臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,97,訴,470,20090325,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度訴字第470號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現於臺灣臺北監獄另案執行中）
指定辯護人 唐永洪律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第24043 號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案之因販賣第一級毒品所得現金新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，未扣案之因販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑拾貳年，未扣案之因販賣第一級毒品所得現金新臺幣壹仟元，未扣案之因販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、乙○○曾於民國90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於90年8 月3 日以90年訴字第46號判決判處應執行有期徒刑10月確定，嗣於93年5 月6 日因縮短刑期執行完畢，詎猶不知悔改，明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例管制之第一級、第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，對外以「豐哥」或「阿豐」為名，使用門號0000000000號行動電話聯絡販賣毒品之事宜，分別於：（一）95年5 月6 日某時，由甲○○使用門號0000000000號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號行動電話聯絡後，於乙○○設於桃園縣楊梅鎮○○街127 號住處，以新臺幣（下同）1,000 元之價格販售第一級毒品海洛因約0.3 公克予甲○○1 次。

（二）95年5 月6 日後經過約1 星期之某日，乙○○另於上址住處，以1,000 元之價格，出售第二級毒品安非他命0.8 公克予甲○○1 次。

嗣於95年6 月24日中午12時30分許，在桃園縣中壢市○○路30號前處為警查獲，並扣得塑膠袋1 只、改造手槍1 枝、銅珠215 顆等物。

二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查證人甲○○、廖鳳蓮、廖鳳婷於偵查時所為之陳述，固均係審判外之陳述，然被告乙○○及其指定辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

又本件卷內其餘卷證資料（包含文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書等證據），均認為有證據能力。

二、又本件被告及辯護人固陳稱被告並未對本案為自白之陳述，其於95年6 月25日在臺北縣政府警察局土城分局偵查隊接受司法警察詢問時製作之第二次調查筆錄有記載不實之情，然查前開筆錄內容僅記載：「（問：你有無將第一、二級毒品海洛因、安非他命販賣予不特定人士？或從中圖利再轉賣給他人？）大家都是朋友，有時是他們自己來向我買，或我介紹他人向『二五張君安』購買安非他命和海洛因，購買者或販賣安非他命及海洛因的人『二五張君安』會拿海洛因給我吸食，有時會讓我先欠著。」

等語（臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第13700 號卷一第11頁），並未記載被告坦白承認其涉犯本件販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予證人甲○○之犯行，被告及辯護人陳稱該份警詢筆錄之記載內容錯誤，顯有誤會，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有前揭起訴書所載犯行，辯稱：伊並未販賣毒品予證人甲○○，伊僅曾與證人甲○○合資購買海洛因云云。

惟查：（一）證人甲○○於偵查中曾明確證述：伊的藥頭是青猴、鴨子（真實姓名伊不知道），有時候找不到藥頭，就會叫乙○○幫伊調毒品。

伊均稱呼乙○○為「阿豐」或「豐哥」，95年5 月6 日伊曾使用登記於其女友廖鳳婷姊姊即廖鳳蓮名下之門號0000000000行動電話與乙○○聯絡買毒品，叫乙○○幫忙調1000元海洛因，打電話當天下午，伊就到乙○○設於桃園縣楊梅鎮○○路127 號住處向乙○○拿海洛因大約0.3 到0.5 公克。

隔約一個星期後，伊又有一次向乙○○買安非他命，也是買1000元，重約0.8 公克，同樣是去乙○○家拿等語（臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第13700 號卷二第99-100頁、第120-122 頁參照），而證人甲○○於本院97年8 月13日審理期日亦明確具結證稱：「我在偵查中說95年5 月6 日向乙○○調一張海洛因的意思，就是我出1000元，他出去拿毒品回來，我不知道他去哪裡拿，但他拿到海洛因以後，交易地點是在乙○○楊梅的住家。

95年5 月6 日那次之後，我有請被告乙○○幫我調一張安非他命，也是我出1000元，他幫我拿回來，通常1000元可以買到重量約1 公克的安非他命，我在偵查中說該次拿到0.8 公克的安非他命，是用目視的，沒有實際秤重。」

等語（本院97年度訴字第470 號卷第78頁），又95年5 月6 日針對門號0000000000號行動電話實施通訊監察之內容如下：「95年5 月6 日7 ：57：59至95年5 月6 日7 ：58：22。

發話人0000000000，以下簡稱A 男，受話人0000000000乙○○，以下簡稱B 男。

A 男：『豐哥』，一張有沒有？B 男：好阿。

A 男：你在哪裡？B 男：內壢。

A 男：什麼時候回來？B 男：你在家裡嗎？等一下我就過去，到再打給你。」

，有前開通訊監察譯文在卷可考，而前開0000000000號行動電話確實為證人甲○○所使用，為證人廖鳳婷、廖鳳蓮證述明確，而門號0000000000號行動電話使用人為被告本人，亦為被告所不否認。

證人甲○○與被告無任何仇怨，自無設詞誣陷被告之虞，又核前開證人甲○○所為證言及通訊監察譯文之內容「拿1張」等部分互為相符之情，應認證人甲○○證述伊分別於犯罪事實欄所載之時、地，各交付1000元予被告，並由被告交付第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，洵堪認定。

（二）按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪，而按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號等判決意旨參照）。

並查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

被告否認有上揭販賣毒品之事實，自無從查得其販賣第一、二級毒品予甲○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動地調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入毒品之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，又依證人甲○○證述之情節及監聽譯文之內容，亦可得知證人甲○○係向被告表示購買毒品之意願及擬購買毒品之金額後，由被告直接允諾並於被告住所為交易行為，其間均無磋商或談論需多久時間後始能出面代為取得毒品或價額之情節，足認被告所為行為之態樣應屬意圖營利而販賣毒品，而非屬基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的出面代購之情節，又證人甲○○固曾使用「調」毒品之用語形容兩人之交易模式，然其亦於檢察官偵訊中多次使用向被告「買」毒品之用語，而於本院審理中，經本院詢問後，亦答覆「（調跟買一不一樣？）不一樣。

（例如：你跟某人買東西，某人跟你表示他手上沒有貨，他要去跟別人調，請問你是跟誰買？）去跟某人買。」

等語（本院97年度訴字第470 號卷第164 頁），亦足認證人甲○○所證稱向被告「調」毒品之情節，非屬兩人合資後由被告出面代購或由被告直接將現有供己施用之毒品無償轉讓予證人甲○○之情，而係證人甲○○未能聯絡上自己熟識之藥頭時，轉而向被告購買之意，亦難以此認定被告係基於單純幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的出面代購之情節，難單以此為有利於被告之認定，職是被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予證人甲○○，其主觀上均有營利意圖，洵堪認定。

（三）本件被告固辯稱伊係與證人甲○○合資購買海洛因，伊並未販賣海洛因及安非他命予證人甲○○云云，惟查：1.被告固聲請傳訊證人丙○○證明前揭其所辯之情，然證人丙○○於本院審理中僅證稱：「我曾經與被告、證人甲○○共同購買或吸食毒品，但時間無法確定。」

等語（本院97年度訴字第470 號卷第149-152 頁），證人丙○○既未能特定其與被告及證人甲○○共同購買毒品之時間點，則自難以其證言推論被告所辯屬實。

2.又證人甲○○於本院98年3 月4 日審理期日固另改稱：「我們是一起出錢去買海洛因，就是一人出1000元，被告帶路，我們一起去買毒品。

我確實是每次都跟他一起去買，有去他朋友那裡，也有去我朋友那裡，我們都是一起去。」

等語（同前卷第162-163 頁），惟證人甲○○於偵查及本院97年8 月13日審理期日均曾明確證述伊係向被告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，且係於被告住處交易等情，與前開證述明顯有異，又依前述監聽譯文之內容，證人甲○○係直接向被告表明欲購入毒品之價額，並無被告所稱要求幫忙調貨或共同出資購買第一級毒品海洛因之情，顯見證人甲○○於本院98年3 月4 日審理期日之前開證述應係事後迴護被告之飾詞，不足採信。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告所辯，無非事後飾詞卸責，委無足採，犯行堪以認定。

二、新舊法比較：被告行為後，刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標準條例均經修正，自95年7 月1 日生效施行，有關本件情形：1.刑法第33條第5款有關罰金之最低額度修正後已提高，比較新舊法，以舊法有利於被告。

2.刑法第64條第2項、第65條第2項，有關死刑、無期徒刑減輕其刑者，分別由「無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「7 年以上有期徒刑」修正為「無期徒刑」、「20年以下15年以上有期徒刑」，比較新舊法，自以舊法有利於被告。

3.修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

；

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

，比較之結果，以修正前之規定較有利於行為人。

4.綜上比較，以行為時法較有利於被告，應整體適用被告行為時舊法予以論處。

5.至於修正前刑法第47條累犯之適用並不以故意犯為限，修正後刑法則限於故意犯始有適用，本案被告係故意再犯本案法定刑有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法或修正後刑法規定，均為累犯，比較新、舊法結果，修正後之刑法並無較有利於被告之情形，應適用裁判時即修正後刑法第47條第1項規定論以累犯。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪及同條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪。

被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告有事實欄所載前科紀錄，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑不得加重外，依法遞加重其刑。

被告為本件犯行，雖屬不該，惟販賣次數僅2 次、販賣數量尚非鉅大，所得屬有限，因貪念而一時思慮未清致鋌而走險，衡其犯罪情狀，於客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑（刑法第59條規定為法官就刑之酌減審認標準見解明文化，非屬法律之變更，最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議內容參照），並依法先加後減之。

爰審酌被告明知毒品害人不淺，為圖一己利益，竟販賣予他人施用，惡性匪淺，且犯後否認犯行，未見悔改之意，本不宜寬恕，惟念其販賣次數不多，且數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。

本案被告販賣第一級毒品及第二級毒品所得之對價，均為1 次1,000 元，係被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。

而扣案之塑膠袋1 個，無證據證明仍有毒品殘渣殘留而有不能析離之情，而該物固為被告所有，為其供述明確，然亦無證據證明與本案犯罪事實有關而為供本案犯罪所用或所得之物，爰不併予宣告沒收或沒收銷燬之，又扣案之改造手槍1 枝不具殺傷力、銅珠215 顆係直徑約4.5MM 金屬彈丸，非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，此有內政部警政署刑事警察局95年7 月13日刑鑑字第0950094696號槍彈鑑定書在卷可憑（臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第13700 號卷一第97-100頁），前開物品既非屬違禁物，又無證據證明與本案犯罪事實有關而為供本案犯罪所用或所得之物，亦不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第47條第1項，修正前刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘 政 宏
法 官 江 春 瑩
法 官 張 詠 晶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 峻 宏
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條（第1、2項）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。