臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,97,訴,294,20090319,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度訴字第294號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 吳恩篤律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第28825號），本院判決如下︰

主 文

丁○○犯如附表一所示之罪，所處之刑及應宣告之從刑詳如附表一各該編號所示。

應執行有期徒刑拾柒年貳月，扣案之第一級毒品海洛因柒包（合計驗後淨重伍點柒壹公克）、第二級毒品甲基安非他命柒包（其中壹包驗後淨重零點貳玖陸肆公克，壹包驗後淨重零點貳陸捌柒公克，壹包驗後淨重零點柒參柒零公克，壹包驗後淨重零點貳捌玖肆公克，壹包驗後淨重零點貳玖肆壹公克，壹包驗後淨重零點壹零伍捌公克，餘壹包驗後淨重零點零玖貳捌公克）均沒收銷燬之；

扣案之毒品海洛因外包裝柒個（總重貳點陸柒公克）、甲基安非他命外包裝柒個（未秤重）、筆記本壹本、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡壹張），均沒收；

未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

被訴如附表二所示部分均無罪。

事 實

一、丁○○前因竊盜、贓物及毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑1 年6 月、3 月及6 月確定，於民國94年9 月13日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，迨於94年10月6 日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以執行論而執行完畢，詎猶不知悔改，明知甲○○（業經判決有罪確定）意圖營利，以門號0000000000行動電話作為對外聯絡之工具，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予他人施用，竟與甲○○基於販賣毒品之犯意聯絡，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，將如附表一所載之毒品以附表一所示之價格，共同販賣予如附表一所示之販賣對象。

嗣甲○○於95年12月30日下午4 時30分許為警查獲後，再由檢察官循線查悉丁○○本件犯行。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、被告選任辯護人質以：證人乙○○、戊○○於檢察官訊問時所述未經交互詰問而無證據能力云云，惟查：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定明確。

查證人戊○○於檢察官訊問時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1 立法理由）。

而證人戊○○於檢察官訊問時就其曾向被告甲○○、丁○○購買毒品之陳述，與其於本院審理時翻異證述未與被告甲○○、丁○○購買毒品等情固有不符，然觀之證人戊○○於檢察官訊問時所述之情節核與其與甲○○使用之門號0000000000行動電話通訊監察譯文內容相符（見96年度偵字第1050號卷一第119 頁），是其於檢察官訊問時所述之內容，已足採信，雖證人戊○○於本院審理時證述：因被告與甲○○曾罵過及打過伊而有過節，伊才會打電話給甲○○假裝說要買毒品，故意耍被告及甲○○云云，惟細繹上開通訊監察譯文內容，證人戊○○與甲○○之對話均直接提及購買毒品之種類、數量、價格及交易之地點，甚至於95年12月4 日及12月5 日之對話尚提及賒帳及還款之事宜，倘證人戊○○確與被告及甲○○有過節，而故意耍被告及甲○○數次，則被告與甲○○對於與證人戊○○之交易自當更加謹慎，自無可能於接聽電話後即直接提及毒品交易之內容，又倘證人戊○○於95年12月1 日未與甲○○及被告進行毒品之交易，於95年12月4 日證人戊○○再次撥打電話予甲○○購買毒品時，甲○○自會先行質問證人戊○○為何前次交易未到場，甚至對於證人戊○○再次表示購買毒品及欲以賒帳之方式為之，理應懷疑，甚或拒絕，然甲○○竟直接同意證人戊○○賒帳之請求，足認證人戊○○與甲○○實具有一定之情誼，並曾為毒品之交易，是證人戊○○於本院審理時之證述顯與常情有悖，且無證據證明證人戊○○於檢察官訊問時所為之陳述有何顯不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人戊○○於檢察官訊問時之陳述自有證據能力。

（二）另證人乙○○於檢察官訊問時所為不利被告之審判外陳述，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，固應依法踐行詰問程序，給予被告對質及行使反對詰問之權利，惟經本院依法傳喚證人乙○○到庭，證人乙○○無正當理由未到庭，復經本院依法拘提，證人乙○○已行方不明，有本院送達證書、拘票在卷可稽，是於本院審判中證人乙○○有無法傳喚而不能詰問之情形，則上開證人乙○○於檢察官訊問時之審判外陳述即有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情事，此外，並無證據證明證人乙○○於檢察官訊問時所為之陳述有何顯不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人乙○○於檢察官訊問時之陳述自有證據能力。

二、卷附員警所製作搜索扣押筆錄，係員警依法執行搜索扣押時而為之紀錄兼證明文書，性質上為公務員職務上所製作之紀錄暨證明文書，且無證據可認有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自有證據能力。

至卷附鑑定書，係屬該鑑定機關執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，性質上雖亦為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，然依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條、第208條第1項之規定，自得為證據，況檢察官、被告及辯護人於本院審理時，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，且截至本件辯論終結時止，復均未聲明異議，核以該鑑定書與檢察官主張之事實有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。

三、又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；

而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然被告及其辯護人於本院審理時，就上揭通訊監聽譯文令其辯認時，均不否認監聽譯文內容為真正，且被告及其辯護人未於言詞辯論終結前對該等監聽譯文內容聲明異議，況該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5 規定，即有證據能力。

四、又於甲○○所涉案件中扣案之毒品及其他扣押物品，均係經偵辦員警依法定程序合法搜取扣得，是以上開各物證均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物，亦有證據能力，均合先敘明。

貳、有罪部分（附表一部分）

一、事實認定方面：訊據被告丁○○矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有幫甲○○交付毒品給丙○○、戊○○等人，雖甲○○曾要伊向丙○○收錢，但伊並不知道那是什麼錢云云。

惟查：

（一）附表一編號1 所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○部分：⑴證人丙○○於檢察官訊問時結證述：伊於95年11月24日曾以其持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，目的是要向甲○○購買4000元的安非他命，後來伊就在新興工商後面的工業區與甲○○見面交易，至於購買毒品的錢，伊是2 天後，在中壢火車站後面交給丁○○等語（見96年度偵字第1050號卷三第196至198 頁），核與甲○○持用之門號0000000000號行動電話（A） 於95年11月24日18時46分09秒與證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話（B） 之通話紀錄（見96年度偵字第1050號卷一第57頁編號33）：「B ：喂，豪哥你好，我阿偉A ：怎樣B ：你現在方面嗎，跟你見一下A ：方便，你在哪裡B ：我在楊梅A ：楊梅，你過內壢這裡多久B ：半個小時之內A ：你從內壢交流道下比較近B ：可是先跟你欠A ：等一下，你跟我朋友約地方（換祥治接）B ：我從內壢交流道下約在那邊，啟英？A ：好B ：你要跟豪哥講我先跟他欠A ：多少B ：一克A ：等一下，我問一下，好，可以啊B ：我後天給你A ：新興工商你知不知道B ：新興還是啟英A ：新興B ：省桃那邊的嗎A ：對B ：好A ：你在新興工商門口等我，到的時候打給我」相符，且本件共同被告甲○○上開販賣第二級毒品予證人丙○○部分，業經本院96年度訴字第1004號判決、臺灣高等法院96年度上訴字第5204號判決判處有罪，並經最高法院駁回上訴確定，有上開判決在卷可稽，是共同被告甲○○確有於附表一編號1 所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○部分，足堪認定。

而證人即同案被告甲○○於本院審理時雖證述：伊沒有販賣毒品予丙○○云云，然此辯解已與上揭事證未合，自難採信。

⑵另由上開證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之0000000000號行動電話通話紀錄以觀，該通電話先由共同被告甲○○接聽，後再交由被告丁○○與證人丙○○約定交易之地點，且證人丙○○於檢察官訊問時亦結證述：伊於95年11月24日向甲○○購買毒品的錢，是於2 天後，在中壢火車站後面交給丁○○等語明確（見96年度偵字第1050號卷一第136 至138 頁），足認被告丁○○即有參與共同被告甲○○上開毒品交易之聯繫及收取款項等情事。

（二）附表一編號2 、3 所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因予戊○○部分：⑴共同被告甲○○於附表一編號2 所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○部分，業據證人戊○○於檢察官訊問時結證述：門號0000000000號行動電話是伊使用，而伊於95年12月1 日上午10時43分04秒至11時25分56秒曾使用上開電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫購買2000元安非他命的事，在電話中伊確實與甲○○談好交易的毒品種類及價格，通訊譯文中提到「硬的」是指安非他命、「佳宇旁邊的那個停車場」就是指在甲○○家旁邊的停車場，是在中壢華勛街附近，但該次交易後來送貨下來的人並不是甲○○等語（見96年度偵字第1050號卷三第3 至6 頁、第41至44頁），核與甲○○持用之門號0000000000號行動電話（A） 於95年12月1 日10時43分04秒至11時25分56秒與證人戊○○持用之門號0000000000號行動電話（B） 之通話紀錄（見96年度偵字第1050號卷一第64至65頁編號104 、105 、106 、108） ：「B ：茂哥，我要拿硬的A ：你在哪裡B ：我拿一克A ：不要在電話跟我講那個啦B ：我在橋愛A ：你就跟我講有多少錢就好了B ：三千五A ：三千五沒什麼辦法，現在外面沒辦法啦B ：那現在要多少A ：現在四千，不然沒有辦法B ：多少A ：四千」「B ：喂，茂哥，那拿二張好不好A ：二張，來呀B ：我在八德A ：你自己過來B ：哪裡？A ：自強國中這邊B ：你是說內壢環中東路過去一點是不是A ：不然不知道你就到萊爾富，我家這邊的萊爾富B ：那我知道萊爾富A ：好」「B ：茂哥，我在環中東路真善美旁邊的萊爾富A ：真善美那個萊爾富？騎車還開車B ：騎車A ：跟誰？B ：我跟我好朋友A ：二個人，你騎摩托車是吧B ：對，二個人A ：我跟你講，我家外面那路口不是有一個萊爾富B ：你家外面那個萊爾富，好」「B ：在美而美好了，你叫我在你家這邊萊爾富等，那裡 警察車在那邊巡來巡去，我在你家這邊巷子的美而 美等好了啦A ：你這樣會不會太近B ：還是你講要在哪裡A ：不然你騎進來巷子裡面B ：那巷子裡面A ：不然已經這麼近了B ：那要到哪裡等，你講A ：我跟你講，那到那個停車場B ：你是說佳宇旁邊的那個停車場A ：對，我馬上到」相符，且本件共同被告甲○○上開販賣第二級毒品予證人戊○○部分，業經本院96年度訴字第1004號判決、臺灣高等法院96年度上訴字第5204號判決判處有罪，並經最高法院駁回上訴確定，有上開判決在卷可稽，是共同被告甲○○確有於附表一編號2 所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○部分，足堪認定。

⑵另共同被告甲○○於附表一編號3 所示時間、地點販賣第一級毒品海洛因予戊○○部分，業據證人戊○○於檢察官訊問時結證述：伊於95年12月4 日在桃園縣中壢市○○街附近停車場，向甲○○購買海洛因1 千元，因那天伊沒錢，要隔天才領錢，所以伊先跟甲○○欠著，隔天伊領了錢連同先前欠的錢一起還甲○○等語（見96年度偵字第1050號卷三第41至44頁），核與甲○○持用之門號0000000000號行動電話（A） 於95年12月4 日22時10分27秒與證人戊○○持用之門號0000000000號行動電話（B） 之通話紀錄（見96年度偵字第1050號卷一第67頁編號143） ：「B ：我明天領錢，我想跟你差一千元A ：那你就過來嘛B ：那我過去囉，我真的很窮，我沒有騙你」相符，且本件共同被告甲○○上開販賣第一級毒品予證人戊○○部分，業經本院96年度訴字第1004號判決、臺灣高等法院96年度上訴字第5204號判決判處有罪，並經最高法院駁回上訴確定，有上開判決在卷可稽，是共同被告甲○○確有於附表一編號3 所示時間、地點販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○部分，亦堪認定。

⑶證人即同案被告甲○○於本院審理時雖證述：伊沒有販賣毒品予戊○○云云，證人戊○○於本院審理時亦證述：因被告與甲○○曾罵過及打過伊而有過節，伊才會打電話給甲○○假裝說要買毒品，故意耍被告及甲○○云云，然該2 人此部分證述內容已與上揭事證未合，自難採信。

⑷另證人戊○○於96年3 月6 日檢察官訊問時結證述：伊與甲○○交易毒品時，有時候是丁○○送來，有時候是甲○○與丁○○一起過來，但是由丁○○將毒品給伊，而於95年12月1 日及95年12月4 日這2 次交易毒品時，伊都有與甲○○碰到面，而且丁○○也有跟著來等語（見96年度偵字第1050號卷三第41至44頁），復於96年12月11日檢察官訊問時亦結證述：伊於96年3 月6 日檢察官訊問時講到關於丁○○的事情都是實在的等語（見96年度偵字第28825號卷第21頁），足見被告丁○○確有為共同被告甲○○交付上開販賣之第一級、第二級毒品予戊○○無訛。

（三）又依證人即共同被告甲○○於於檢察官訊問時供述：「（問：扣案筆記本是否為毒品交易的欠款？）是阿祥幫我記的，可能也有包括毒品欠的錢。」

、「（問：丁○○是否知道你在仲介毒品？）知道，因為我調毒品很累，後來我都交給他處理。」

等語（見96年度偵字第1050號卷一第136 至138 頁），及被告丁○○於共同被告甲○○所涉違反毒品危害防制條例案件中以證人身分結證述：伊知道甲○○有在賣安非他命及海洛因毒品，伊有跟甲○○去台北找上游買過毒品，甲○○對外的聯絡都是透過伊，有人打來是買毒品，接通後伊就把電話交給甲○○，甲○○就會叫伊去開門，也有叫伊拿毒品交給別人，伊和甲○○駕車外出時，也看過甲○○接電話之後就送毒品給別人，伊也跟甲○○去過等語（見96年度偵字第1050號卷三第224 至226 頁），足見被告丁○○明知共同被告甲○○有以持用之行動電話作為聯繫之工具而從事販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之情事，然其猶為共同被告甲○○接聽購買毒品者之來電，甚或約定交易之地點，復與共同被告甲○○一同或受共同被告甲○○之指示單獨前往交付毒品，或收取販賣毒品之價款，是被告丁○○對於共同被告甲○○上開販賣毒品之情事難諉為不知，益徵被告丁○○就甲○○上開販賣第一級、第二級毒品予證人丙○○、戊○○部分，與甲○○間具有犯意之聯絡及行為之分擔。

證人即共同被告甲○○於本院審理時固翻異其詞證稱：伊沒有請被告丁○○交付毒品予丙○○、戊○○等人，也沒有告訴被告丁○○向丙○○收取的4000元是何原因之欠款云云，惟由上開事證已足認被告丁○○知悉共同被告甲○○有販賣毒品之情事，並參與構成要件之行為，是證人即共同被告甲○○上開證詞，顯係迴護被告丁○○之詞，委無足取。

（五）又按海洛因、甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。

而依卷附共同被告甲○○與被告丁○○前案紀錄表之記載，均有多次違反毒品危害防制條例前科，其等對於海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告丁○○與共同被告甲○○又何需費心自甘承受重典，涉險販賣第一、二級毒品，是被告與共同被告甲○○上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命有營利之意圖，應可認定。

（六）此外，復有於共同被告甲○○處扣得之第一級毒品海洛因7 包（合計驗後淨重5.71公克）、第二級毒品甲基安非他命7 包（其中1 包驗後淨重0.2964公克，1 包驗後淨重0.2687公克，1 包驗後淨重0.7370公克，1 包驗後淨重0.2894公克，1 包驗後淨重0.2941公克，1 包驗後淨重0.1058公克，1 包驗後淨重0.0928公克）、筆記本1 本、門號0000000000號行動電話1 具為憑，及憲兵司令部刑事鑑識中心96年1 月25日安鑑字第0960000108號鑑定書、法務部調查局96年3 月2 日調科壹字第09623014360 號鑑定書存卷可查（見96年度偵字第1050號卷三第26頁、第169 頁），綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣毒品之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑方面

（一）查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、持有，是核被告就附表一編號1 至2 所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

而就附表一編號3 所示犯行，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

（二）被告販賣海洛因、甲基安非他命前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告丁○○就上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，與共同被告甲○○具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

（三）被告所為如附表一所示各次販賣毒品之犯行，不論時間、地點、販賣之對象，均截然可分，顯見均係分別起意，是其所犯上開各罪，應分論併罰。

（四）查被告丁○○前因竊盜、贓物及毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑1 年6 月、3 月及6 月確定，於民國94年9月13日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，迨於94年10月6 日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除就販賣第一級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑部分與販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均應依累犯規定加重其刑。

（五）又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

爰審酌本件被告僅販賣海洛因予證人戊○○1 次，且販賣之數量、所得非鉅，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

（六）本院審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，嗣被告於本院審理時仍飾詞圖卸其責，所為本應受有相當程度之刑事非難，惟另考量被告經查獲之販賣次數及金額均屬有限等一切情狀，酌情各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。

公訴人固就被告具體求處有期徒刑20年，並聲請併對被告宣告強制工作云云，惟審酌本件被告之犯罪情節、販賣毒品之次數及數量等，認公訴人上開求刑，尚嫌過重，而應以主文所示之刑為妥適，另按刑法第90條第1項固規定「有犯罪之習慣，或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所強制工作」，而觀之本件被告雖有毒品、竊盜、贓物等前案紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，然其所犯各罪犯罪期間尚難認屬密接，難謂被告積習已深，顯有犯罪之習慣，亦無證據證明被告有因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，故認無對被告宣告強制工作之必要，附此敘明。

（七）沒收部分：⑴於共同被告甲○○處扣得之海洛因7 包（合計驗後淨重5.71公克，外包裝7 個總重2.67公克）、甲基安非他命7 包（1 包驗後淨重0.2964公克，1 包驗後淨重0.2687公克，1 包驗後淨重0.7370公克，1 包驗後淨重0.2894公克，1包驗後淨重0.2941公克，1 包驗後淨重0.1058公克，餘1包驗後淨重0.0928公克，外包裝7 個未秤重），係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

⑵又於共同被告甲○○處扣得之毒品海洛因外包裝7 個、甲基安非他命外包裝7 個，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，均為共同被告甲○○所有供犯本案毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪所用之物，爰併依同條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。

⑶再筆記本1 本、門號0000000000號行動電話1 具（含SIM卡1 張）均為共同被告甲○○所有，筆記本上有戊○○積欠毒品價款之記載，顯係供被告丁○○及共同被告甲○○販賣第一級及第二級毒品所用之物，而門號0000000000號行動電話則係供被告丁○○與共同被告甲○○犯附表一所示各次販賣毒品罪之物，應附屬於上開被告所犯各罪之主刑下，分項依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

⑷又被告各次販賣毒品之所得，雖均未扣案（共新臺幣7000元，詳如附表一編號1 至編號3 所示），惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該告所犯各罪之主刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑸另於共同被告甲○○房間內扣得之筆記本2 本、電子秤2台、分裝勺6 支、無毒品成分之白粉6 包、疑似摻有海洛因之香菸2 支、分裝袋1 批及門號0000000000號行動電話1 具等物，查無證據證明與被告及共同被告甲○○本案所犯販賣第一級、第二級毒品犯行相關，且上開扣案物品性質上亦均非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收，併予敘明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告丁○○意圖營利，而分別與共同被告甲○○基於販賣第一級或第二級毒品之犯意聯絡，於附表二各項所示之時間、地點，將附表二所示之第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，以附表二所示之價格，販賣給乙○○、戊○○等人，因認被告丁○○此部分所為，分別涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院30年上字第816 號判例可資參照。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可稽。

三、公訴人認被告涉有附表二所示之犯行，無非係以證人乙○○、戊○○於檢察官訊問時之證述及通訊監聽譯文為其主要依據。

惟訊據被告丁○○矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有與甲○○販賣毒品給乙○○、戊○○等人云云。

四、經查：

（一）附表二編號1 所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○部分：⑴證人乙○○於檢察官訊問時固證述：伊於95年10月間開始跟甲○○購買毒品，約2 個星期購買1 次，一次都買2000元，伊都是用電話跟甲○○購買安非他命，伊打電話過去，有時是被告丁○○接的，被告丁○○就會問伊要做什麼，伊會跟被告說「要拿一點東西」，被告就會將電話交給甲○○，而伊向甲○○購買的毒品，其中大概有2 、3 次是被告丁○○交付毒品給伊云云（見96年度他字第1628號卷第23至25頁，96年度偵字第28825 號卷第21至23頁、第29至30頁），惟經提示共同被告甲○○自95年11月21日至95年12月19日之通聯譯文中與證人乙○○持用之門號0000000000號行動電話通話之內容，證人乙○○僅證述：95年11月25日16時38分04秒之通話紀錄係伊與共同被告甲○○之通話內容等語，則於95年10月間至12月間，證人乙○○與共同被告甲○○除95年11月25日該次毒品交易外，是否尚有其他毒品交易之情事，尚無其他證據可資佐證，是證人乙○○上揭證述，是否可以俱信，尚屬有疑。

⑵另證人乙○○於檢察官訊問時雖證述：甲○○使用之門號0000000000號行動電話95年11月25日16時38分04秒之通聯譯文，就是伊與甲○○之對話，該通聯譯文內容裡面的「光輝」其實譯錯了，應該是指伊的綽號「工ㄟ」，該次通話內容就是伊要跟甲○○購買2000元之安非他命，交易地點是伊騎車至甲○○家附近的亞運保齡球館等語（見96他字第1628號卷第23至25頁，96年度偵字第28825 號卷第21至23頁、第29至30頁），核與卷附門號0000000000號行動電話（A） 於95年11月25日16時38分04秒與門號0000000000號行動電話（B） 之通話紀錄（見96年度偵字第1050號卷一第57頁編號38）：「A ：喂，你誰B ：光輝，我跟你講我半個小時以後會下班，下班以後 有朋友需要A ：要幾個B ：二張男生A ：我知道二張股票嘛B ：對A ：是七千還是八千的B ：二千元的A ：現金嗎B ：是A ：05給他B ：你給他04，我的另外包A ：大概多久B ：半個小時」內容相符，然參諸該監察譯文內容並無被告丁○○接聽之記載，且依證人乙○○於檢察官訊問時亦證述：伊於95年11月25日向甲○○購買的毒品，當時到底是誰送來的伊沒有印象等語（96年度偵字第28825 號卷第29頁），則該次交易被告丁○○是否知悉或有無參與交付毒品之情事，尚無法認定，此外，尚無其他有力事證足以相輔證人乙○○上揭證述，自不能僅依證人乙○○之證述，遽為被告不利之認定。

（二）附表二編號2 所示時間、地點販賣第一級毒品海洛因予戊○○部分：⑴證人戊○○於檢察官訊問時雖證述：伊曾於95年12月5 日向共同被告甲○○購買海洛因等語，然查，證人戊○○於檢察官訊問時僅略稱：是向甲○○調毒品，只有2 次，1次是12月1 日買甲基安非他命，1 次是12月底買海洛因云云，繼而改稱略以：是買毒品，由丁○○送來等語，次數亦變成有4 次之多，其所供前後反覆，如無其他有力事證相輔，自不能遽信。

⑵再者，依卷內通信監察譯文顯示，本件監聽期間自95年11月21日起至95年12月19日止，然僅監聽得共同被告甲○○於95年12月1 日、12月4 日及12月5 日與戊○○之對話，而95年12月5 日該次監聽結果，亦僅側錄得共同被告甲○○向證人戊○○索款，並未有任何關於毒品交易之細節，再對照戊○○於警詢中陳稱：「我都是以電話跟甲○○約定毒品交易」等語（見96年偵字第1050號卷一第114 頁），益見證人戊○○此部分指述，並無確據可以證明。

是故，證人戊○○此部分指訴，自不能採取。

五、綜上論述，本件公訴人所憑事證尚無從形成被告丁○○確有此部分販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，其犯行既屬不能證明，依法自均應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官顏世翠到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 魏 于 傑
法 官 李 文 娟
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 戴 育 萍
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
【論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】
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│編號│交易之時間、地點、方式  │毒品種類、價格│販賣對象│       應處罪刑及宣告之從刑       │
├──┼────────────┼───────┼────┼─────────────────┤
│ 1  │於95年11月24日某時，張育│第二級毒品甲基│丙○○  │丁○○共同販賣第二級毒品，累犯，處│
│    │偉撥打甲○○之門號093643│安非他命4,000 │        │有期徒刑柒年肆月。扣案之第二級毒品│
│    │2566號行動電話購買第二級│元            │        │甲基安非他命柒包（其中壹包驗後淨重│
│    │毒品甲基安非他命，甲○○│              │        │零點貳玖陸肆公克，壹包驗後淨重零點│
│    │將電話交由丁○○接聽並與│              │        │貳陸捌柒公克，壹包驗後淨重零點柒參│
│    │丙○○約定交易毒品之種類│              │        │柒零公克，壹包驗後淨重零點貳捌玖肆│
│    │、數量、價格及地點後，由│              │        │公克，壹包驗後淨重零點貳玖肆壹公克│
│    │甲○○在桃園縣八德市「新│              │        │，壹包驗後淨重零點壹零伍捌公克，餘│
│    │興工商」後方工業區內交付│              │        │壹包驗後淨重零點零玖貳捌公克）均沒│
│    │毒品予丙○○，嗣於95年11│              │        │收銷燬之；扣案之第二級毒品甲基安非│
│    │ 月26 日，再由丁○○在中│              │        │他命外包裝柒個（未秤重）、門號○九│
│    │壢火車站後方向丙○○收取│              │        │00000000號行動電話壹具（含│
│    │販賣毒品之價額新臺幣（下│              │        │SIM 卡壹張），均沒收；未扣案之販賣│
│    │同）4,000 元。          │              │        │毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或│
│    │                        │              │        │一部不能沒收時，以其財產抵償之。  │
├──┼────────────┼───────┼────┼─────────────────┤
│ 2  │於95年12月1 日上午某時，│第二級毒品甲基│戊○○  │丁○○共同販賣第二級毒品，累犯，處│
│    │甲○○以門號0000000000號│安非他命2,000 │        │有期徒刑柒年肆月。扣案之第二級毒品│
│    │行動電話與戊○○約定販賣│元            │        │甲基安非他命柒包（其中壹包驗後淨重│
│    │之毒品種類、數量、價格及│              │        │零點貳玖陸肆公克，壹包驗後淨重零點│
│    │地點後，甲○○即與丁○○│              │        │貳陸捌柒公克，壹包驗後淨重零點柒參│
│    │共同前往桃園縣中壢市華勛│              │        │柒零公克，壹包驗後淨重零點貳捌玖肆│
│    │街附近停車場，而由丁○○│              │        │公克，壹包驗後淨重零點貳玖肆壹公克│
│    │將毒品交予戊○○。      │              │        │，壹包驗後淨重零點壹零伍捌公克，餘│
│    │                        │              │        │壹包驗後淨重零點零玖貳捌公克）均沒│
│    │                        │              │        │收銷燬之；扣案之第二級毒品甲基安非│
│    │                        │              │        │他命外包裝柒個（未秤重）、筆記本壹│
│    │                        │              │        │本、門號0000000000號行動│
│    │                        │              │        │電話壹具（含SIM 卡壹張），均沒收；│
│    │                        │              │        │未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒│
│    │                        │              │        │收，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│    │                        │              │        │產抵償之。                        │
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│ 3  │95年12月4 日某時，甲○○│第一級毒品海洛│戊○○  │丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處│
│    │以門號0000000000 號 行動│因1,000元     │        │有期徒刑拾伍年肆月。扣案之第一級毒│
│    │電話與戊○○約定販賣之毒│              │        │品海洛因柒包（合計驗後淨重伍點柒壹│
│    │品種類、數量、價格及地點│              │        │公克）均沒收銷燬之；扣案之第一級毒│
│    │後，甲○○即與丁○○共同│              │        │品海洛因外包裝柒個（總重貳點陸柒公│
│    │前往桃園縣中壢市○○街附│              │        │克）、筆記本壹本、門號○九三六四三│
│    │近停車場，而由丁○○將毒│              │        │二五六六號行動電話壹具（含SIM 卡壹│
│    │品交予戊○○。          │              │        │張），均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│    │                        │              │        │新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能│
│    │                        │              │        │沒收時，以其財產抵償之。          │
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【附表二】
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│編號│檢察官起訴之犯罪事實        │涉嫌罪名      │判決主文    │
├──┼──────────────┼───────┼──────┤
│ 1  │被告丁○○與甲○○於95年10月│毒品危害防制條│丁○○無罪。│
│    │至同年12月間某2 日，在桃園縣│例第4 條第2 項│            │
│    │中壢市「亞運保齡球館」前，販│之販賣第二級毒│            │
│    │賣2000元之第二級毒品甲基安非│品罪          │            │
│    │他命予乙○○2 次。          │              │            │
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│ 2  │被告丁○○與甲○○於95年12月│毒品危害防制條│丁○○無罪。│
│    │5 日，在桃園縣中壢市○○街附│例第4 條第1 項│            │
│    │近停車場，販賣2000元之第一級│之販賣第一級毒│            │
│    │毒品海洛因予戊○○1次 。    │品罪          │            │
│    │                            │              │            │
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