要還，難道這段時間我跟他睡在一起都不用錢嗎？』，問伊30萬元那還要不要還，伊無言以對」等語，又於本院審理時具結證稱：「因為被告與我前女友是朋友，要伊幫忙，雖然伊不認識甲○○，伊還是打電話給甲○○，問甲○○為何原因要在網路上以電子郵件誹謗被告、騷擾被告，甲○○說他借被告30萬元，被告沒有還，甲○○為了要錢，結果衍生在網路上誹謗的事情。

伊回頭去問被告，是否有這回事，被告承認有借30萬元的事情，說到激動處，被告說『那我這陣子陪他睡覺，難道都不用錢』。

當時伊前女友何虞綸也有在場聽到這句話，伊就又打電話給甲○○，甲○○說『如果被告承認這30萬元是陪睡的錢，伊這30萬元就不跟她要』，但是伊並沒有把甲○○說的話，轉述給被告聽，因為伊覺得很難轉述，之後就沒有再管這件事情了，從被告請伊幫忙，不到兩天伊就把被告所說陪睡事情告訴甲○○」等語相符，再參以被告並不否認96年2 月間有請證人丙○○出面協調，而丙○○於受託出面處理之前，原與甲○○、被告丁○○間並無交情或嫌隙，亦不知甲○○與被告間有借貸關係及性愛關係，而借貸關係僅甲○○與被告二人知悉，男女性愛之事亦屬隱祕，若非被告確有向丙○○脫口而出：「那我這陣子陪他睡覺，難道都不用錢」等語，證人丙○○實無須甘冒偽證罪之處罰，憑空捏造上開情節。

是當丙○○回來向被告求證是否有30萬元借貸關係時，被告因激動時脫口而出「那我這陣子陪他睡覺，難道都不用錢」之意指有以陪睡抵充債務之語，再佐以證人甲○○與被告二人間自95年12月4 日至12月21日行動電話通聯記錄顯示，於95年12月4 日、10日、15日、21日共4 日，二人均有密集通聯，除此4 日以外並無任何通話紀錄，而95年12月4 日，17時36分、45分、53分分別有通話紀錄，與證人甲○○證述：「12月4 日與被告約下午5 點多，先接被告到桃園的珍饌吃日本料理，她說不好吃，又到大興西路的星巴克買咖啡，最後到絕色汽車旅館住宿」情節均相吻合。

而95年12月21日甲○○持有之行動電話受話地在MACAU （即澳門），與證人甲○○證述95年12月21日是最後一次跟被告發生性關係，那天伊從澳門回來，伊有跟被告電話聯絡，被告到機場接伊乙情復相符合，綜上各情，益見證人甲○○與丙○○前揭證述均非出自杜撰，至堪信實。

被告辯稱「甲○○因追求伊不成由愛生恨，其未曾向丙○○稱「如果我有30萬元也不要還，難道這段時間我跟他睡在一起都不用錢嗎」云云，核係卸責之詞，並不足採。

（二）至被告辯稱證人丙○○與甲○○勾結云云。惟查被告並不否認有找丙○○幫忙出面處理甲○○騷擾之事，而證人丙○○於審理時具結證稱：「97年4 月10日地檢署作證時是收到傳票去的，伊收到時想應該是被告與甲○○的事件，告訴人與甲○○並沒有找伊，伊與甲○○不能算是朋友，也沒有什麼往來，只有開庭碰到面，甲○○的太太並無跟伊聯繫過，只有一次伊自己打電話給她，當初被告給伊的電話是甲○○太太的電話，並告訴我那是甲○○的太太，伊打電話給甲○○的太太，甲○○太太給伊甲○○電話，伊再打電話給甲○○」等語，足認證人丙○○確實並不認識甲○○，僅是受被告之託出面處理甲○○與被告間糾紛始接觸到甲○○，自無與證人甲○○勾結之動機，被告復未提出其他事證可資證明證人丙○○與甲○○間有何勾串之情，被告空言二人有勾結云云，尚難採信。

（三）又被告庭呈發票人甲○○、面額300 萬元、發票日為88年7 月10日之本票及保證書，用以證明甲○○與被告間之債務關係云云，然查被告於警詢中稱：甲○○之前有向伊借錢，並開立本票，後來他只匯還伊13萬元，卻要伊還30萬元（見96年度他字第2014號卷第17頁），於偵查中稱：本票是甲○○開給伊，讓伊跟親戚借錢（見96年度他字第2014 號 卷第33頁），於本院中卻稱：甲○○有借錢但沒有拿票，關於本票如何取得及取得之原因被告前後供述不符，已難信實，稽之檢察官訊問被告跟甲○○分手後，有無聯繫時，被告答稱：「他會打電話、傳簡訊、寫E-MAIL，後來甲○○跟我借3 萬元之後就沒有聯絡」等語，依卷內雙方密切通聯記錄，被告顯然欲規避向甲○○借款之事實，而據證人甲○○於審理時證稱：「上開本票係簽發用以向朋友調錢，但後來被被告拿走，並向其稱本票遺失，其先前因不知本票票號及內容，偵查中誤稱為清償後之本票，待被告聲請本票裁定，才想到這事情，甲○○並提起確認本票債權不存在之訴」等語，證人甲○○上開證詞應屬真實，被告直到本院審理時方提出88年開立之本票及保證書各1 紙，尚難認與本案有關聯性，而為有利被告之認定。

綜上，被告明知甲○○為有配偶之人，竟與之相姦之事實，已堪認定，其犯行明確，應依法論科。

四、核被告所為，係犯刑法第239條後段與有配偶之人相姦罪，其前後計4 次與有配偶之人相姦行為，時間密接，且多次實施同一相姦罪之構成要件行為，顯基於單一之犯罪決意，且侵害同一法益，僅成立一罪。

五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，並適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第239條後段（原審於據上論斷欄誤載為『前段』，應予更正）逕以簡易判決論處被告有期徒刑3 月，並以被告犯罪時間係在96年4 月24日前，所犯之罪合於減刑條件，依法減其宣告刑2 分之1為1 月又15日，並依刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法及量刑俱無違誤。

被告猶執前開辯詞指摘第一審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 林惠霞
法 官 呂綺珍
法 官 張瓊華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江惠婷
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
中華民國刑法第239條（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。