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臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第365號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現羈押於臺灣桃園看守所）
選任辯護人 陳俊隆律師
劉世興律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3880號），本院判決如下：
主 文
乙○○所犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑；
扣案如附表三編號㈠所示之物，沒收銷燬之；
扣案如附表三編號㈡、㈢所示之物，均沒收之；
未扣案如附表三編號㈣所示財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
應執行有期徒刑捌年；
扣案如附表三編號㈠所示之物，沒收銷燬之；
扣案如附表三編號㈡、㈢所示之物，均沒收之；
未扣案如附表三編號㈣所示財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○（綽號阿寬、小宋）明知安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣及持有，仍基於販賣第二級毒品之犯意，於不詳時、地，以不詳代價，向不詳人士購入第二級毒品安非他命後，於附表一所示之時間，以其使用之0000000000號行動電話作為販賣安非他命之聯絡工具，分與丁○○、黃中億、丙○○、甲○○於電話中談妥事宜後，於如附表一所示時間、地點，分別販賣第二級毒品安非他命予丁○○、黃中億、丙○○、甲○○。
嗣於98年2 月10日下午3 時許，在其位於桃園縣平鎮市○○路179 巷14號之住所為警持拘票查獲，當場扣得安非他命吸食器1 組、殘渣袋3 個、乙○○所有紀錄毒品交易明細之帳冊1 本、乙○○所有用以聯絡毒品買家之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡），始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人丁○○、黃中億、丙○○、甲○○警詢筆錄暨偵查筆錄之證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；
其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；
至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力。
又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而其中所稱「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷有無顯不可信之情形（最高法院94年度台上字第629 號刑事判決意旨參照）。
經查，證人丁○○、黃中億、丙○○、甲○○之警詢筆錄，均經被告乙○○於本院審理程序同意作為證據，本院審酌上開證人警詢筆錄之內容，認與本案事實具有充分之關連性，而為證明本案事實所必要之證據方法，且依上開證人警詢筆錄作成時之外在客觀情狀觀之，並無違法採證之積極事證，採為本案之證據係屬適當。
依刑事訴訟法159 條之5 ，上開證人警詢筆錄，均有證據能力。
次查，證人丁○○、黃中億、丙○○、甲○○之偵查筆錄，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然其係因親身經歷本案發生經過，於偵查中具結後陳述其證詞，筆錄錄製過程均經全程錄音，且檢察官偵訊問題均切中本案待證事實，並使證人連續陳述，筆錄錄製完畢後，亦經證人核閱無訛後簽名在末，可信性甚高，真實度性應足擔保，且核上開證人應訊時之外在客觀情狀，檢察官並無威脅、利誘或以其他不正方法取得證詞之情形，亦即，並無顯然不可信之情狀可言，堪認上開證人於檢察官訊問時之陳述具憑信性，依刑事訴訟法第159條之1第2項，均有證據能力。
又證人丙○○，經本院於審判期日傳喚而以證人身份具結作證，並與被告之辯護人行交互詰問，業於訴訟程序中保障被告之對質詰問權，其於審判中之陳述具有證據能力，固不待言，其於警詢、偵查中之陳述中與審判中之陳述相符者，因此亦具憑信性之保證，從而，益徵證人丙○○於警詢及偵查中之陳述，均已具備可信之特別情狀，而有證據能力，附此敘明。
二、被告乙○○所持行動電話0000000000號行動電話監聽譯文之證據能力：按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明（最高法院93年度台上字第6510號判決意旨參照）。
次按96年7 月11日修正前通訊保障及監察法第5條明定「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。
十五、組織犯罪防制條例第三條第一項後段、第二項後段、第六條或第十一條第三項之罪。
前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」
。
經查被告上開行動電話，係經桃園地方法院檢察署檢察官向本院聲請實施通訊監察，經本院核發98年聲監字第000009號通訊監察書後，指揮桃園縣政府警察局執行監聽所得，該監聽、錄音均合於前揭通訊保障及監察法規定，以此取得之監聽譯文內容，自有證據能力。
三、本案其餘所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，均無疑義，併予敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及本院審理中坦承不諱，核與⒈證人丁○○於警詢、偵查中證稱：伊所施用之毒品均是向乙○○即綽號「阿寬」之男子購買，伊於98年2 月2 日，先以住家電話撥打乙○○所使用0000000000行動電話，向其表示「要硬的一張」，暗示欲購買之安非他命數量，經乙○○允諾後，即相約時、地交易，嗣伊即與乙○○相約，於當日晚間20時許在自家門口完成毒品交易，當時乙○○是騎機車將安非他命送來，交易代價為新臺幣（下同）1,000 元；
⒉證人黃中億於警詢、偵查中證稱：伊向綽號「阿寬」之男子購買過安非他命2 次，是先分別於98年2 月1 日12時40分許、98年2 月2 日19時40分許，撥打綽號「阿寬」持用之0000000000號行動電話與其聯絡，向其表示欲以1,000元之代價購買1 小包安非他命，嗣經綽號「阿寬」允諾後，即相約時、地交易，第1 次完成交易是於98年2 月1 日下午5 時許，綽號「阿寬」本人將安非他命送到中壢市○○路市立殯儀館而完成交易，第2 次完成交易是於98年2 月2 日晚間21時許，由綽號「阿寬」本人將安非他命送至同一地點而完成交易；
⒊證人丙○○於警詢、偵查中證稱：伊所施用之安非他命，係向綽號「小宋」之男子購買，共有3 次，分別是於98年1 月11日13時05分許、98年1 月27日10時14分許、98年1 月31日20時36分許，均先撥打綽號「小宋」使用0000000000號行動電話，詢問有無安非他命，並與綽號「小宋」相約時、地交易，第1 次原本有達成協議，但伊後來反悔所以沒去交易，第3 次因伊欲賒帳，綽號「小宋」不肯而未完成交易，然第2 次確有完成交易，係以3,000 元向綽號「小宋」購買安非他命，當時是跟綽號「小宋」約在育達商直附近的彩券行交易，因為我是受友人「小如」之託向其購買非他命，當時我有帶「小如」一起過去交易；
⒋證人甲○○於警詢、偵查中證稱：伊所施用安非他命，均是向綽號「阿寬」之男子購買，購買次數有20次以上，交易地點均在育達商職側門口，代價為1,000 元，購買數量為1 小包，伊與綽號「阿寬」交易時，均先撥打綽號「阿寬」使用0000000000號行動電話與其聯絡，進而相約進行毒品交易。
交易時綽號「阿寬」騎一部黑色125C.C重型機車赴約，帶全罩式安全帽，年約30歲，留平頭，身高170 公分左右，身材偏瘦，未戴眼鏡等語（詳見98偵字3880號卷第23至26頁、第35頁至39頁、第45頁至48頁、第55頁至62頁、第199 頁至201 頁、第207頁至209 頁、），均相符合。
其中，證人丁○○於警詢及偵查中所稱98年2 月2 日與被告聯絡時係由姪子張志忠代為聯絡、約定毒品交易乙情，復據證人張志忠於偵查中證述翔實（詳見98偵字3880號卷第229 頁至231 頁）。
證人丙○○於警詢及偵查中之陳述部分，固經被告辯護人質疑，惟證人丙○○已於本院審理程序到庭結證並行交互詰問，證稱：伊與被告接觸時，確實有帶友人「小如」一起去，當時是由「小如」與被告接洽交易，伊站在距離被告30公尺左右之處，惟伊有與被告碰頭等語（98訴字365 號卷第59頁至62頁），由此可知，證人丙○○確定與其交易毒品之人，即為被告本人，是其警詢及偵查中之陳述，自屬可採。
佐以，扣案由被告使用之0000000000號行動電話，依法實施通訊監察結果，確有前揭證人所述相約交易毒品之通話內容，此有桃園縣警察局刑事警察大隊製作之0000000000號行動電話通訊監察譯文3 份（98偵字3880號卷第31至33頁、第40頁至41頁、第50頁至53頁）、臺灣桃園地方法院98年聲監字第000009號通訊監察書（98偵字3880號卷第85頁）分別在卷可稽，益徵證人所述與被告自白無訛。
而扣案被告使用0000000000號行動電話，復有通聯紀錄1 份在卷可稽（98偵字3880號卷第78頁），足證97年12月9 日被告確曾使用上開行動電話與證人甲○○通話。
又證人丁○○、黃中億、丙○○、甲○○等4 人，均有施用第二級毒品安非他命之事實，亦有4 人真實姓名編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可佐（98偵字3880號卷第251 頁至258 頁），足資參照。
此外，尚有扣案帳冊影本（98偵字3880號卷第161頁至165 頁）、桃園縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（98偵字3880號卷第34頁、第42頁、第54頁）、查獲現場相片4 幀、桃園縣警察局扣押物品目錄表、扣押物品清單分別在卷可佐，堪認被告自白確與事實相符，值得採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。
是核被告乙○○前後五次販賣安非他命之行為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告如附表所示先後五次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公佈部分條文，並於98年5 月22日起施行，此次修正，包含該條例第4條第2項及第17條第2項之規定，均與與本案有關，是本案有就上開修正前、後條文為新舊法之比較，以定論罪科刑所應適用法律之必要。
按最高法院95年5 月23日刑事庭第八次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
查被告行為後毒品危害防制條例修正與本案有關者為⒈該條例第4條第2項，修正前之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」
，修正後則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」
。」
；
⒉該條例第17條，修正前之規定為：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」
，修正後增訂第2項規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
。
上開修正前、後規定，依刑法第2條第1項規定及前揭最高法院決議意旨，綜其全部罪刑為新舊法比較之結果，以修正後之規定較有利於被告，從而，本案應全部一體適用修正後之毒品危害防治條例論處。
查被告前揭五次販賣第二級毒品犯行經警查獲後，均經被告於本案偵查及審判中自白犯行，揆上開說明，自應依98年5 月20日修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
爰審酌被告竟以營利意圖，販賣毒品予人施用，助長施用毒品行為之猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟念及其於犯後均能坦承犯行，知所悔悟，且販賣毒品之利得尚非鉅大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
至公訴人雖聲請本院審酌被告本案之犯罪情節而宣告強制工作，然本院審酌被告素行及本案之犯罪情節等客觀事證，尚難認被告有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，而認仍給予被告刑罰教育以察其效之機會為妥，是檢察官此部分聲請，尚無必要，附此敘明。
三、沒收部分：扣案殘渣袋3 個內所存之安非他命殘渣為第二級毒品（量微無法稱重），並與所附著之塑膠袋難以剝離殆盡，因之，上開3 個殘渣袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
扣案由被告使用之行動電話1 支暨內含之門號0000000000號SIM 卡，係供被告用與丁○○、黃中億、丙○○、甲○○聯繫毒品買賣事宜所用之物，亦經被告自承為其所有，佐以司法院97年5 月6 日院台廳刑一字第0970009760號函所揭「我國現各行動電話公司均認為SIM 卡係屬使用者即客戶所有」，及最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決所揭「行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。」
之意旨，上開行動電話及內含之SIM 卡，均應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
至扣案之帳冊1 本，除屬被告所有，且屬供其販賣毒品所用之物，應同依同條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
又被告如附表所示販賣第二級毒品之所得7,000 元，雖未扣案，既屬被告販賣毒品所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
末扣案毒品吸食器1 組，與被告販賣毒品之犯行無涉，且非違禁物，尚乏沒收之依據，爰不併為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡菁到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
刑事第十庭 審判長法 官 江德民
法 官 華奕超
法 官 陳添喜
附表一：
┌──┬────┬──────┬──────┬────────────────┐
│編號│交易對象│ 交易日期 │ 交易地點 │ 交易方式 │
├──┼────┼──────┼──────┼────────────────┤
│ ㈠ │ 甲○○ │97年12月10日│桃園縣平鎮市│雙方以電話聯絡後，於當日下午6 時│
│ │ │ │育達路上育達│許，在左揭育達商職見面，甲○○交│
│ │ │ │商職側門附近│付新臺幣（下同）1,000 元予被告，│
│ │ │ │某處 │被告則交付安非他命1 予甲○○。 │
├──┼────┼──────┼──────┼────────────────┤
│ ㈡ │ 丙○○ │98年1 月27日│桃園縣平鎮市│雙方以電話聯絡後，於當日下午6 時│
│ │ │ │育達路上育達│許，在左揭育達商職見面，丙○○交│
│ │ │ │商職附近某處│付新臺幣（下同）3,000 元予被告，│
│ │ │ │ │被告則交付安非他命1 包予丙○○。│
├──┼────┼──────┼──────┼────────────────┤
│ ㈢ │ 黃中億 │98年2 月1 日│桃園縣中壢市│雙方以電話聯絡後，於當日下午5 時│
│ │ │ │培英路市立殯│許，在左揭市立殯儀館見面，黃中億│
│ │ │ │儀館附近某處│交付新臺幣（下同）1,000 元予被告│
│ │ │ │ │，被告則交付安非他命1 包予黃中億│
│ │ │ │ │。 │
├──┼────┼──────┼──────┼────────────────┤
│ ㈣ │ 黃中億 │98年2 月2 日│同 上│雙方以電話聯絡後，於當日晚間9 時│
│ │ │ │ │許，在左揭市立殯儀館見面，黃中億│
│ │ │ │ │交付新臺幣（下同）1,000 元予被告│
│ │ │ │ │，被告則交付安非他命1 包予黃中億│
│ │ │ │ │。 │
├──┼────┼──────┼──────┼────────────────┤
│ ㈤ │ 丁○○ │98年2 月2 日│桃園縣平鎮市│雙方以電話聯絡後，於當日晚間8 時│
│ │ │ │平德路238 號│許，在左揭地址見面，丁○○交付新│
│ │ │ │之1 │臺幣（下同）1,000 元予被告，被告│
│ │ │ │ │則交付安非他命1 包予丁○○。 │
└──┴────┴──────┴──────┴────────────────┘
附表二：
┌──┬──────────────┬────────────────────┐
│編號│所犯法條 │所犯之罪及所處之刑 │
├──┼──────────────┼────────────────────┤
│ ㈠ │毒品危害防制條例第四條第二項│販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。 │
├──┼──────────────┼────────────────────┤
│ ㈡ │毒品危害防制條例第四條第二項│販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。 │
├──┼──────────────┼────────────────────┤
│ ㈢ │毒品危害防制條例第四條第二項│販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。 │
├──┼──────────────┼────────────────────┤
│ ㈣ │毒品危害防制條例第四條第二項│販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。 │
├──┼──────────────┼────────────────────┤
│ ㈤ │毒品危害防制條例第四條第二項│販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。 │
└──┴──────────────┴────────────────────┘
附表三：
┌──┬─────────────────────────┐
│編號│物品名稱 │
├──┼─────────────────────────┤
│ ㈠ │扣案之沾殘第二級毒品安非他命殘渣袋叁個 │
├──┼─────────────────────────┤
│ ㈡ │扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張） │
├──┼─────────────────────────┤
│ ㈢ │扣案之帳冊壹本 │
├──┼─────────────────────────┤
│ ㈣ │未扣案之各次販賣毒品所得財物 │
│ ├──────────┬──────────────┤
│ │第一次販賣所得財物：│新臺幣壹仟元 │
│ ├──────────┼──────────────┤
│ │第二次販賣所得財物：│新臺幣叁仟元 │
│ ├──────────┼──────────────┤
│ │第三次販賣所得財物：│新臺幣壹仟元 │
│ ├──────────┼──────────────┤
│ │第四次販賣所得財物：│新臺幣壹仟元 │
│ ├──────────┼──────────────┤
│ │第五次販賣所得財物：│新臺幣壹仟元 │
└──┴──────────┴──────────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 劉玉梅
中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
（販賣第二級毒品罪）
修正前毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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