臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,97,訴,710,20090319,5

臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度訴字第710號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林添進律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第13094號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案之第三級毒品愷他命拾伍包（驗餘扣除包裝總重伍拾捌點參陸公克）、包裝上開愷他命之包裝袋拾伍只（總重肆點參伍公克）均沒收。

被訴於民國97年5 月6 日之販賣第三級毒品部分無罪。

事 實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於民國97年5 月29日20時40分許，在桃園縣平鎮市○○○○道附近麥當勞速食餐廳後方，以新臺幣（下同）27,800元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「龍岡飆仔」之成年人販入愷他命15包（毛重各約4.9公克、4.9 公克、5.2 公克、4.9 公克、5.3 公克、5.1 公克、4.9 公克、5.0 公克、4.9 公克、5.2 公克、2.1 公克、2.2 公克、2.2 公克、2.3 公克、2.2 公克；

送驗時合計驗前總毛重62.87 公克【包裝塑膠袋總重4.35公克】，取樣0.16公克鑑定用罄，純度約90% ，推估驗前總純質淨重約52.66 公克），即每公克買價約442 元，欲以每公克1,000 元之價格販賣予不特定人圖利。

嗣甲○○購得上開愷他命後，駕駛車號9399-HF 號自小客車，於當日23時40分許，行經桃園縣平鎮市○○路○ 段215 號前，遇警盤查，當場經警在其背包內查獲上開愷他命15包，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。

被告及其選任辯護人於準備程序時辯稱：被告於警詢及偵查中自白係因被告於警詢時受到警員恐嚇及誘導，故於警詢及偵查中之陳述均非出於被告之自由意志，因認警詢及偵查中之自白均無證據能力云云。

然證人即負責詢問被告上開警詢筆錄之員警劉勇男於審理中證述：「（問：在製作筆錄時，是被告自己陳述，或是先打好筆錄，請被告照唸？）是被告自己陳述的」、「（問：調查筆錄是否為一問一答製作？）是，一問一答」「（問：有無警員要求被告想交保就要承認販賣毒品？）我沒有說，也沒有聽到別人這樣說」、「（問：有無聽到有警員對被告大小聲？）我沒有，也沒有聽見有人對他大小聲」等語（見本院卷第105 至107 頁）；

證人即負責製作被告上開警詢筆錄之員警黎萬仁於審理中證稱：「（問：在警局製作筆錄時，有無跟被告講說想交保就要承認販賣毒品？）我不可能這樣跟被告說，我有跟被告說你坦承販賣愷他命是重罪，因為被告跟我們坦承我們都嚇一跳，我們是根據被告所說的做筆錄，他怎麼說，我們就怎麼做筆錄」、「（問：有無警員對被告大小聲？）沒有，我們對被告很客氣」、「（問：在製作筆錄時有無先打好筆錄，請被告照唸？）沒有，都是我們發問，被告自己回答的」、「（問：調查筆錄是否為一問一答製作？）是，一問一答」等語（見本院卷第99至103 頁）；

且於證人劉勇男、黎萬仁到庭作證後，被告供承：為我製作警詢筆錄的兩位警員都沒有兇我，也沒有要求我承認，他們對我很客氣，他們上開證述均實在，而且我確實在查獲當場就承認查到的愷他命是要販賣等語（見本院卷第108 頁）。

可知被告於警方盤查查獲其背包內有愷他命當時，就自白愷他命係供販賣獲利，警員應無再施以強暴、脅迫、恐嚇或不當誘導促使其自白之必要，且被告亦已供承製作其警詢筆錄之警員均未對其施以任何強暴、脅迫、恐嚇或不當誘導之行為，足見被告警詢筆錄所述，確係出於被告自由意志所為，又被告於偵查中之自白亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於被告之自由意志，是被告之警詢及偵查中之自白均應認有證據能力。

二、按本件認定事實所引用之卷內所有證據資料（含文書證據及物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，尚無顯有不可信之情況，本院認以之作為證據應屬適當，且被告及選任辯護人對上開證據資料之證據能力於審判程序中均表示不爭執證據能力，故認卷內所有證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○於審理中固然承認於97年5 月29日20時40分許，在桃園縣平鎮市○○○○道附近麥當勞速食餐廳後方，以27,800元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「龍岡飆仔」之成年人買入上開愷他命15包之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊僅係單純供己施用而持有該毒品，並無販賣營利之意圖云云。

經查：

（一）被告於上開時間、地點，駕駛車號9399-HF號自小客車遇警盤查，當場經警在其背包內查獲上開愷他命15包，業據被告於警詢、偵查及審理中坦承不諱，並有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及扣案愷他命照片2 張附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第13094 號偵查卷宗第9 至14頁、第40頁）。

而該毒品，經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析/ 質譜儀分析法鑑驗結果含有第三級毒品愷他命（Ketamine）成份，送驗時合計驗前總毛重62.87 公克，包裝塑膠袋總重4.35 公 克，取樣0.16公克鑑定用罄，純度約90％，推估驗前總純質淨重約52.66 公克等情，有該局97年6 月23日刑鑑字第0970089489號鑑定書（見本院卷第49頁）附卷可憑，是被告於97年5 月29日20時40分許，在桃園縣平鎮市○○○○道附近麥當勞速食餐廳後方，以27,800元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「龍岡飆仔」之成年人買入上開愷他命15包之事實，堪可認定。

而上開愷他命15包合計驗前總毛重62.87 公克，被告既以27,800元購買，其每公克買價約為442 元（計算式：27,800÷62.87 ＝422 ，元以下四捨五入）。

（二）又查被告於警詢中供稱：「（問：警方如何查獲你？）我當時駕駛車號9399-HF號自小客車載朋友，停靠路邊下車講電話，警方巡邏經過盤查我身分，查獲我背包內有愷他命，警方問我愷他命是誰的，我承認是我的，警方問我用途，我向警方坦承是要在網路上販售」、「（問：你所供稱要販售愷他命是利用何網站？）080 桃園星願網站聊天室，向不特定人士販售」、「（問：你要如何在網路上兜售愷他命？）我要在聊天室尋找不特定對象，主動詢問對方是否需要愷他命，若對方要向我購買我就跟他約地方交易」、「（問：你販售愷他命如何計算？）我要以1 公克1,000 元價格賣出」、「（問：據你稱你以1,000 元價格賣出，共計賣出多少金額之愷他命？）我這次還沒有賣出，還來不及販售出去就被警察查獲」、「（問：你被警方查扣的15包愷他命來源？價格？）我是在080 桃園星願網站聊天室向網路代號「龍岡飆仔」以27,800元購買」、「（問：你何時何地向龍岡飆仔交易？）我於昨日（即29日）20時40分許，與龍岡飆仔約在桃園縣平鎮市○○○○道附近麥當勞速食餐廳後方交易」、「（問：為何你有出賣之念頭？）我目前沒有工作缺錢，網路上龍岡飆仔在聊天室跟我說販賣毒品利潤很好，短時間可以獲利兩三倍，於是我向他買毒品後伺機販賣賺取差價」等語（見上開偵查卷宗第18至21頁）。

於偵查中供稱：「（問：警方查扣之15包愷他命是何人？）是我的，我在網路上向人購買」、「（問：何時向何人購買？）97年5 月29日在麥當勞得來速後面向人買15包花了27,800元」、「（問：警詢中所述是否實在？）實在」等語（見上開偵查卷宗第49、50頁）。

被告其於警詢中供述其在080 桃園星願網站上獲得購買愷他命之資訊，並向綽號「龍岡飆仔」之人以27,800元買入15包愷他命，並欲以每公克1,000 元之單價販出供述甚為明確，若非親身經歷，實無可能臨訟杜撰上開情節，且其於偵查中仍供承警詢中所述為實在。

被告雖於本院審理中翻異前詞，辯稱：扣案之15包愷他命僅係伊單純供己施用而買入該毒品，並無販賣營利之意圖云云，並就施用愷他命之頻率、方法、施用量供稱：「（問：你如何施用愷他命？）磨成粉捲成煙，點火來抽」、「（問：多久施用1 次？）煙熄掉就再拿來點」、「（問：施用之頻率？）10 分 鐘抽1 根或1 分鐘抽1 根都可以」、「（問：你是否天天施用？）對」、「（問：每次施用的量？）我不知道，隨便灑隨便抹」云云（見本院卷第96、97頁），由被告所稱伊每日施用愷他命，且愷他命煙捲熄掉就再繼續點來抽，每10分鐘或每分鐘抽1 根，施用量是隨便灑隨便抹等情，與一般施用毒品之常情顯不相符，況被告於97年6月29 日 為警查獲後所採集尿液檢體，經臺灣檢驗科技股份有限公司先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗、再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈Ketamine類陰性反應（Nor-Ketamines 及Katamine均未檢出），有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見本院卷第21頁），且被告亦無任何施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，足見被告辯稱其有施用愷他命云云，並無可採。

（三）復按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備，因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出行為，皆屬於販賣行為之一部分（最高法院88年度臺上字第2398號、90年度臺上字第1204號、91年度臺上字第1143號判決意旨參照）。

查本件扣案之第三級毒品愷他命，分裝為15包，分別各毛重約4.9 公克、4.9 公克、5.2 公克、4.9 公克、5. 3公克、5.1 公克、4.9 公克、5.0 公克、4.9 公克、5. 2公克、2. 1公克、2.2 公克、2.2 公克、2.3 公克、2.2 公克，且驗前含塑膠袋總毛重62.87 公克等情，為被告所承認，並經刑事警察局鑑定如前，復有查獲愷他命照片及愷他命15包扣案為憑，上開愷他命係以分裝袋均勻分裝成兩種不同重量（一種為毛重約4.9 公克至5.3 公克，一種為毛重約2.1 公克至2. 3公克）。

又被告於警詢中供承其無業（見上開偵查卷宗第15頁），於審理中則稱：伊在酒店擔任少爺，每月薪資10幾萬，但因為家裡負債很多，都要拿去還債等語（見本院卷第123 頁），無論被告於警詢中或審理中所述何者為真，可知被告之經濟狀況不佳。

綜上所述，被告於查獲前既無施用愷他命之習慣，又在其經濟狀況不甚良好之狀況下，竟1 次花費27,800元不貲之金額購入如此大量之毒品，且均勻分裝成兩種不同重量之包裝如前所述，益徵被告買入上開愷他命15包非供己施用，其於審理中所辯顯係卸責之詞，並不可採。

綜上，被告販入上開愷他命15包目的應係基於營利之意圖，供販賣之用無誤。

是被告於警詢、偵查中之自白應認與事實相符，堪予採信。

又被告於警詢中自白：伊購入上開愷他命15包欲以每公克1,000 元之價格販售不特定人等語，如前所述，是被告係基於營利之意圖販入上開愷他命15包甚明。

本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行已堪認定，應依法論科。

二、按愷他命（ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（公訴人於起訴書雖認被告所為係犯同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，然經蒞庭檢察官當庭更正起訴法條為同條例第4條第3項罪嫌），被告販賣（販入）前後持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又本院考量被告意圖營利而將上開毒品購入後，未及販出，其犯案情節非重，然販賣第三級毒品之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000 元以下罰金」，依本件實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，認如量處法定最低度刑，猶嫌過重，顯屬情輕法重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。

爰審酌被告前雖未有刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，然年輕力盛，不思以正途賺取財物，卻僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販入毒品伺機出售，不僅將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，其犯後否認犯行犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、扣案之第三級毒品愷他命15包（驗餘扣除包裝塑膠袋總重4.35公克及鑑驗所用罄之0.16公克後，總重58.36 公克），為本案查獲之毒品，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，又扣案包裝上開毒品愷他命之外包裝袋15只（包裝塑膠袋總重4.35公克），係被告所有，供作為毒品外包裝之用，有防止毒品愷他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，為供被告犯販賣第三級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。

至另扣案之行動電話1 支、筆記本（扣押物品清單上記載為「帳冊」）1 本、紅包紙袋及現金51,400元，被告供承扣案筆記本係伊記載對朋友放款之債款、利息，及日常瑣事之紀錄，其餘物品亦均與其購入前述扣案15包愷他命之犯行無關，是難認與本案有何關聯，又均非違禁物，爰不宣告沒收。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告於97年5 月6 日16時至17時間，在桃園縣中壢市○○路麥當勞附近，以35,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「龍岡飆仔」之成年人，購入第三級毒品愷他命20包，利用「080 桃園星願網站」之聊天室，與網友約定交易愷他命之時間地點，甲○○即以此方式於97年5 月間，在桃園縣中壢市的KTV 、麥當勞速食餐廳及汽車旅館，以每公克1,000 元之代價，多次販賣第三級毒品愷他命予某真實姓名年籍不詳之不特定人。

因認被告此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之自白，及扣案之筆記本、扣案現金51,400元其中之16,400元，為其論據。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院69年臺上字第4913號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

四、訊據被告在本院審理時堅詞否認有上開販賣愷他命之犯行，辯稱：伊沒有於97年5 月6 日向綽號「龍岡飆仔」之人購買20包愷他命，也沒有販賣予任何人，之前在警詢及偵查中之自白是虛構的，扣案筆記本係伊針對朋友間放款債務、利息及日常瑣事之紀錄，並非販毒之紀錄等語。

經查：

（一）就檢察官所指被告於97年5 月6 日向綽號「龍岡飆仔」之人1 次購入20包愷他命，並利用網路聊天室，將該20包愷他命陸續全部販售予不特定人一節，遍查全卷事證並無查扣得此部分所載之愷他命或包裝袋。

而係被告於97年5 月29日經警查獲其上開販賣第三級毒品犯行後，其於警詢及偵查中曾一度自白此部分之情節。

然其所購入之20包愷他命總重量為何？各包重量為何？購入時每公克買價為何？司法警察於警詢中、檢察官於偵查中皆未訊及此部分之事實。

被告於本院審理中復否認此部分犯行，檢察官所指被告涉犯此部分販賣第三級毒品愷他命犯行，已非無疑。

（二）又被告於警詢中雖曾陳稱：「（問：你販售愷他命價錢如何計算？）1 公克1,000 元」（見上開偵查卷宗第19頁），然其解讀如附件之扣案筆記本內容時，又稱：「第2 頁記載的4 表示4 公克，5 表示5 公克，（2000）就是收取2, 000元，以此類推」等語（見上開偵查卷宗第21至22頁），被告既稱1 公克愷他命售價1,000 元，然檢察官所指被告用以記載販賣愷他命所得事項之扣案筆記本依被告上開解讀後又有：愷他命4 公克賣2,000 元、5 公克賣2,000 元、7 公克賣3,000 元、6 公克賣3,000 元等（詳如附件所示）之情形，顯與被告之前所稱1 公克賣1,000 元之情不相符合。

再者，被告於偵查中又稱：「97年5 月6 日購得之20包愷他命1 包賣2,000 元」等語（見上開偵查卷宗第49頁），其所謂「1 包」重量究竟為何，檢察官於偵查中並未訊明，被告於審理中已否認犯行，是本院亦無從再向被告就販出之單價查明。

綜上，被告於警詢、偵查中歷次所陳述販出之每公克單價均互核不符。

（三）再又被告雖於警詢、偵查中自白扣案之筆記本內容係記載販賣愷他命之數量及所得款項，然該筆記本係被告自行製作，且如附件所示之文字、數字係販賣愷他命之數量及所得款項皆係被告之自白，被告既於審理中否認該筆記本之內容係記載販賣愷他命之數量及所得，且其於警詢、偵查中所自白販賣之單價及數量均與其所陳述筆記本內之記載不符，業如前述。

又該筆記本上記載如附件所示之文字、數字，甚為簡略，尚難遽採為認定被告即有此部販賣第三級毒品之不利證據，被告辯稱筆記本係記帳或記載日常瑣事，難認有何不可採。

（四）綜上所述，被告雖於警詢及偵查中曾一度自白於97年5 月6 日購入20包愷他命，且陸續全部販出，然被告嗣後於審理中翻異前詞，改稱並無該部販入愷他命販賣之事實，且所指20包愷他命之重量及單價均屬不明；

又被告於警詢、偵查中歷次自白販出之每公克單價均不相符合，且與扣案筆記本記載之內容亦互核不符；

再者，扣案筆記本記載如附件所示之文字、數目甚為簡略，故尚難僅憑被告上開有瑕疵之自白，及如附件所示亦有記帳或記載日常瑣事可能性之筆記內容，遽認被告涉有上開販賣第三級毒品之犯行。

至於扣案之現金16,400元，被告已於審理中否認係販賣愷他命所得，亦尚乏其他證據足資證明係販賣所得。

是本件檢察官所舉關於此部分被告販賣第三級毒品犯行之證據，本院認顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；

此外復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指此部之販賣第三級毒品之犯行，既不能證明被告此部犯罪，核諸前揭說明，此部分自應由本院為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
臺灣桃園地方法院刑事第八庭
審判長法 官 林惠霞
法 官 張瓊華
法 官 張明儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 邱仲騏
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年 以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附件：
第1頁
計程車送客
男生x2克
女生x5克
海苔x25克
小孩x1
昌庫：公司
第2頁
公（唐）靜（2000）100（28000）
公 4（2000）
公 4（2000）
唐 5（2000）
公 7（3000）
公 4（2000）
公 6（3000）
公 （34）4（2000）
18000
第3頁
出 4（2000）
公（傑） 4（2000）
公 4（2000）
公 4（2000）
唐 4（1600）
公（傑） 5（2000）
公 （30）5（2000）
13600
第4頁
雪 4（2000）
吉 4（2000）
傑 4（2000）
輝 4（2000）
唐 4（1600）
吉 4（2000）
輝 4（2000）
13200
第5頁
雪 2000
輝 2000
吉 2000
盧 1000
詮 4000
煙600
四川地震1000
吉x200 報帳
晚餐：500