臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,97,訴,159,20090319,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度訴字第159號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
2樓
選任辯護人 蔡明熙律師
被 告 丁○○
選任辯護人 韓邦財律師
王唯鳳律師
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第25333 號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹把沒收。

被訴殺人未遂部分公訴不受理。

丁○○被訴殺人未遂部分公訴不受理。

事 實

一、乙○○、甲○○（業經本院通緝在案）均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國95年8 月27日凌晨1時30分許，在桃園縣大園鄉○○路25號新海派KTV 內，因友人丁○○與另一包廂之客人戊○○因細故發生衝突，甲○○、乙○○為替丁○○討回公道，遂由甲○○指示乙○○至甲○○車上取出可發射子彈具有殺傷力之不明型式改造手槍1把（含彈匣1 個及彈匣內具殺傷力之子彈4 顆，未扣案），乙○○竟與甲○○基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，隨即至甲○○車上副駕駛座下方取出上開具殺傷力之手槍及子彈，而自斯時起，未經主管機關許可與甲○○共同持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈。

嗣乙○○將上開改造手槍、子彈攜回上址新海派KTV 內交予甲○○，甲○○旋持上開改造手槍對空鳴射1 槍後，接著朝戊○○射擊1 槍，子彈貫穿戊○○左前臂，致戊○○受有左側橈骨開放性骨折合併肌肉及靭帶撕裂傷之傷害（傷害部分未據告訴），復又朝丙○○腿部射擊2 槍，其中1 顆子彈貫穿丙○○右大腿後，彈頭又射入丙○○左下肢，致丙○○受有右大腿及左下肢穿刺傷及左腓骨開放性骨折等傷害（傷害部分業據未據告訴）。

二、案經桃園縣政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，本案所引用之供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用供述證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。

二、卷附被害人戊○○、丙○○之長庚紀念醫院診斷證明書、被害人戊○○之刑事撤回告訴狀及和解協議書、於被害人丙○○身上取出之彈頭照片（95年度偵字第25333 號卷第132 至133 頁、第58至59頁，本院96年度審訴字第887 號卷第82至84頁），與本案事實具有自然關聯性，復屬書證、物證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認具有證據能力。

三、卷附之內政部刑事警察局95年12月11日刑鑑字第0950178566號槍彈鑑定書1 份（見95年度偵字第25333 號卷第65至67頁），係該局依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。

四、又卷附之長庚紀念醫院病歷資料（見本院97年度訴字第159號卷）乃負責為被害人戊○○、丙○○診斷病情之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原不具證據能力，惟前述證據性質上為從事業務之人為維護業務之信用性及業務之正當運作所為之日常性的機械性連續記載，即符合刑事訴訟法第159條之4第2款所示，乃通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書（該條款立法理由參照），自屬刑事訴訟法第15 9條之4第2款所謂得成為傳聞例外之業務文書，故依此規定，上開書面陳述均取得證據能力。

五、扣案之彈頭1 顆，並非供述證據，無傳聞法則之適用，然與本案具有關聯性，且上開物證經司法警察合法取得，具有證據能力。

貳、有罪方面：

一、訊據被告乙○○固坦承有依同案被告甲○○之指示至車上副駕駛座下方拿取1 個黑色包包，並返回新海派KTV 內交予甲○○之事實，惟矢口否認有何未經許可持有槍彈之犯行，辯稱：伊不知道甲○○有槍，也不知道黑色包包內有槍云云。

惟查：

（一）被害人戊○○與同案被告丁○○因細故在新海派KTV 內走廊發生爭執，同案被告甲○○旋即指示被告乙○○至車上副駕駛座下方拿取1 個黑色包包交予甲○○，甲○○即由該黑色包包內取出1 把手槍，先對空鳴射1 槍後，接著朝戊○○射擊1 槍，子彈貫穿戊○○左前臂，致戊○○受有左側橈骨開放性骨折合併肌肉及靭帶撕裂傷之傷害，復又朝丙○○腿部射擊2 槍，其中1 顆子彈貫穿丙○○右大腿後，彈頭又射入丙○○左下肢，致丙○○受有右大腿及左下肢穿刺傷及左腓骨開放性骨折等傷害等情，業據被告乙○○供認在卷，核與證人即同案被告丁○○、證人即被害人戊○○、丙○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時證述相符，並經證人范金城、許進益、張祐銘、張嘉豪、許盛宜、詹勳森於警詢或兼於檢察官訊問時證述明確，復有被害人戊○○、丙○○之長庚紀念醫院診斷證明書、病歷資料、於被害人丙○○身上取出之彈頭照片（95年度偵字第25333 號卷第132 至133 頁、第58至59頁，本院97年度訴字第159 號卷）在卷可稽，堪信為真實。

（二）又將於被害人丙○○左下肢內取出之子彈彈頭1 顆送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：送鑑彈頭1 顆，認係已擊發經撞擊變形之口徑9mm 制式銅包衣彈頭，有該局95年12月11日刑鑑字第0950178566號鑑定書在卷可查（見95年度偵字第25333 號卷第65至67頁），且觀諸被害人戊○○左前臂、丙○○右大腿均有遭子彈貫穿之傷勢，被害人丙○○左下肢內並留有彈頭等情，可見案發當時，同案被告甲○○持有之手槍，確實有擊發，子彈並貫穿被害人戊○○左前臂、丙○○右大腿，足見同案被告甲○○當時持有之槍枝確係可發射子彈具有殺傷力之槍枝，且其持有之上開子彈亦具有殺傷力無訛。

（三）又證人即被害人戊○○於警詢時證述：「（問：對方一共開幾槍？如何開槍？打中你身上何處？你傷勢為何？）我只記得對方有開2 槍。

對方從樓梯下樓後往空中開1 槍，接著面對我朝我開1 槍打中我。

打中我左手臂貫穿。」

等語（見95年度偵字第25333 號卷第15至16頁）；

證人即被害人丙○○於警詢時證述：「（問：對方一共開幾槍？）對方從我背後用左手壓我左肩，右手持槍朝我左右腳各開一槍。」

等語（見95年度偵字第25333 號卷第17至19頁）；

證人范金城於警詢時證述：伊跟丙○○走到新海派門口時，有1 名男子將手槍交給1 名叫「老甘」的男子，伊聽到一聲槍聲，然後過約5 至10秒左右，伊看到「老甘」對丙○○右大腿開2 槍等語（見95年度偵字第25333 號卷第24頁）；

證人張祐銘於警詢時證述：看到對方先持槍對大廳天花板開1 槍後，走到門口前對著丙○○右大腿及左小腿各開1 槍，再走到外面時，伊又聽到2 聲槍響，才知道戊○○手臂中槍等語（見95年度偵字第25333 號卷第28至29頁），復參諸被害人戊○○、丙○○之急診病歷資料所載，被害人戊○○、丙○○均受有槍傷，且丙○○係先遭子彈貫穿右大腿後，彈頭又射入丙○○左下肢，足見被告丙○○所受之上開傷害係遭同一顆子彈所致，是共同被告甲○○案發當時係先對空鳴射1 槍，復又朝被害人戊○○射擊1 槍，再朝被害人丙○○射擊2 槍，然其中1 顆子彈貫穿丙○○右大腿後，彈頭又射入丙○○左下肢等情，足堪認定。

（四）被告乙○○雖以前詞置辯，然被告乙○○於警詢時業已供述：該手槍為甲○○所有，於案發前2 天晚上伊與甲○○外出吃飯時，甲○○有告訴伊1 把槍放在副駕駛座之座椅下，所以案發時伊知道槍在車內何處位置等語（見95年度偵字第25333 號卷第8 至11頁），於檢察官訊問時亦供述：因為前一天看到甲○○將槍放在副駕駛座椅底下，當時伊坐副駕駛座，所以知道甲○○之槍枝放在何處等語（見95年度偵字第25333 號卷第61至62頁），足見案發當時，同案被告甲○○指示被告乙○○至車上副駕駛座底下拿取黑色包包時，被告乙○○即已知悉該黑色包包內藏放有槍彈，是被告乙○○上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足取。

（五）綜上所述，本件事證明確，被告乙○○上揭未經許可持有手槍及子彈之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、核被告乙○○未經許可，持有上開具殺傷力改造手槍及子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。

被告乙○○與甲○○間，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告乙○○以一持有行為同時觸犯前開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可，持有子彈罪等2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

爰審酌槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告乙○○明知同案被告甲○○持有具殺傷力之改造手槍、子彈，竟仍受同案被告甲○○之指示取出上開手槍、子彈交予同案被告甲○○，供同案被告甲○○朝戊○○、丙○○射擊成傷，對社會之秩序及安寧，勢將會造成極大之不安與影響，所為非是，惟念及被告乙○○僅係受同案被告甲○○之指示而短暫持有上開槍彈，且事後並與被害人戊○○、丙○○達成和解，賠償被害人所受損害，有刑事撤回告訴狀、和解協議書及本院筆錄在卷可稽（見本院96年度審訴字第887 號卷第82至84頁、第91頁）及其犯罪動機、目的、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分併依刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

三、至前述不明型式可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 把，係被告乙○○與同案被告甲○○所持有之違禁物，已如前述，雖未扣案，惟尚乏積極證據足以證明業已滅失不存在，故仍應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；

又未扣案之子彈4 顆業經擊發，已不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認已不具殺傷力，失其子彈違禁物之性質，爰不予沒收之，至扣案之彈頭1 顆，亦已不具殺傷力，且非屬違禁物，亦不予宣告沒收，附此敘明。

參、公訴不受理方面：

（一）公訴意旨略以：被告丁○○、甲○○、乙○○與友人許進益及詹勳森於95年8 月27日凌晨1 時30分許，共同至桃園縣大園鄉○○路25號新海派KTV 某包廂內飲酒唱歌。

戊○○、丙○○、范金城、張祐銘等人則在另一包廂唱歌。

其間被告丁○○在走廊與戊○○及其友人發生摩擦，戊○○回到包廂內後，被告丁○○尾隨進入並動手毆打戊○○，雙方接著互毆，為雙方之友人拉開。

丁○○心有未甘，與被告甲○○、乙○○意圖報復，遂基於殺人未必故意之犯意聯絡，被告乙○○依被告甲○○指示至被告甲○○車上取出可乙支可發射子彈具有殺傷力之手槍（內有具殺傷力之子彈3 顆以上，槍枝未扣案），回到KTV 交給被告甲○○，被告丁○○與被告甲○○隨即進行報復，被告丁○○見到戊○○方面之人即加以追打，被告甲○○持上開手槍先對空鳴槍，接著朝戊○○等人恣意射擊，擊中戊○○左前臂，致其受有左側橈骨開放性骨折合併肌肉及靭帶撕裂傷，復擊中丙○○之右大腿及左下肢，致其受有右大腿及左下肢穿刺傷及左腓骨開放性骨折之傷害。

因認被告丁○○、乙○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院30年上字第816 號判例可資參照。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可稽。

（三）公訴人認被告丁○○、乙○○涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以：⑴證人即被害人戊○○、丙○○於警詢、檢察官訊問時之證述；

⑵證人許進益、范金城、張祐銘、張嘉豪、許聖宜、詹勳森於警詢或兼於檢察官訊問時之證述；

⑶戊○○、丙○○之診斷證明書；

⑷扣案彈頭1 顆、照片及內政部警政署刑事警察局鑑定書，為其論斷依據。

惟訊據被告丁○○、乙○○固坦承案發當時共同被告甲○○持上開手槍射擊被害人戊○○、丙○○，並造成被害人戊○○、丙○○受有上開傷害之事實，惟均堅詞否認有何殺人未遂之犯行。

（四）經查：⑴被害人戊○○與被告丁○○因細故在新海派KTV 內走廊發生爭執，同案被告甲○○旋即指示被告乙○○至車上副駕駛座下方拿取1 個黑色包包交予甲○○，甲○○即由該黑色包包內取出1 把手槍，先對空鳴射1 槍後，接著朝戊○○射擊1 槍，子彈貫穿戊○○左前臂，致戊○○受有左側橈骨開放性骨折合併肌肉及靭帶撕裂傷之傷害，復朝被害人丙○○腿部射擊2 槍，其中1 顆子彈貫穿丙○○右大腿後，彈頭又射入丙○○左下肢，致丙○○受有右大腿及左下肢穿刺傷及左腓骨開放性骨折等傷害等情，業經本院認定如前，則被告乙○○既已知悉同案被告甲○○係為替被告丁○○教訓被害人戊○○、丙○○等人而要其至車上拿取手槍，足見被告乙○○應可預見同案被告甲○○有持槍朝被害人戊○○、丙○○射擊之意，猶至車上拿取該把手槍交予同案被告甲○○，足認被告乙○○與同案被告甲○○就此開槍傷人之犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔。

又參諸被告丁○○於本院審理時供、證述：伊於包廂走廊與戊○○曾發生爭執，而遭戊○○及其友人毆打，後來與友人下樓離開時，有看到被告乙○○拿1 個包包給甲○○，甲○○拿到包包後有先跟對方叫囂，之後伊就聽到槍聲，甲○○開槍時，伊正與對方的人拉扯，也有聽到甲○○說「誰要討回來」的話等語（見本院97年12月11日審判筆錄第3 至13頁、98年3 月5 日審判筆錄第11頁），核與證人范金城於檢察官訊問時證述：甲○○開槍時，丁○○就在樓梯口打人，後來又跑過來追打伊等，伊也有被打到等語（見95年度偵字第25333 號卷第114 至115 頁），及證人許進益證述：伊下樓聽到槍聲時，看到丁○○跟對方打架等語（見95年度偵字第25333 號卷第124 頁），足見被告丁○○應可知悉同案被告甲○○係因其遭對方毆打始開槍傷人，而被告丁○○猶留在現場毆打被害人戊○○、丙○○等人，足認被告丁○○與同案被告甲○○、乙○○等人就開槍傷人之犯行，亦具有犯意之聯絡及行為之分擔，先予敘明。

⑵按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。

被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（參照最高法院95年度台上字第6017號判決意旨）。

查證人即被害人戊○○於警詢時證述：「（問：對方一共開幾槍？如何開槍？打中你身上何處？你傷勢為何？）我只記得對方有開2 槍。

對方從樓梯下樓後往空中開1 槍，接著面對我朝我開1 槍打中我。

打中我左手臂貫穿。」

等語（見95年度偵字第25333 號卷第15至16頁），復於檢察官訊問時證述：「（問：甲○○開槍時距離你們多遠？）差不多5 公尺左右，他看人就開，並未特別瞄準」等語（見95年度偵字第25333 號卷第97至98頁），然於本院審理時則結證稱：伊當時是背對開槍的人，也沒有看到開槍的人從樓梯走下來，遭槍擊當時也沒有與開槍的人面對面，所以沒有辦法判斷開槍的人是邊走邊開槍或是原地開槍，伊警詢時還在酒醉，所以警詢時證述對方面對面對伊開槍並不實在，伊中槍時，開槍的人距離伊約20幾步遠，伊當時突然中彈，也沒有看到開槍的人開槍時的動作，所以伊不知道開槍的人沒有特別瞄準等語（見本院97年9 月18日審判筆錄第3 至12頁）。

而證人即被害人丙○○於警詢時證述：「（問：對方一共開幾槍？）對方從我背後用左手壓我左肩，右手持槍朝我左右腳各開一槍。」

等語（見95年度偵字第25333 號卷第17至19頁），於檢察官訊問時改證述：「（問：甲○○開槍的時候離你多遠？）約3 、4 公尺。」

、「（問：你有沒有看到甲○○如何開槍？）甲○○在我後面，我聽到槍聲才往後看，有聽到四、五聲槍響，我只注意到我受傷了，張祐銘跟我說開槍的就是站在我後面的甲○○。」

等語（見95年度偵字第25333 號卷第110 至111 頁），其於本院審理時則結證稱：伊沒有印象遭人開槍前，有人用手臂碰觸伊的肩膀，是伊朋友事後告訴伊開槍之人在伊後面拍伊肩膀，並從後方對伊開槍，伊沒有看到拍伊肩膀的人距離伊多遠的距離，但是伊覺得最多應該就是一個手臂可以伸到的距離，伊是在中槍回頭去看，就看到有人拿槍等語（見本院97年6 月12日審判筆錄第3 至11頁）。

依上開證述內容，證人戊○○、丙○○關於有無目擊同案被告甲○○開槍之經過、同案被告甲○○射擊時所處位置等重要事項，其等各別前後證述尚非一致，依上揭判決意旨說明，證人即被害人戊○○、丙○○上開指述既有瑕疵，尤需補強證據以擔保陳述之憑信性，至通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，不得僅憑已踐行人證之調查程序，即逕以其等指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。

⑶又按殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判例、19年上字第718 號判例可資參照），且判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌被告使用之兇器種類、攻擊部位、行為時態度外，尚應觀察行為人與被害人關係、衝突起因、行為當時所受刺激、下手力量之輕重、被害人受傷情形及行為事後態度等各項因素，綜合研判。

經查，依前揭被害人戊○○、丙○○之診斷證明書及病歷所載，被害人戊○○左前臂遭子彈射擊貫穿，致受有左側橈骨開放性骨折合併肌肉及靭帶撕裂傷之傷害，而被害人丙○○之右大腿亦遭子彈射擊貫穿，左下肢遭子彈射入留有彈頭，致受有右大腿及左下肢穿刺傷及左腓骨開放性骨折等傷害，然其等2 人受傷之部位為左前臂、右大腿、左下肢等四肢，要非屬人體要害部位，且參諸被告乙○○及證人張祐銘於警詢或兼於檢察官訊問時均供、證述：甲○○先朝天花板開了1 槍等語（見95年度偵字第25333 號卷第8 至11頁、第28至29頁、第61至62頁、第80至82頁），及證人即被害人戊○○於本院審理時亦證述：伊遭槍擊時是站著的，手臂下垂時遭子彈側面貫穿，伊中彈後，開槍的人並沒有繼續追著伊射擊等語（見本院97年9 月18日審判筆錄第9 至10頁）、證人即被害人丙○○於本院審理時證述：有人開槍當時，並沒有聽到「要給你死」的話等語（見本院97年6 月12日審判筆錄第10頁）、證人范金城於檢察官訊問時證述：甲○○開槍打丙○○時，距離大概1 步的距離等語（見95年度偵字第25333 號卷第114 至115 頁），足見同案被告甲○○係先對空鳴槍後，再朝被害人戊○○之下半身射擊而擊中戊○○當時垂放於下半身位置之左前臂，後又至被害人丙○○後方約1 步之距離朝丙○○之下肢射擊，倘同案被告甲○○當時即有殺人之故意，自得直接朝被害人之重要致命部位射擊，然其卻先對空鳴槍，復又僅朝被害人戊○○、丙○○之下半身位置射擊，顯見同案被告甲○○並無殺人之故意。

再參諸同案被告甲○○與被害人戊○○、丙○○素不相識，僅係因友人丁○○與被害人戊○○發生爭執而為替友人出氣，其與被害人間亦無何深仇大恨，凡此均足徵同案被告甲○○意在教訓被害人，其係基於傷害之犯意而對被害人戊○○、丙○○為傷害行為，並無殺人之犯意甚明。

⑷另證人許進益、范金城、張祐銘、張嘉豪、許聖宜、詹勳森等人於警詢或兼於檢察官訊問時之證述及扣案彈頭1 顆、照片及內政部警政署刑事警察局鑑定書，均無法使本院形成同案被告甲○○開槍射擊之時，即具有殺人故意之確信，自難遽以作為被告丁○○、乙○○所涉殺人未遂罪嫌不利之認定。

⑸綜上所述，本件公訴人所憑事證僅能認定被告丁○○、乙○○與同案被告甲○○間具有傷害之犯意聯絡及行為分擔，尚無從證明被告丁○○、乙○○具有殺人之故意，此外，復查無其他積極事證足以證明被告丁○○、乙○○等人確有本件殺人未遂之犯行。

（五）末按殺人未遂與傷害，其基本社會事實相同，法院於不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，得變更檢察官所引應適用之法條。

次按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

而本件被告丁○○、乙○○就同案被告甲○○開槍射擊被害人戊○○、丙○○，造成被害人戊○○、丙○○受有上開傷害之行為，應僅係共同犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，而依同法第287條前段規定，該罪須告訴乃論。

惟查被害人戊○○、丙○○於警詢、檢察官訊問時均未就本件被告所涉傷害部分提出告訴，被害人戊○○甚至於本院審理時證述：如認本件被告等人係涉犯傷害罪，伊不要提起告訴等語（見本院97年9 月18日審判筆錄第12頁），是依照上開規定，就被告丁○○、乙○○被訴殺人未遂部分，應諭知公訴不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官顏世翠到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
刑事第十二庭審判長法 官 魏 于 傑
法 官 李 文 娟
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 戴 育 萍
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
【論罪科刑法條】
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。