臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,97,訴,811,20090319,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度訴字第811號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 金鑫律師
被 告 甲○○
選任辯護人 邱鎮北律師
上列被告因竊違反毒品危害防條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3437號、第6330號），本院判決如下：

主 文

丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。

扣案之安非他命貳包（其中壹包驗前淨重為拾柒點參柒公克，驗後淨重拾柒點貳公克，另壹包驗前淨重為貳點陸壹公克，驗後淨重貳點肆參公克）均沒收銷燬之，電子磅秤壹臺、0000000000門號SIM 卡壹枚均沒收；

未扣案之販賣安非他命所得新台幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘被訴部分無罪。

甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。

扣案之插有0000000000門號SIM 卡之行動電話壹具（機體連同SIM 卡）、日記本壹本均沒收；

未扣案之販賣海洛因所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、丙○○曾於民國91年間因違反陸海空軍刑法之違反職役職責罪，經國防部北部地方軍事法院桃園分院於92年1 月2 日判處有期徒刑6 月確定，甫於92年2 月11日易科罰金執行完畢。

其明知安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所使用之0000000000門號行動電話供與不特定人聯絡買賣安非他命之用。

嗣毒品下游丁○○於96年12月17日上午11時46分17秒許，以0000000000門號行動電話撥予丙○○使用之上開0000000000門號行動電話，丁○○表示要向丙○○買安非他命，丁○○詢問是否與之前一樣即1/4 錢安非他命賣新台幣（下同）2500 元 ，丙○○表示要3000元起跳，丁○○表示要買2 個（即2 個1/4 錢），丙○○應允出賣，其二人並約定在丙○○位於桃園縣八德市不詳址之居所附近之「妹妹釣蝦場」進行安非他命交易；

丁○○又於同日12時4 分9 秒許以上開門號行動電話撥予丙○○使用之上開門號行動電話表示其要買1 萬元約0.75錢之安非他命，並表示已到達「妹妹釣蝦場」附近，丙○○隨即表示改約在桃園市○○路與莊敬路口附近之「皇冠汽車旅館」進行交易，其二人遂在該處完成該次交易（起訴書誤載在「妹妹釣蝦場」附近完成交易，並誤載交易之安非他命數量為2 公克）。

二、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其所使用之0000000000門號行動電話供與不特定人聯絡買賣海洛因之用。

嗣毒品下游戊○○於97年1 月14日19時42分22秒許，以0000000000門號行動電話撥予甲○○使用之上開0000000000門號行動電話，戊○○表示要向丙○○買安非他命，後其二人約在桃園市○○路之「萊爾富」便利商店進行交易，戊○○以2000 元 代價向甲○○買入約1.5 公克之海洛因。

三、警方獲得線報指稱丙○○與其父陳木松（業據檢察官通緝在案）從事販毒工作，乃聲請臺灣桃園地方法院檢察署對其父子等人自96年12月10日起至97年1 月8 日止進行通訊監察，於該段通訊監察期間發現丙○○、甲○○二人均涉販賣毒品，又聲請本院自97年1 月14日起至97年2 月12日止對該二人進行通訊監察。

嗣警方於97年1 月31日上午10時20分許，在丙○○與女友黃筱薇同居之位在桃園市○○路1136號之「軒尼詩檳榔攤」持票搜索，並拘提丙○○，扣得其所有之安非他命2 包（其中1 包驗前淨重為17.37 公克，驗後淨重17.2公克，另1 包驗前淨重為2.61公克，驗後淨重2.43公克）、電子磅秤1 臺、注射針筒1 枝、削尖吸管1 支、分裝袋2 大包、插有0000000000門號SIM 卡之行動電話1 具及0000000000門號SIM 卡1 枚。

警方復於同日上午11時30分許，在桃園縣蘆竹鄉○○街6 號2 樓甲○○住處持票搜索，並拘提甲○○，扣得其所有之安非他命殘渣袋1 只、插有0000000000、0000000000門號SIM 卡之行動電話各1 具、日記本1 本。

四、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159 條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查證人即共同被告甲○○於警詢時除關於自己部分之陳述，就有關於其他共同被告丙○○所為之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告丙○○及其辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，均未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。

查本件證人乙○○、丁○○均業經本院於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其等證詞，故其等前於警局時所為之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力，被告丙○○之選任辯護人指稱證人乙○○、丁○○於警詢之供述並無證據能力云云，尚非可採。

㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人戊○○、乙○○、己○○、丁○○偵查中於供前具結所為之陳述，及共同被告甲○○以證人身分，除關於自己部分之陳述，就有關於其他共同被告之陳述，均於供前具結所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，且被告丙○○及選任辯護人於本院審理程序中亦不爭執其等證據能力，是依上開規定均有證據能力，而得作為本案之證據，被告甲○○之選任辯護人指稱戊○○於偵查中所述無證據能力云云，並非可採。

㈣警方於本案所提出之通聯譯文，有臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書、本院通訊監察書各1 份附卷足稽，並經依法供錄通聯光碟片12片、監聽錄音帶49捲，且本案之監聽合乎修正施行前之通訊及監察保障法所規範之1.重罪、2.必要性、3.相當性、4.法定期間及5.書面令狀等法定要件而屬合法監聽，足見警方於本案監聽及所供錄之通聯譯文俱與修正施行前及修正施行後之通訊保障及監察法之規定相符，是以，本案之通聯譯文具有證據能力。

㈤另本件認定事實所引用之物證，均係警方依本院所核發之搜索票合法執行之所得，均有證據能力，合先敘明。

乙、有罪部分

一、訊據被告丙○○、甲○○均矢口否認上開犯行，被告丙○○辯稱：伊根本不認識丁○○，伊於96年12月17日上午11時46分17秒與丁○○通聯時不知道丁○○講話的內容，伊以為丁○○是伊父親陳木松介紹向伊買檳榔的客戶，所稱「硬的」係指檳榔的種類云云，其辯護人金鑫律師則辯以：證人丁○○於鈞院審理時證稱伊係向陳木松買安非他命，沒有向丙○○買過，96年12月17日伊和丙○○通電話後，伊沒有去皇冠汽車旅館，伊該日未向丙○○拿到安非他命，該日伊已到了丙○○的檳榔攤，陳木松就在該處，因伊之前都向陳木松買，所以伊就直接向陳木松買等語，可見沒有丙○○販賣安非他命予丁○○之事實，又96年12月17日12時4 分9 秒通聯譯文中，被告約丁○○前往皇冠汽車旅館，然之後該二人即無再為聯絡之紀錄，可見證人丁○○於鈞院上開證詞屬實云云。

被告甲○○辯稱：伊沒有販賣海洛因給戊○○云云；

其辯護人邱鎮北律師辯稱：甲○○與戊○○於97年1 月14日19時42分22秒許之通聯譯文內容沒有任何販賣毒品之事實，戊○○稱「已經快到了」，並不能表示確有交易成功之事實，甲○○於97年1 月31日警訊中辯稱該次電話通聯，因戊○○之前購買安非他命有欠款，所以伊安撫戊○○說有安非他命，然此次沒有交易成功，甲○○又於97年2 月14日警、偵訊時辯稱戊○○以前都向陳木松買毒品，買何毒品伊不知道，因為戊○○常常沒錢又要買毒品，所以陳木松把伊電話留給戊○○，讓戊○○先與伊聯絡到伊這裡，由伊確認戊○○有錢後，伊才會告知陳木松的聯絡方式，可見甲○○僅是幫陳木松先過濾要買毒品卻又沒錢的戊○○，不能僅憑戊○○片面之詞，即認有海洛因交易成功之事實，且該次交易內容究為何物亦未經嚴格證明，甲○○警訊中自承交易安非他命，而戊○○卻稱是海洛因，究為何者，未經嚴格證明，復無旁證佐證，而戊○○稱向甲○○買海洛因1.5 公克僅2000元，與調查局調查95年上半年海洛因交易小盤市價每公克約9000元、大盤價每公克4272元相去甚遠云云。

惟查：㈠被告丙○○聲請傳喚之證人丁○○於本院97年11月11日審理時證稱「（辯護人問（提示97偵6330號第96、97頁之通聯紀錄）你當時是與誰用電話聯絡？）我本來是要找陳木松，但是丙○○說現在陳木松的電話是他在使用，當時我要找他爸爸拿安非他命，丙○○接電話，我就向他說我要拿多少安非他命，我問他有沒有，他說有，我就問他多少錢，他說要三千，我說二五（2500元）拿不到嗎，因為當時行情是二五，他說現在要三千才拿得到，後來我就說好，然後丙○○就叫我到皇冠汽車旅館找他。」

，可見證人丁○○確與丙○○商妥安非他命買賣之細節，其在辯護人主詰問下又證稱96年12月17日最後沒有與丙○○見到面，丙○○該日亦無再與之聯絡，所以該日伊沒有向丙○○拿到安非他命云云，然其於檢察官反詰問時證稱伊與丙○○在上開二通通聯中已談妥安非他命交易之價格與數量（2 個），在電話中是丙○○要將安非他命賣給伊等語，再證人丁○○嗣雖又證稱伊在第一通電話與丙○○約好在妹妹釣蝦場附近交易後，伊到達該釣蝦場對面的檳榔攤，伊要打電話給丙○○時，丙○○的爸爸陳木松就在該檳榔攤，伊就直接向丙○○的爸爸拿，伊向陳木松以2500元1 公克的價格，買了2 公克5000元的安非他命，伊不知道伊在第二通通聯中所稱「伊要拿一萬的」所指為何云云，若其之證詞全部屬實，則顯見被告丙○○在與丁○○談好交易安非他命之數量、價格、地點等交易細節後，丁○○依約往赴八德市妹妹釣蝦場，結果就在該釣蝦場對面的檳榔攤與被告丙○○之父陳木松交易先前其與被告丙○○已商議妥當之價格與數量之安非他命，此無非顯示被告丙○○與其父陳木松為販賣安非他命予丁○○之共同正犯，被告陳俊俊與陳木松之間本於犯意聯絡而為不同之行為分擔，是證人丁○○之上開證詞無足對被告丙○○為任何有利之認定。

況證人丁○○之上開證詞，除其證述其在電話中已與被告丙○○商議好交易安非他命之細節，經勾稽下開通聯譯文與其警、偵訊證詞，係屬實在外，其餘部分即其所稱其最後在妹妹釣蝦場對面檳榔攤與陳木松交易安非他命及實際交易之價格與數量，俱與通聯譯文內容與其警、偵訊證詞內容不符（詳見下述），該等部分核屬偽證，本院不採。

㈡被告丙○○與丁○○之通聯譯文：⑴丁○○於96年12月17日上午11時46分17秒許，以0000000000門號行動電話撥予丙○○使用之0000000000門號行動電話，丁○○一開始即認出丙○○係「雄哥（按應係松哥之台語）的兒子」可見丁○○清楚知道其要交易之對象係丙○○而非陳木松，丁○○稱「很久沒找你了」，丙○○稱「要多少，我這邊沒有散的，都1/4 以上的」，丁○○稱「我要硬的」，丙○○稱「硬的有啦」，丁○○稱「一樣25嗎」，丙○○稱「沒辦法要30起跳，市面上太缺貨，你可以問看看」，丁○○稱「好啦，2 個」，丙○○稱「2個好啦」，丁○○稱「要去哪裡找你」，丙○○稱「我家這裡之前有間釣蝦場你知道嗎？妹妹釣蝦場，到了打給我」，丁○○稱「好」。

⑵丁○○又於96年12月17日12時4 分9 秒許，以上開門號行動電話撥予丙○○使用之上開門號行動電話，丁○○稱其已到巷子了，又稱「我從（蘆竹鄉）大竹過來的，我要拿1 萬的這個」，丙○○稱其知道了並問丁○○現在人在哪，丁○○稱在「你家這個妹妹釣蝦場」，丙○○稱「東西（即安非他命）人拿走了」、「我身上還有，你過來找我」，丁○○問丙○○在何處，丙○○稱在桃園市○○路莊敬路的皇冠汽車旅館，丁○○稱「我現在還要趕過去？」，丙○○稱「對，剛剛少年的（把在妹妹釣蝦場的安非他命）拿去了」，丁○○稱「好」。

⑶由上開二通通聯譯文可知，被告丙○○本在第一通通聯中已與丁○○商妥要以3000元之價格出售1/4 單位之安非他命予丁○○，丁○○則要購買2 個1/4 單位價值6000元之安非他命，再1 錢約為3.78公克，「3000元1/4 單位」之所稱「1/4 單位」，依安非他命黑市價格衡鑑，應指「1/4 錢」（3000元買1/4 錢安非他命確有較安非他命黑市價格1 公克1500元上下來得較為昂貴，然此正巧反映被告丙○○在第一通通聯中所稱「市面上太缺貨，你可以問看看」，況若係1/4 兩安非他命賣3000元，又顯然較黑市價格1/4 兩安非他命約在00000-00000 元相去甚遠，故所稱「1/4 單位」顯係「1/4 錢」），故證人丁○○於警、偵訊、本院審理時所稱其當時係要買2 公克安非他命，核有誤差，應係買2/4 錢之安非他命（按2 公克安非他命與2/4 錢安非他命相去無幾，更可印證上開所稱「1/4 單位」顯係「1/4 錢」）。

被告丙○○與丁○○既在第一通通聯中即已就交易之價格、數量、地點等細節商議妥當，則丁○○在第二通通聯稱要買1 萬元，則顯係一新之要約，其欲擴大購買數量為1 萬元之安非他命而非6000元之安非他命（數量則為10000/3000×1/4 錢，即約0.75錢），被告丙○○表示知道了，則為新之承諾，其又表示原來約在妹妹釣蝦場交易之安非他命已被一個少年仔拿走了，改約在桃園市○○路莊敬路附近之皇冠汽車旅館交易，丁○○還向被告丙○○確認其是否要自妹妹釣蝦場附近再趕去皇冠汽車旅館。

由是可知，被告丙○○明確表示原來約在妹妹釣蝦場交易之安非他命已不復存在，則證人丁○○在本院上開審理時證稱伊到達妹妹釣蝦場對面的檳榔攤，伊要打電話給丙○○時，丙○○的爸爸陳木松就在該檳榔攤，伊就直接向丙○○的爸爸拿，伊向陳木松以2500元1 公克的價格，買了2 公克5000元的安非他命云云，與上開二通通聯譯文內容所顯示者明顯不符，核屬虛偽，至證人丁○○在本院上開審理時證稱「不知道伊在第二通通聯中所稱『要拿一萬的』所指為何」云云，更足顯示其於本院作證時乃屬偽證，不足採信。

㈢證人丁○○於97年4 月4 日警詢時證稱（警方尚未提示上開通聯譯文前）伊於96年12月在八德市○○路妹妹釣蝦場丙○○檳榔攤附近以5000元向其購買安非他命0.9 公克，共購買二次等語，此雖與本院上開認定丁○○係於97年12月17日在皇冠汽車旅館向被告丙○○買1 萬元0.75錢之安非他命有所差距，然其上開警詢證述，仍足顯示其有向被告丙○○購買安非他命遂既之事實，況警方提示上開通聯譯文後，證人丁○○明白證稱上開二通通聯係伊打給被告丙○○，與被告丙○○作毒品交易，可見證人丁○○與被告丙○○交易安非他命之具體細節，仍須以通聯譯文為準。

證人丁○○又於同日偵訊時證稱伊都是向丙○○購買毒品（安非他命），伊由丙○○父親陳木松介紹認識，陳木松說丙○○有在販毒，伊常打電話給丙○○，約一週打一次等語，此足以解釋為何丁○○在上開第一通通聯一開頭即稱「雄哥（按應係松哥之台語）的兒子」，而本件係自96年12月10日才開始監聽，有通訊監察書可憑，被告丙○○更於第二通通聯中稱「你打0936那支」、「你打之前那一支」，可見其尚有一支未為檢警掌控之0936不明門號與他人聯絡販賣毒品事項，是本件監聽之二月之期間雖除96年12月17日上開二通通聯外，未有丁○○與丙○○聯絡毒品交易之其他對話，亦不足以丁○○上開所稱常打電話給丙○○、約一週打一次之證詞為虛偽，更不得以該事項否定丁○○向丙○○買受安非他命之事實；

再證人丁○○在檢察官同日偵訊時又稱丙○○賣2 公克（係1/4 錢之誤，前已說明）安非他命之價格為5000元，此與上開第一通通聯中，丁○○以為該時安非他命之賣價與「之前」（可見丁○○證稱其常有打電話與丙○○交易安非他命之情節屬實）一樣係41賣2500元之情節相符，丁○○再證稱伊在第一通通聯中稱「一樣25」是指1 公克2500元可不可以，丙○○後來說要3000元，伊最後一次向丙○○買安非他命即在八德妹妹釣蝦場等語，亦同與上開通聯譯文內容相符。

證人丁○○又於97年5 月14日偵訊時證稱通聯譯文中「硬的」指安非他命，伊於96年12月17日與丙○○通聯係要買1 萬元的安非他命等語。

綜此說明，證人丁○○於警、偵訊之證詞足以證實事實欄一所述被告丙○○販賣安非他命予丁○○之情節，而其於本院之上開證述無非係欲以移花接木之方法，欲將所有罪責推由被告丙○○已逃亡之父陳木松承擔，而不足採信。

㈣證人即共同被告甲○○於97年1 月31日警詢時證稱伊自96年11月起至97年1 月30日止幫陳木松及被告丙○○運送海洛因、安非他命予他人，97年1 月4 日早上丙○○打電話給伊要伊到龜山找「木坤」收125000元，並將粉末狀安非他命向丙○○換成結晶狀的之後，再開車將結晶狀之安非他命拿給「木坤」，伊有去找「木坤」，將安非他命交給「木坤」，「木坤」給伊的125000元，伊有交給丙○○等語，證人甲○○並於同日偵訊時證述在卷。

該等情節並有被告丙○○使用之0000000000門號與被告甲○○使用之0000000000門號於97年1 月4 日上午8 時16分許、同日8 時19分3 秒許、同日8 時27分38秒許、同日9 時51分15秒許、同日9 時52分43秒許之通聯譯文附卷可佐。

嗣檢、警雖未能查得「木坤」之人之真實身分而未將該部分起訴，然證人甲○○上開證詞及通聯譯文仍足作為被告丙○○本即有在從事販賣安非他命之行為之補強證據。

㈤戊○○於97年1 月14日19時42分22秒許，以0000000000門號行動電話撥予被告甲○○使用之0000000000門號行動電話，戊○○稱「已快到你那邊」並稱其係「阿龍」，甲○○稱「快點，你還多久到」，戊○○稱「差不多2 分鐘就到了，你有帶東西出來嗎」，甲○○稱「有啦」，有通聯譯文可稽。

證人戊○○於97年5 月16日偵訊時證稱伊於96年12月、97年1 月間有分別在桃園市○○路上的萊爾富便利商店向甲○○買過海洛因，伊各買2000元，約買1.5 公克，伊打甲○○電話，約地點交貨，甲○○的手機號碼1 支係0000000000，另1 支伊忘記了，97年1 月14日上開通聯即是伊與甲○○約在萊爾富便利商店向甲○○以2000元買海洛因，有成交等語，該等證詞核與上開通聯譯文相符。

㈥證人戊○○雖於本院98年3 月5 日審理時證稱伊只有向甲○○拿過一次毒品，但並沒有拿到，該次伊與甲○○約在桃園市○○路上的萊爾富便利商店，伊與甲○○碰面後，伊表示我沒有錢，甲○○原本要帶伊去甲○○朋友那裡買毒品，因為伊沒有錢，所以我們就回頭了，伊之所以有會上開偵訊證詞是因為甲○○與丙○○叫警察到伊家抓伊，伊覺得被該二人陷害，才會那樣說云云。

然審諸上開97年1 月14日19時42分22秒許之通聯譯文，顯然係被告甲○○要帶毒品出門，戊○○在電話中並向甲○○確認該情，並非甲○○與戊○○見面後，才要由甲○○帶戊○○去找他人買毒品，證人戊○○上開審理證詞顯然不實。

再查，鑑諸證人戊○○之台灣高等法院被告前案紀錄表，其於97年間僅有一條幫助詐欺之前科犯行及施用第一級毒品海洛因之犯行，而該施用第一級毒品海洛因之犯行則係於97年8 月4 日22時30分許才為警查獲，有本院97年度審訴字第2653號判決1 份在卷可稽，而其接受檢察官之訊問作證日期則係其被警查獲前約3 月之97年5 月16日，其竟於本院上開審理時證稱偵訊作證時係因甲○○與丙○○叫警察到伊家抓伊，伊覺得被該二人陷害，才會虛構甲○○販賣海洛因予伊之事實云云，顯然係屬偽證，核無足採，以其具有通聯譯文為佐證之偵訊證詞為可採。

㈦被告甲○○之辯護人雖辯以：被告甲○○於97年1 月14日與戊○○之交易內容究為何物未經嚴格證明，且甲○○警訊中自承交易安非他命，而戊○○卻稱是海洛因，究為何者，仍未可知云云，然查毒品之品項雖然眾多，然毒品間之藥性卻各不相同，施用海洛因足使人之感知神經遲鈍，故每有當做癌末之止痛劑使用，而安非他命卻是一種神經興奮劑，服用者每每精神亢奮，該二種毒品之藥性相反，施用毒品者自己知道自己欲施用何者毒品抵癮，買來施用之後，藥性之作用如何，尤唯施用毒品者本身知之最明，證人戊○○於偵訊中已明確證稱其向被告甲○○購買之毒品係海洛因，並無交易物品未能定性之可言。

況依證人戊○○之台灣高等法院被告前案紀錄表，其95年間因施用第一級毒品海洛因而接受觀察勒戒，至97年8 月4 日22時30分許為警查獲施用海洛因而經本院判處有期徒刑6 月確定，此外別無施用他種毒品而遭觀察勒戒、強制戒治、有期徒刑之宣告之紀錄，可見其一向以來即係施用海洛因一種毒品，並無同時混用他種毒品，則其對於向被告甲○○買受何種毒品，尤無誤認之虞。

至被告甲○○之辯護人雖又辯以：戊○○稱向被告甲○○買海洛因1.5 公克僅2000元，此與調查局調查95年上半年海洛因交易小盤市價每公克約9000元、大盤價每公克4272元相去甚遠云云。

然查，毒品之市價因係黑市交易，其價格之決定除取決於大盤、中盤、小盤之層層剝削之差異外，更有因當地所在司法及檢警調機關查緝毒品之寬嚴而有不同，再者，販賣毒品者亦有因價格、利潤之因素而摻入不同比例雜質而足以影響其販售之價格，此均不能一概而論，不能以證人戊○○偵訊中所證稱向被告甲○○買海洛因1.5 公克之價格僅2000元，與調查局調查95年上半年海洛因交易盤價有落差，即認證人戊○○偵訊證詞不實或有何瑕疵。

況查，某使用0000000000之毒品下游於97年1 月17日2 時55分18秒撥予被告甲○○使用之0000000000門號行動電話，該毒品下游稱「24好嗎」，甲○○稱「價錢很軟了」，該毒品下游稱「問題不是水晶的」，甲○○稱「水晶的1 兩多少你知道嗎」，該毒品下游稱「水晶的比較貴哦，明天拿軟的1 錢」，甲○○稱「明天哦」，該毒品下游稱「24啦」，甲○○稱「今天這個價錢，以後沒有囉」，該毒品下游稱「好啦」，有通聯譯文可憑，被告甲○○於警訊自承該毒品下游綽號「黑龍」，原本其等報1 克安非他命價錢2500元，黑龍的意思是要1 克2400元，伊說這個價錢已經很軟了，黑龍說頂多明天再拿海洛因1 錢，要伊安非他命算1 克2400元，伊說只有今天這個價錢，明天就不是這個價錢了等語，可見被告甲○○確實有在販賣海洛因，被告甲○○之辯護人以被告甲○○於警詢中僅稱其自己在販賣安非他命，沒有稱己有販賣海洛因，即謂被告甲○○不可能販賣海洛因予戊○○，委無可採。

㈨按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖，而查毒品海洛因、安非他命等毒品之買賣並無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包裝，抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，是每次買賣之價格恆依買賣雙方之關係深淺、資力、毒品之品質及供需情況等而異，本件雖無從依否認犯行之被告丙○○、甲○○之供述而認定本件買賣毒品海洛因究從中獲利若干，然查毒品海洛因等毒品係屬違禁物，政府查緝甚嚴、處罰甚重，被告茍無利得，其等又豈有甘冒重典而販賣上揭毒品之理。

是被告確有販賣毒品海洛因以賺取價差從中牟取利益之營利意圖，足堪認定。

㈩警方經上開期間之監聽後，於97年1 月31日上午10時20 分許，在被告丙○○與女友黃筱薇同居之位在桃園市○○路1136號之上「軒尼詩檳榔攤」持票搜索，扣得丙○○所有之安非他命2 包（其中1 包驗前淨重為17.37 公克，驗後淨重17.2公克，另1 包驗前淨重為2.61公克，驗後淨重2.43公克）、電子磅秤1 臺、注射針筒1 枝、削尖吸管1 支、分裝袋2 大包、插有0000000000門號SIM 卡之行動電話1 具及0000000000門號SIM 卡1 枚。

該等證物若與證人丁○○上開足堪採信之警、偵訊證詞及通聯譯文強為割裂，固可導致被告丙○○所辯電子秤可能係供自己購入安非他命時所備便秤重之用，夾鏈袋可能係供其自行分裝自己欲施用之安非他命或作其他任何用途，然任一刑事案件（民事案件亦然）中所包含之所有證據均應統一觀察，作有機體之綜合判斷，方能探知事實真象，無強將各類證據如人證、物證、情況證據、直接證據、間接證據、積極證據、消極證據強為割裂之理，否則即失證據推理之功能，是非曲直將無從憑斷，因是，前開為警扣案之上開各項物品中，安非他命2 包（其中1 包驗前淨重為17.37 公克，驗後淨重17.2公克，另1 包驗前淨重為2.61公克，驗後淨重2.43公克）、電子磅秤1 臺、0000000000門號SIM 卡1 枚，在本案之證據綜合評價體系中，自得做為證人丁○○警、偵訊證述其之毒品上源為被告丙○○之補強證據（遑論本案尚有通聯譯文可資為憑）。

同理，警方於97年1 月31日上午11時30分許，在桃園縣蘆竹鄉○○街6號2 樓被告甲○○住處持票搜索，扣得其所有之安非他命殘渣袋1 只、插有0000000000、0000000000門號SIM 卡之行動電話各1 具、日記本1 本，其中日記本1 本記載「1 錢=3.6克=4個41、半錢=1.8克=2個41、41=0.65 」與插有0000000000門號SIM 卡之行動電話1 具，在本案之證據綜合評價體系中，自得做為證人戊○○偵訊證述其之毒品上源為被告甲○○之補強證據（遑論本案尚有通聯譯文可資為憑）。

綜上所陳，被告二人之辯詞均無從採信，被告丙○○所犯販賣第二級毒品、被告甲○○所犯販賣第一級毒品之犯行，均堪以認定。

二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、之販賣第二級毒品罪，被告甲○○所為，係犯該條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告丙○○有上開前科，甫於92年2 月11日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於執行完畢五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，應依刑法第47條第1項之規定依法加重其刑。

被告甲○○僅販賣一次海洛因予他人，且販賣之數量非鉅量等情，本院認即使課其以法定最低本刑仍屬過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

爰審酌被告二人年輕力盛，不知努力工作，反販毒予他人、渠等之販毒行為對國人健康危害甚鉅、販毒之次數、所得與數量、犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；

檢察官求處被告二人無期徒刑，尚嫌過重，難依所請。

被告丙○○為警扣案之安非他命2 包（其中1 包驗前淨重為17.37 公克，驗後淨重17.2公克，另1 包驗前淨重為2.61公克，驗後淨重2.43公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

被告丙○○為警扣案之電子磅秤1 臺、0000000000門號SIM 卡1 枚，及被告甲○○為警扣案之插有0000000000門號SIM 卡之行動電話1 具、日記本1 本，各為渠等所有，為渠等自承明確，雖渠等否認用之販毒，然本院已然認定各該物品係渠等販賣安非他命、海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

又被告丙○○未扣案之販賣安非他命所得1萬元、被告甲○○未扣案之販賣海洛因所得2000元，均為渠等販賣毒品之所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

本案其餘扣案物品，與被告二人實施本件犯罪無關，均不諭知沒收。

丙、被告二人無罪部分

一、公訴意旨又以：㈠被告丙○○基於轉讓第級三毒品之犯意，於民國96年12月中旬某日及同月下旬某日，分別在桃園縣桃園市○○路1136號「軒尼詩檳榔攤」及桃園縣桃園市某路旁，提供摻入第三級毒品K 他命之香菸予其友人己○○施用2次，另於96年12月22日或23日，在桃園縣桃園市之「蘇活汽車旅館」交付第三級毒品K 他命1 公克予友人己○○施用1次。

㈡被告丙○○基於販賣第三級毒品之犯意，於96年12月底，在上址「軒尼詩檳榔攤」，以700 元之代價，販賣第三級毒品K 他命1 包（約2 公克）予其友人乙○○。

因認被告丙○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品嫌。

㈢被告甲○○於96年12月間某日，以電話與被告戊○○相約在桃園市○○路之萊爾富便利商店前，以2000元代價購買海洛因約1.5 公克，因認被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號判例意旨參照）。

三、經核公訴人認定被告丙○○上開犯罪，無非係以證人乙○○之警、偵訊證詞、證人己○○之偵訊證詞、通聯譯文、扣案行動電話，為其主要論據；

認定被告甲○○上開犯罪，無非係以證人戊○○之偵訊證詞、通聯譯文、扣案行動電話，為其主要論據。

訊據被告丙○○則否認上開犯罪，辯稱：伊係和己○○、乙○○出錢合買愷他命再分而食之，沒有轉讓或販賣。

被告甲○○則辯稱：沒有販賣海洛因予戊○○。

經查：㈠證人己○○於本院97年11月4 日審理時證稱伊有一次於96年12月間與被告丙○○、乙○○合資買愷他命，「當天早上我、乙○○、丙○○在八德市乙○○的荃盛檳榔攤，我們三人說要一起購買Ｋ他命，然後我就和丙○○回去他軒尼詩檳榔攤，我們二人一起打電話給藥頭，藥頭就送藥過來，當時乙○○還沒有過來，丙○○先幫他代墊錢，等乙○○過來時再還給他。」

，藥頭送愷他命來後，當晚6 、7 時許，伊和丙○○、乙○○在軒尼詩檳榔攤一起施用，除了該次外，「有一次我去蘇活汽車旅館找他，我問他說上一次買的還有剩嗎，他說有，他就給我吸，他就走了；

另外一次是一個叫平平的人給我的。」

云云，此非但與其偵訊作證時之內容不符，更與偵訊證稱其沒有與丙○○合買愷他命之情相矛盾。

再者，證人乙○○於本院同日審理時證稱（其與己○○係隔離訊問）伊和丙○○、己○○合資買愷他命該次，是快中午的時候，地點在軒尼詩檳榔攤，伊當時先去送檳榔，比較晚回軒尼詩檳榔攤，丙○○先幫伊墊錢，伊快晚上的時間回軒尼詩檳榔攤，向丙○○拿了不知多少公克的愷他命後，伊就離開（即未一起施用）云云，此與證人己○○於本院證稱渠三人係於早上在乙○○的荃盛檳榔攤商議合買愷他命、渠等於傍晚時分在丙○○的軒尼詩檳榔攤一起施用愷他命等重要情節完全不符，證人乙○○上開審理證詞，且與其自己之警、偵訊證詞相左，更與其偵訊明白證稱其沒有事先與丙○○合買愷他命之證詞矛盾。

綜此，證人己○○、乙○○上開審理證詞，均屬偽證，不足採信。

㈡證人己○○、乙○○及戊○○上開審理證詞，雖均不足採信，然其三人之警、偵訊證詞仍須有他項補強證據以資佐證，盱衡本件可為補強證據者，厥為卷附通聯譯文，茲就卷附通聯譯文論述如下。

96年12月23日3 時59分17秒，己○○以其之0000000000門號撥予丙○○使用之上開0000000000門號行動電話，己○○稱「要來嗎」，丙○○稱「我想一想還是不要去好了」，己○○稱「就吃藥而已」、「你要過來嗎」，丙○○稱「我看看，幾號房」，己○○稱「808 」，隨後二人討論汽車旅館之不同房間價格，丙○○最後稱「好，我過去，808 哦」，此段通聯譯文無從確知是何人準備好毒品（愷他命），僅知己○○要丙○○過去汽車旅館共同吸食毒品，且該通通聯譯文係己○○採取主動，則欲以該段通聯譯文以佐證被告丙○○97年12月23日果有轉讓愷他命予己○○，殆屬不可能，至公訴人所指被告丙○○有於96年12月中旬某日及同月下旬某日，轉讓愷他命予己○○乙節，則乏通聯譯文佐證。

㈢乙○○於96年12月17日3 時20分9 秒，以其0000000000門號撥予丙○○使用之上開0000000000門號行動電話，乙○○稱「小龍（甲○○）都在那裡哦」，丙○○稱「對啊」，乙○○稱「叫他拿一些小白來」，丙○○稱「小白，阿修那裡有」，乙○○稱「阿修那裡沒有了」，丙○○稱「有啦，他來我這邊就帶1 包，還說沒有，他還問我要不要，賣我350 」，乙○○稱「他那就沒有啦」，丙○○稱「我怎麼知道，可能故意說沒有」，乙○○稱「怎麼可能，快叫小龍送1 包過來」，丙○○稱「我們這裡沒有了，我剛剛還吃他的」，乙○○稱「叫他去生啊」，丙○○稱「他不是要生就有，要打給我們阿勳，你打給他」，由此段通聯譯文可知，乙○○要求被告丙○○叫甲○○送愷他命過去給乙○○，然而丙○○明白表示其與甲○○這裡沒有愷他命了，丙○○叫乙○○去與阿修、阿勳等人連絡，且該段通聯譯文中並未提及對價關係，對話末尾，乙○○「疑似」欲向丙○○談論價格時（因尚未開始談論價格，故僅為「疑似」），丙○○表示要用另1 支電話打給乙○○，是其二人究有無討論對價，尚未可知，況該段通聯譯文之時間係96年12月17日與公訴意旨所指之行為時間點96年12月底亦尚有落差。

是該段通聯譯文尚不足作為乙○○有向被告丙○○購買愷他命之證據。

㈣本件未有戊○○與被告甲○○於96年12月間之通聯譯文，然戊○○於96年12月21日上午8 時24分45秒，以其00-0000000門號撥予丙○○使用之上開0000000000門號，戊○○稱「要去哪」，丙○○稱「你誰，你不打給金龍打給我幹嘛」，戊○○稱「我阿龍，他電話都沒接，我不要散的」，丙○○稱「我東西都在他那邊，你再多打幾通」，戊○○稱「你都沒41的嗎」，丙○○稱「我現在都沒做了」，戊○○稱「好啦」，此段通聯譯文僅顯示丙○○要戊○○打電話予被告甲○○連絡買賣毒品（海洛因）事宜，無從得知戊○○後續有無與被告甲○○聯繫，是該段通聯譯文不能做為公訴意旨指稱戊○○於96年12月間向被告甲○○買海洛因之證據。

四、此外，復查無其他積極之證據，足證被告丙○○、甲○○此部分犯行，衡諸首開法條及判例要旨，自應為被告二人此部分無罪之知。

丁、依職權檢舉犯罪證人丁○○、己○○、乙○○、戊○○於本院審理本件販賣毒品重案時分別具結後偽證如上所述，嚴重妨害司法公正，應由檢察官嚴予追訴求刑，以彰司法公正。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官徐文豪到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
刑事第三庭審判長法 官 謝順輝
法 官 陳振嘉
法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院。
書 記 官 許婉茹
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。