臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,97,訴,469,20090313,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度訴字第469號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（另案於臺灣桃園監獄執行中）
選任辯護人 劉世興律師
被 告 甲○○
（另案於臺灣桃園監獄執行中）
選任辯護人 王唯鳳律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3985號），本院判決如下：

主 文

戊○○共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾年，扣案如附表一編號㈠㈡所示毒品沒收銷燬之，扣案如附表一編號㈢

㈣所示之物均沒收；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑拾年肆月，扣案如附表一編號㈠㈡所示毒品沒收銷燬之，扣案如附表一編號㈢㈣所示之物均沒收。

甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑玖年，扣案如附表一編號㈠㈡所示毒品沒收銷燬之，扣案如附表一編號㈢㈣所示之物均沒收。

事 實

一、戊○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第1853號判決判處有期徒刑9 月、6 月，定應執行有期徒刑1 年2 月確定，並於民國95年3 月11日縮短刑期執行完畢（構成累犯）；

甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以92年度壢簡字第949 號及93年度壢簡字第260 號，各判處有期徒刑5 月確定，自93年3 月10日入監接續被告前犯搶奪、竊盜罪所定應執行刑有期徒刑1 年8 月執行，復於95年1 月5 日縮短刑期假釋出監，惟嗣經撤銷假釋，於96年1 月25日入監接續執行殘刑（不構成累犯，檢察官起訴書誤載於95年7 月21日縮刑期滿執行完畢）。

二、戊○○及甲○○明知海洛因及甲基安非他命分係屬毒品危害防制條例管制之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓。

㈠戊○○竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於96年1 月24日晚間，因丙○○（原名彭宏義）之請求，而前往並於桃園縣平鎮市○○街109 號丙○○住處（下稱丙○○住處）無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予丙○○施打。

㈡戊○○與甲○○另共同基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意聯絡，由戊○○與真實姓名年籍不詳綽號「冬瓜」（下稱冬瓜）之朋友談妥毒品交易數量、價錢及交易方式後，再由戊○○於96年1 月24日晚間9 時許，在丙○○住處內，交付第一級毒品海洛因2 小包（即如附表一編號㈠所示毒品，以編號㈢所示之物包裝）、第二級毒品甲基安非他命1小包（即如附表一編號㈡所示毒品，以編號㈣所示之物包裝）予甲○○，並指示甲○○攜至桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前交予冬瓜，並向其收取新臺幣（下同）6 千元之對價。

嗣於同日晚間10時15分許，甲○○依戊○○之指示前往上開便利超商，尚未將前開毒品交予冬瓜前，因形跡可疑，為警盤查，經甲○○同意搜索後，於其左手查獲並扣得如附表一所示毒品（含包裝），甲○○並主動告知警方戊○○於丙○○住處，隨即帶同警方前往丙○○住處，查獲丙○○，戊○○則趁隙逃跑，而悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告甲○○警詢之自白：按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

被告雖辯稱：伊之警詢筆錄，是警察事先製作完成再由伊照念，如果伊不照念，則要被揍云云（見偵查卷第110 頁，本院審訴字卷第74、77-78 頁，本院訴字卷第60、132 頁），惟查，其於96年1 月25日、96年3 月9 日偵訊時，亦再為同旨陳述，復於供前以證人身分具結（見偵查卷第58-59、81頁）。

倘被告甲○○初次警詢自白係非出於任意性而為，當無於檢察官偵查中，再為同旨證述之理。

且被告甲○○警詢筆錄製作時，警員係採一問一答方式進行，警員並未對被告甲○○施以強暴、脅迫、利誘或其他不正方法，被告甲○○係出於自由而為陳述等情，業據證人即當時詢問被告甲○○之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員乙○○及在旁之警員陳慶鵠於本院審理時結證甚詳（見本院訴字卷第126、128 頁），衡諸證人乙○○、陳慶鵠均為桃園縣政府警察局警員，與被告甲○○素不相識，復無怨隙，應無甘冒觸犯偽證重罪，故意構詞誣陷被告甲○○之可能。

綜上，堪認被告甲○○前開警詢時所為對己部分之自白有證據能力。

二、證人甲○○、丙○○警詢筆錄之證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度台上字第2507號、95年台上字第2515號判決意旨參照）。

經查，證人甲○○、丙○○之警詢筆錄，與其在本院審理時之證詞不符部分（詳如後述），本院審酌上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較本院審理時清晰，且較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，證人甲○○於警詢筆錄製作時係出於自由意思所為陳述，業如前述，而證人丙○○雖證稱：伊製作警詢筆錄時仍在提藥之狀態，且警察要伊照著甲○○的口供講，要伊不要講其他的云云（見本院訴字卷第96、180 、184 頁），惟查，其於警詢之證述，就其何以與戊○○聯絡，戊○○至其住處並給予毒品，其後遭警方查獲等情，所述人、事、時、地均具體明確，並非一般提藥精神不佳之人可擬，參以證人即為丙○○製作警詢筆錄之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員陳慶鵠於本院審理時證稱：伊有參與丙○○警詢筆錄之製作，當時是以一問一答之方式，由丙○○自由陳述等語明確（見本院訴字卷第191 頁），此外，證人丙○○嗣後於偵查中復證稱：當天是因為伊毒癮發作打電話給戊○○，戊○○有拿海洛英給伊，伊也有看到戊○○拿一包東西給甲○○等語（見偵查卷第95-96 頁，96年度毒偵字第805 號卷第36頁），與其警詢中所述內容相符。

此外，復無證據可認其等於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而此又為證明犯罪事實之必要證據，依上開規定，證人甲○○、丙○○之此部分警詢筆錄，均有證據能力。

三、證人甲○○、丙○○偵訊筆錄之證據能力：又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而其中所稱「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷有無顯不可信之情形（最高法院94年度台上字第629 號刑事判決意旨參照）。

經查證人甲○○、丙○○於本件偵查中具結後所為證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然其係因親身經歷本案發生經過，於偵查中具結後陳述其證詞，筆錄錄製過程均經全程錄音，且檢察官偵訊問題均切中本案待證事實，並使證人連續陳述，筆錄錄製完畢後，亦經證人核閱無訛後簽名在末，可信性極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度受有擔保。

此外，證人甲○○、丙○○均經本院審理時提解到庭行交互詰問，使當事人就上開審判外陳述之疑點獲有進一步澄清或請求調查證據之機會，自得採為證據。

四、扣案毒品部分：按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1 定有明文。

查被告甲○○雖於本院審理時供稱：伊當天到萊爾富超商前，進入車內後，證人乙○○之同事沒有經過伊同意就直接對伊搜身云云（見本院訴字卷第131 頁），選任辯護人王唯鳳律師為被告甲○○辯護稱：警員當日並未身穿制服，如附表一編號㈠㈡所示毒品係非法搜索所扣得，不具證據能力云云（見本院訴字卷第131 、161 頁），然查，被告甲○○於96年1 月24日晚間係自願接受警方搜索等情，業據被告於警詢時坦承在卷（見偵查卷第10頁），復經證人即查獲被告甲○○之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊員警乙○○於本院審理時證稱：伊當日是因為有線報說那一帶常常有人交易毒品，因而執行專案、加強巡邏，因為看到甲○○於便利商店行蹤可疑，因而上前盤查，對於甲○○是依法行使職權，搜索經過甲○○本人同意等語明確（見本院訴字卷第123-124 、129 頁），並經證人即查獲被告甲○○之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊員警陳慶鵠於本院審理時證稱：當日對甲○○搜索時，有對甲○○表明員警身分等語甚詳（見本院訴字卷第190頁）。

參以搜索當日製作之扣押筆錄中，業已載明其執行依據係「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索」，並經被告於該記載欄後簽名確認（見偵查卷第48頁），益證本件如附表一編號㈠㈡所示之毒品係經被告甲○○同意搜索所得，具有證據能力。

被告甲○○於本院審理時翻異前詞，改稱並未同意警員搜索等情，顯係事後卸責之詞，不足採信。

五、本案其餘所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其指定辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，均無疑義，併予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告戊○○、甲○○均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告戊○○另矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，被告戊○○辯稱：當天是約好要到丙○○家，伊請甲○○幫伊買飲料，之後警察就到了，伊沒有叫甲○○拿毒品給別人，伊不知道甲○○身上的毒品從何而來，當天晚上伊沒有拿海洛因給丙○○施用云云，選任辯護人劉世興律師為被告戊○○辯護稱：卷內並無購毒者之真實姓名、年籍資料，無從確認買者是否確與被告戊○○達成買賣毒品之合意，亦無通訊監察譯文、分裝袋、帳冊等物證明被告戊○○確有販賣毒品之行為，且甲○○有施用毒品前科，可能為了減輕其刑，因而供稱其身上毒品是戊○○給的云云；

被告甲○○辯稱：伊當天上車警察就過來表明其警察身分，伊只有看到警察，伊只記得當天去買飲料，其他的伊都不記得了云云，選任辯護人王唯鳳律師為被告甲○○辯護稱：當晚僅在被告甲○○身上扣到毒品，並無其他可疑現金、帳冊、磅秤等物，而證人丙○○雖於偵查中表示隱約看到被告戊○○拿一包東西給被告甲○○，但無法證明該東西即為毒品、為何種毒品，且被告甲○○當日有施用第一、二級毒品之情形，扣案毒品可能為被告甲○○自己所施用，此外又無監聽譯文、買方證述等其他積極證據證明被告甲○○有販賣毒品予第三人之情形，又持有毒品並不等於有販賣毒品之事實，僅憑被告甲○○之自白及扣案毒品，即認被告甲○○涉有販賣毒品之情事，顯為率斷，且查獲經過是否為員警有陷害教唆之情事，不無疑問云云。

經查：㈠戊○○、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分1.上開事實，業據證人即同案被告甲○○於警詢及偵查中證稱：於96年1 月24日晚間9 至10時許，在桃園縣平鎮市○○街109 號1 樓早餐店內，綽號「掌櫃」的戊○○將毛重共0.6公克之海洛因2 小包及毛重1.1 公克之甲基安非他命1 小包交給伊，叫伊將上開物品帶到桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前賣給他留平頭、約160 幾公分、騎摩托車、綽號「冬瓜」之朋友，並向他朋友收取這些毒品之對價6 千元，戊○○告訴伊要買的人會自己過來找伊，戊○○將上開毒品交給伊時，丁○○、年約20歲綽號「小雅」之女子及丙○○也都在場，戊○○原本是要丙○○幫他送貨，但因丙○○精神不是很好，因此伊才幫他送貨，伊於同日晚間10時15分，前往戊○○所指示之上開地點，尚未將毒品賣給戊○○之朋友前，因形跡可疑，為警盤查，經伊同意搜索身體，警方當場查獲伊左手手上之上開海洛因2 包、甲基安非他命1 包，伊隨即主動帶同警方至桃園縣平鎮市○○街109 號前伊停放車號5L-2192 號自小客車，並於該車右前座前擋風玻璃下起獲海洛因殘渣袋1 包，該殘渣袋是戊○○於同日晚間8 至9 時許，在中壢市華勛地區（正確地點忘記了）遺留在伊上開自小客車內，此外，伊又主動告訴警方戊○○在桃園縣平鎮市○○街109 號即丙○○住處內，且該址鐵門沒鎖，警方因而帶同伊前往該址，然該址因警方前來盤查而為丙○○反鎖，且裡面的人因此往樓上逃跑，嗣後經丙○○母親同意警方入內，於隔壁樓頂查獲丙○○等語甚詳（見偵查卷第10-14 、16-17 、58、80、96頁）；

並據證人丙○○於警詢及偵查中證稱：96年1 月24日晚間7 至8 時許，伊因為毒癮發作，因而打電話給綽號「掌櫃」、「阿貴」之戊○○，請他拿毒品來救伊，當天戊○○與甲○○、1 名年約20幾歲綽號「吉娃娃」之女子及1 名姓名年籍不詳之女子一同到伊桃園縣平鎮市○○街109 號住處，甲○○一進門就向伊借機車，甲○○說出去一下馬上回來，伊後來有看到戊○○拿一包毒品給甲○○，甲○○拿到後就出門，當天晚間10時20分許，警方帶同甲○○到伊住處，當時伊正在注射海洛因，因此警方請伊開門時，伊沒有開門，並與戊○○及其他2 名女子往樓頂跑，後來伊母親同意開門，警方才在隔壁樓頂查獲伊等語明確（見偵查卷第30-31 頁，96年度毒偵字第805 號第35、36頁，本院訴字卷第176-177 、179-180 、182-183 頁）；

且據證人即查獲甲○○之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員乙○○於本院審理時證稱：伊於96年1 月24日晚上在桃園縣平鎮市○○○路萊爾富超商旁，因為甲○○行蹤可疑，因此上前盤查，查獲甲○○左手握有海洛因2 小包，重約0.23公克，甲基安非他命1 小包，重約1.113 公克，查獲當時甲○○供稱毒品是綽號「掌櫃」之戊○○給他的，戊○○要他將毒品交給戊○○的朋友並收取6 千元，且甲○○當時供稱戊○○在自由街109 號內、該處鐵門沒有上鎖，並帶同警方前往上址，但是到達上址時鐵門是上鎖的，裡面的人聽到警方開門聲音就往樓上跑等語甚詳（見本院訴字卷第121-125 頁）；

另據證人即當時查獲甲○○之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員陳慶鵠於本院審理時證稱：伊當時看到甲○○在萊爾富超商前東張西望，因而上前盤查，查獲甲○○左手有毒品，甲○○主動告知毒品不是他的，是他的朋友要他送出來的，又主動帶警方前往自由街109 號並告知鐵門沒有鎖，但警方到場時該址小鐵門是鎖住的，有聽到裡面的人跑動的聲音等語明確（見本院卷第191 頁）。

經核，上開證人之證詞，證述情節均能相互佐證。

此外，扣案如附表一編號㈠㈡所示毒品，分別經法務部調查局、行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗，確含海洛因、甲基安非他命成分，有法務部調查局96年3 月2 日調科壹字第09623016040 號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月15日管檢字第0960002524號鑑定書在卷可考（見偵查卷第82、93頁）。

2.證人甲○○雖於偵查中改證稱：當天是伊與戊○○要前往丙○○住處，途中「冬瓜」打電話給戊○○，因為戊○○在開車，因此由伊接聽，伊就與「冬瓜」約在便利商店門口，「冬瓜」告訴伊他開一臺TOYOTA的車，之後到丙○○住處，戊○○就交給伊一包衛生紙包的東西，並且拿200 元要伊去便利商店買香菸及飲料，伊之後碰到「冬瓜」並上他的車，他說毒品呢，伊就把衛生紙打開，他說他是警察，伊就被抓了云云（見偵查卷第110 頁），惟其於本院訊問時無法解釋身上毒品從何而來（見本院訴字卷第58頁），又於本院審理時證稱：當天到萊爾富超商前面車上的人，是證人乙○○的同事，證人的同事在電話中告訴伊他是伊姊姊的朋友，伊想要帶證人的同事到丙○○住處聊天，但伊上車之後證人的同事沒經過伊同意就直接對伊搜身云云（見本院訴字卷第131 頁），其就當天為何前往萊爾富超商、毒品從何而來、伊上車後究係自己交付毒品或未經同意遭搜索等情，所述前後不一。

參以證人即同案被告戊○○於偵查中證稱：當天伊與甲○○有一起到丙○○住處，是由甲○○開車云云（見偵查卷第11 4頁）；

於本院訊問時證稱：查獲當時伊是要去甲○○家裡，因為不知道甲○○家在哪裡，才請甲○○帶伊去云云（見本院審訴字卷第74頁），就當天其與證人甲○○究竟要前往何處、由何人開車前往丙○○住處一節，所述與戊○○之證詞相互矛盾。

此外，證人甲○○之警詢內容，具有較為可信之特別情況，而其偵訊內容並無顯有不可信之情況，業如前述。

證人甲○○嗣後於偵查中及本院審理時翻異前詞，臨訟卸責並為有利於被告戊○○之證言，難認可採。

3.證人丙○○雖於本院審理時改證稱：伊於當日並沒有看到戊○○有拿東西給甲○○，伊不記得於警詢時是如何說的云云（見本院訴字卷第181 頁），然其於警詢時之證述具有較為可信之特別情況，而其偵訊內容並無顯有不可信之情況，且其於警詢及偵查中之證述，與證人甲○○之證述均能相互佐證（詳如前述），其嗣後無端翻異而為有利於被告戊○○、甲○○之證詞，亦難認可採。

4.另選任辯護人王唯鳳律師為被告甲○○辯護稱：本件查獲經過可能為員警陷害教唆云云。

按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為（最高法院92年度臺上字第4558號判決參照）。

經查，本件被告甲○○之查獲經過，業據證人乙○○、陳慶鵠證述甚詳（詳如前述），此外，證人乙○○復於本院審理時證稱：警方不可能打電話約甲○○出來，再當場加以逮捕，若有這種情況，伊也不會故意隱瞞，當天是因為接獲線報，有人從事毒品交易，加強巡邏，因而查獲等語（見本院卷第125-126 、129-130 頁）；

證人陳慶鵠亦於本院審理證稱：伊先前於法院之電話記錄中是說不記得本件之查獲經過，而非說本件是釣魚等語（見本院卷第190 頁），可見本件係因被告甲○○形跡可疑，警方因而上前盤查，並無陷害教唆之情形，辯護人上揭辯解，洵不足取。

5.查海洛因及甲基安非他命均屬毒品之違禁物品，政府查緝甚嚴，對於販賣海洛因及甲基安非他命者尤須科以重度刑責，販賣海洛因及甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。

倘被告始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩，又豈是事理之平。

本件被告2 人否認犯罪，以致無從計算被告之實際利得，但販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品甲基安非他命之法定刑則為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，苟非確有利益可圖，衡情被告2 人應無甘冒重罪風險，鋌而走險與他人為毒品交易之理，被告2 人主觀上具有營利之意圖，至為灼然。

㈡戊○○轉讓第一級毒品海洛因部分1.上開事實，業據證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時證稱當天是因為丙○○打電話給戊○○請戊○○拿藥給他解癮、去救他，救他是指海洛因毒癮發作，伊才跟戊○○及2 名女子前往桃園縣平鎮市○○街109 號丙○○住處，伊有看到丙○○將注射針筒拿出來放在桌上，伊有看到戊○○拿海洛因給丙○○施用等語甚詳（見偵查卷第14、58、80、110 頁，本院訴字卷第188 頁）；

並據證人丙○○於警詢及偵查中證稱：96年1 月24日晚間7 至8 時許，伊因為毒癮發作，因而打電話給戊○○，請他拿毒品來救伊，當天戊○○有給伊毒品海洛因，沒有向伊拿錢，伊當天有將戊○○給伊的毒品海洛因放入針筒內注射等語明確（見偵查卷第31-32 、95頁，96年度毒偵字第805 號第35頁），此外，丙○○於96年1 月25日為警採尿送驗結果，呈鴉片類陽性反應，有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人姓名編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見本院訴字卷第169-170 頁）。

2.證人丙○○雖於本院審理時改證稱：伊當天施用的海洛因不是戊○○給伊的，伊是讓中壢真實姓名年籍不詳綽號「貓仔」的人送來給伊的，伊在檢察官訊問時說綽號「阿貴」之戊○○當天拿海洛因給伊，事實上伊當天是要戊○○帶伊去找「貓仔」拿海洛因，順便看戊○○有沒有海洛因，但是戊○○拖到伊拿到藥之後才到，沒有拿海洛因給伊云云（見本院訴字卷第177 -179頁），然其於警詢時之證述具有較為可信之特別情況，而其偵訊內容並無顯有不可信之情況，業如前述，且其於警詢及偵查中之證述，與證人甲○○之證述均能相互佐證（詳如前述），其嗣後無端翻異而為有利於被告戊○○之證詞，難以採信。

㈢綜上所述，被告戊○○、甲○○及其辯護人所辯均非可採，本件事證明確，被告2 人之犯行堪以認定。

二、核被告戊○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，被告戊○○另犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告2 人販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命及被告戊○○轉讓第一級毒品海洛因前後持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告2 人間，就上開販賣第一級、第二級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

另被告2 人以一行為同時販賣第一級及第二級毒品，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，亦應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

被告戊○○所犯販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告戊○○曾受事實欄所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份供參，其受徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟上開販賣第一級及第二級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及得併科之罰金刑部分加重其刑。

另被告2人販賣毒品之犯行，雖已著手販賣行為，惟未完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之。

又被告2 人販賣海洛因之數量並不多，而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，自有法重情輕、堪予憫恕之情，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡，並就上開刑之加重及減輕，依法先加後減之。

爰審酌被告2 人視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給他人施用，被告戊○○另轉讓第一級毒品海洛因予他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，且被告2 人於本院審理時均仍飾詞圖卸其責，所為本應受有相當程度之刑事非難，惟另考量本件販賣毒品部分係由被告戊○○與冬瓜談妥交易內容，再指示甲○○交付毒品予冬瓜並收取價金，及本件經查獲之販賣、轉讓次數及數量均屬有限等一切情狀，酌情各量處如主文所示之刑。

被告戊○○係於96年4 月24日以前犯轉讓第一級毒品之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑2 分之1 ，並依同條例第11條之規定定其應執行之刑。

另偵查檢察官及蒞庭檢察官固就被告2 人具體求處無期徒刑，惟本院審酌被告2 人上開犯罪情節、次數、犯後態度及前揭各情，認上開求刑尚有未洽，而應以主文所示之刑為妥適，附此敘明。

三、扣案如附表一編號㈠㈡所示之海洛因、甲基安非他命，係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

扣案如附表一編號㈢㈣所示之物為盛裝上揭海洛因之包裝袋，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為被告所有供本案犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

另如附表二所示扣案物並無證據證明供前揭犯罪之用，亦無證據證明係違禁物，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 袁雪華
法 官 張淑華
法 官 林宜靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 黃俊燁
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一
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│編號│扣案物          │備註                    │
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│㈠  │海洛因，合計淨重│法務部調查局96年3 月2 日│
│    │0.23公克。      │調科壹字第09623016040 號│
│    │                │鑑定書                  │
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│㈡  │甲基安非他命，驗│行政院衛生署管制藥品管理│
│    │餘毛重1.108公克 │局96年3 月15日管檢字第  │
│    │                │0000000000號鑑定書      │
├──┼────────┼────────────┤
│㈢  │上開編號㈠海洛因│                        │
│    │之外包裝2 個    │                        │
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│㈣  │上開編號㈡甲基安│                        │
│    │非他命外包裝1個 │                        │
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附表二
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│編號│扣案物          │
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│㈠  │殘渣袋1個       │
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