臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,98,訴,356,20090611,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第356號
公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 劉世興 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2187號），本院判決如下︰

主 文

乙○○轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一、二所示之物，均沒收。

事 實

一、乙○○前曾於民國96年間因詐欺案件，經本院以97年度壢簡字第316 號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日確定；

於97年間復因公共危險案件，經本院以97年度壢交簡字第2127號判決判處有期徒刑3 月確定；

上開各罪均於97年9 月2 日易科罰金執行完畢（構成累犯）。

乙○○於98年1 月17日晚間9 時許，在桃園縣中壢市某錢櫃KTV 前，以新台幣（下同）1 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子購入第三級毒品愷他命（俗稱K 他命）30包（經警扣得如附表一、三所示愷他命共22包，另8 包業經乙○○自行施用用罄；

無證據證明乙○○係意圖營利而販入該愷他命，理由如後），乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得轉讓，竟仍另起轉讓愷他命之犯意，先後於98年1 月18日晚間6 時39分許、晚間6 時44分許以如附表二編號1 所示行動電話1 支（搭配如附表四編號2 所示號碼0000000000號之SIM 卡）與甲○○所使用號碼0000000000 號 行動電話聯繫，約定至甲○○住處（即桃園縣中壢市○○○路16巷20號8 樓）樓下交易愷他命，嗣於同日晚間7 時許，乙○○依約乃駕駛車號LP-3161 號搭載不知情之丁○○前往桃園縣中壢市○○○路16巷14號前停車，甲○○乃上車並乘坐於該車後座，乙○○即在該處，以相當其購買愷他命成本之價格，將如附表一所示愷他命3 包轉讓與甲○○，甲○○並將如附表二編號2 所示之面額均500 元之消費券2 張交付乙○○收受。

嗣交易甫完成，旋於同日晚間7 時20分許因上開車輛違規停車而經警盤查後，為警當場查獲，並自乙○○身上扣得其所有如附表二編號1 所示行動電話1 支、如附表二編號2 所示之消費卷2 張，非其所有如附表四編號2 所示之SI M卡1 張及與本案無關如附表三編號1 所示之愷他命19包及如附表四所示編號3 、4 、5 、6 所示之物；

在甲○○身上扣得前揭受讓而得之如附表一所示愷他命3 包及附表四編號1 所示塑膠袋3 個。

二、案經桃園縣政府警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、證人甲○○、丁○○於警詢時之陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人甲○○、丁○○於警詢時所為之陳述，經核不符合刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 、第159條之5 等規定，應無證據能力。

二、證人甲○○、丁○○於檢察官訊問時之證述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人甲○○、丁○○於檢察官訊問時所為之證述，查無顯不可信之情況，依前開規定，得為證據，且經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，另本院審理時亦傳喚該2 證人到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是其2 人於檢察官訊問時所為之證述，自具有證據能力（至其證明力如何，為另一問題）。

乙、認定事實之理由及依據：

一、訊據被告乙○○固坦承轉讓如附表一所示愷他命與證人甲○○之事實不諱，惟矢口否認如附表二編號2所示之消費卷2張係證人甲○○因向其購買愷他命所交付者，辯稱：甲○○交付之消費券2 張，係伊邀約甲○○去KTV 唱歌而預收之費用云云。

經查：

（一）查本件警方於上揭時地在證人甲○○身上所扣得如附表一所示愷他命，係被告所交付，此為被告所供承，復經證人甲○○迭於檢察官訊問及本院審理時證述明確。

又扣案如附表一所示之物，經行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，送驗數量：3 包3.535 公克（含3 個塑膠袋、3 張標籤、3 支訂書針及1 張紙）；

驗餘數量：3 包3.532 公克（含3 個塑膠袋、3 張標籤、3 支訂書針及1 張紙），檢出愷他命成分，有該局98年4 月22日管檢字第0980003901號鑑定書1 紙在卷可稽（見本院卷第44頁）。

而被告所使用如附表二編號1 所示行動電話1 支（搭配如附表四編號2 所示號碼0000000000之SIM 卡）確於98年1 月18日晚間6 時39分許、晚間6 時44分許與證人甲○○所使用號碼0000000000號行動電話聯絡，有卷附號碼00000000006 號行動電話雙向通聯紀錄1 份在卷可稽（見本院卷第29頁背面）。

又被告與證人甲○○上開通話內容，係證人甲○○與被告洽談購買愷他命，業據證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院卷第125 頁、第125 頁背面及第127 頁背面），且被告於警詢中亦供承：在電話中甲○○叫伊分3小包愷他命，伊跟甲○○說是以1 萬元購買，就收甲○○消費券2 張面額500 元，共1 千元為代價來換3 小包愷他命，甲○○交給伊之消費券票號TF761664、TF761665等語（見偵查卷第21頁），是堪認上開通話確係被告與證人甲○○洽談愷他命交易而聯繫。

（二）至被告雖以前詞置辯，惟查：1.被告於警詢中已供承確有向證人甲○○收取用以購買愷他命面額500 元之消費券2 張之事實，已如前述，則被告嗣後翻異其詞，已難採信。

而證人甲○○復於本院審理時證稱：伊拿2 張500 元的消費券給被告，被告拿扣案3 包愷他命給伊；

警方在伊口袋內查獲之3 包愷他命是被告開車至伊住處樓下交給伊的，伊有交2 張消費券給被告，總共1 千元等語（見本院卷第125 頁、第127 頁背面）。

又本件扣案消費券共19張（面額500 元消費券8 張、200 元消費券11張），就面額500 元部分，票號為：PG484644、PG484643、PG484646、PG484647、PG933405、TF761665、TF761664、PG484645（見卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書所載，見本院卷第96頁），其中扣案附表二編號2 所示消費券2 張（即面額均500 元，票號各為TF761664、TF761665之消費券），其票號英文字母為「TF」，顯與其他票號英文字母為「PG」有所不同；

且被告於警詢中復明確供稱：扣案附表二編號2 所示消費券2 張係證人甲○○所交付等語，是堪認扣案附表二編號2 所示消費券2 張係證人甲○○交付被告用以購買愷他命。

2.至證人丁○○於本院審理時固一度證稱：案發當時甲○○將消費券交給被告是要收KTV 的費用云云（見本院卷第103 頁背面、第104 頁），惟其於檢察官訊問時全然未提及此情，則突以本院審理時陳稱上開情事，自難採信。

又證人甲○○於檢察官訊問及本院審理時亦一度證稱：1 千元的消費券是要去唱歌的費用云云（見偵查卷第109 頁、本院卷第123 頁背面），惟其嗣後已陳明：拿2張500元消費券給被告是購買愷他命，伊原證述係唱歌費用是想幫被告等語（見本院卷第125 頁）。

參諸被告於警詢中已供承確有向證人甲○○收取用以購買愷他命面額500 元之消費券2 張，是證人丁○○、甲○○上開所證（即證人甲○○將消費券交給被告是要收KTV 的費用乙節），顯係迴護被告之詞，殊不足取。

3.綜上，被告上開所辯，顯與事實不符，不足採信。

（三）此外，復有扣案如附表一、附表二、如附表四編號1 、2所示之物可稽。

（四）本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

檢察官雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云，然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，如始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，則難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（參看最高法院93年台上字第1651號判決）。

經查：被告係於98年1 月17日晚間9 時許在桃園縣中壢市某錢櫃KTV 前，以1 萬元之價格向真實姓名年籍不詳之成年男子購入愷他命30包，其經扣案之22包（即如附表一、三所示愷他命）外，已施用用罄8 包，業據被告於警詢及本院審理時供明（見偵查卷第20頁、本院卷第129 頁），查被告於警詢中已明確供承向證人甲○○收取面額500 元消費券2 張係其購買為愷他命之情，則被告就其上開所供在何時、何地、以多少價格取得愷他命乙節，應非虛妄，且復無證據證明其所述非實；

參諸被告經查獲後經警採尿送驗結果，確呈愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽（見偵查卷第123 頁），足認被告購買愷他命原確係供自己施用，且其所述已施用用罄8 包，並非子虛。

又依卷附扣案愷他命照片所示，扣案愷他命（含在證人甲○○身上扣得之如附表一所示愷他命3 包，及在被告身上所扣得如附表三所示愷他命19包）經警秤重含袋毛重為每包1.05公克（見偵查卷第51頁），堪認被告所購買之愷他命30包，每包重量應均相同。

是依被告上開所述，其以1 萬元購買30包愷他命，每包平均價格為333 元，則其向證人甲○○收取購買愷他命面額500 元之消費券2 張，顯係以原價有償讓與證人甲○○，實未牟取任何利得。

本件依現有證據，既無從證明被告向證人甲○○收取相當現金之消費券面額與被告取得毒品之價格間獲有利得，復無其他積極證據足證被告有營利意圖，實難僅以被告於購入愷他命後約1 日，與證人甲○○間有以金錢對價交易毒品，即臆測被告係基於意圖營利而為販賣。

至於證人甲○○於本院審理時之證詞，僅能證明其以面額500 元消費券2 張向被告購買如附表一所示愷他命3 包之事實，而證人即警員丙○○於本院審理時之證詞，均只能證明被告將愷他命交付證人甲○○後為警查獲之經過情形而已，尚無從證明被告因此牟利，此外復查無其他積極證據足認被告有何營利意圖或實際利得可言，尚難以販賣第三級毒品罪相繩，惟二者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。

被告轉讓予證人甲○○如附表一所示愷他命3 包，並未達行政院依法頒訂「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定「第三級毒品：淨重20公克以上」之標準，尚毋庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。

（二）另毒品危害防制條例部分修正條文雖於98年5 月5 日立法院三讀通過，而於同年月20日經總統公布，按中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」

查毒品危害防制條例第36條已明訂：「本條例自公布後6 個月施行。」

而98年5 月5 日立法院三讀通過、同年月20日公布之毒品危害防制條例部分修正條文亦未另定施行日期，自應適用該條例第36條「自公布後六個月施行」之規定定其施行日期，是該次修正條文應自修正公布後6 個月方施行。

又依法務部98年6 月8 日法檢字第0980802279號函示：「修正違反毒品危害防制條例經總統於98年5 月20日公布，依同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。」

等語，亦採相同見解。

綜上，該次新修正之毒品危害防制條例條文，於本件判決時既尚未生效，自無加以新舊法比較適用之問題，附此敘明。

（三）被告有如事實欄所示之前科紀錄及執行情形，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

（四）爰審酌被告所為助長施用毒品之不良風氣，有害國人身心健康，惟素行尚佳，轉讓之愷他命數量不多，復坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（五）沒收：1.按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第6867號判決意旨參照）。

依上開說明，扣案如附表一編號1 所示之物經鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分，已如所述，因被告轉讓該毒品已構成犯罪，則如附表一編號1 所示之愷他命，即屬不受法律保護之違禁物，不問屬於犯罪行為人所有與否，仍應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。

2.又刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義；

職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之；

義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；

後者指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項是（最高法院95年度台上字第1844號、94年度台上字第6143號判決意旨參照）。

⑴扣案如附表二編號1 所示行動電話1 支，係被告所有與證人甲○○間聯絡本件轉讓愷他命所用，係供被告犯轉讓第三級毒品罪所用之物；

如附表二編號2 所示之消費卷2 張，係被告轉讓愷他命所得之財物，均依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，而上開物品既已扣案，自無不能沒收之虞，無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第1001、3133號判決意旨參照）。

⑵扣案如附表四編號1 所示之物，雖係包裝如附表一所示愷他命所用，具有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，以及便於攜帶、轉讓之用，惟被告已交付與證人甲○○，已屬證人甲○○所有，而非被告所有；

如附表四編號2 所示之SIM 卡1 張，雖係被告轉讓愷他命所用，惟門號並非被告所申請，已據被告所陳明，復有卷附該門號所有人資料1紙在卷可稽（見本院卷第21頁），是該SIM 卡並非被告所有；

是如附表四編號1 、2 所示之物，自均不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

3.扣案如附表三及如附表四編號3 、4 、5 、6 所示之物，無證據證明與本案有關，爰不宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 曾淑華
法 官 顧正德
法 官 鄭吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉宗源
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
附表一：
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│編號│    物品名稱    │  數量            │  備        註  │
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│ 1  │第三級毒品愷他命│送驗數量：3 包3.53│就愷他命毒品本身│
│    │3 包            │5 公克（含3 個塑膠│宣告沒收（鑑驗用│
│    │                │袋、3 張標籤、3 支│罄之愷他命，已滅│
│    │                │訂書針及1 張紙）；│失，不予沒收）  │
│    │                │驗餘數量：3 包3.53│                │
│    │                │2 公克（含3 個塑膠│                │
│    │                │袋、3張標籤、3 支 │                │
│    │                │訂書針及1 張紙）  │                │
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附表二：
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│編號│    物品名稱              │  數量│  備          註  │
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│ 1  │MOTOROLA牌行動電話（手機序│1支   │被告所有供本件轉讓│
│    │號000000000000000） （不含│      │第三級毒品所用之物│
│    │SIM 卡）                  │      │                  │
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│ 2  │面額新台幣500 元消費券（票│2張   │被告所有供本件轉讓│
│    │號TF761664、TF761665）    │      │第三級毒品所得之物│
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附表三：
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│編號│    物品名稱    │  數量            │  備註          │
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│ 1  │第三級毒品愷他命│送驗數量：19包26.1│與本案無關      │
│    │19包            │53 公克（含19個塑 │                │
│    │                │膠袋、19張標籤、28│                │
│    │                │支訂書針及1 張證物│                │
│    │                │紙）；驗餘數量：19│                │
│    │                │包26.112公克（含19│                │
│    │                │個塑膠袋、19張標籤│                │
│    │                │、28支訂書針及1 張│                │
│    │                │證物紙）          │                │
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附表四：
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│編號│    物品名稱    │  數量            │  備註          │
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│ 1  │包裝如附表一所示│3 個              │非被告所有      │
│    │愷他命之塑膠袋  │                  │                │
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│ 2  │號碼0000000000之│1 張              │非被告所有      │
│    │SIM卡           │                  │                │
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│ 3  │NOKIA牌行動電話 │1 支              │與本案無關      │
│    │（手機序號357953│                  │                │
│    │000000000 ，含號│                  │                │
│    │碼0000000000號  │                  │                │
│    │SIM卡）         │                  │                │
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│ 4  │面額新台幣500 元│6 張              │與本案無關      │
│    │消費券（票號PG48│                  │                │
│    │4644 、PG484643 │                  │                │
│    │、PG484646、PG48│                  │                │
│    │4647、PG933405、│                  │                │
│    │PG484645）      │                  │                │
│    ├────────┼─────────┤                │
│    │面額新台幣200 元│11張              │                │
│    │消費券          │                  │                │
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│ 5  │紙條            │2 張              │與本案無關      │
│    │                │                  │                │
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│ 6  │現金新台幣21800元                   │與本案無關      │
│    │                                    │                │
│    │                                    │                │
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附錄所犯法條
毒品危害防制條例第8條
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。