臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,98,訴,394,20090610,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第394號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳志峰律師
蕭萬龍律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第六九八四號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。

未扣案搭配室內電話號碼00－0000000號使用之電話機壹具沒收。

其餘被訴部分無罪。

犯罪事實

一、乙○○明知安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得販賣，於九十六年十二月六日上午十一時七分，其友人甲○○以其使用行動電話門號0000000000號撥打乙○○申裝於桃園縣平鎮市復旦里廣興九三之六號之室內電話號碼00－0000000號，表示欲向乙○○購買第二級毒品安非他命，乙○○即萌生營利之意圖，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，復於同日上午十一時二十九分，乙○○復以上開室內電話撥打甲○○所使用之前開行動電話門號，確認甲○○欲購買新臺幣（下同）一千元價值之第二級毒品安非他命一小包，隨即答應並依約前往桃園縣平鎮市○○街文化國小附近，販賣第二級毒品安非他命一小包予甲○○。

嗣因警方偵辦另案外籍人士假結婚來臺賣淫案件，向臺灣桃園地方法院檢察署聲請核發通訊監察書，經該署檢察官核准後，持續上線監聽另案犯罪嫌疑人甲○○使用之行動電話門號0000000000號通訊內容，而查悉甲○○有於上開時間撥打室內電話00－0000000號，並向接聽人購買毒品之情事，經警於九十七年一月二十四日約談甲○○後，查出該室內電話申辦人為乙○○，再持本院所核發搜索票前往桃園縣平鎮市復旦里廣興九三之六號執行搜索，並起出注射針筒一支、削尖吸管二支、電子磅秤一個、殘渣袋一個、分裝袋一包、吸食器一組、酒精燈二個、保濟丸空瓶一個、錢包一個等物，而循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本案所引用供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

貳、本件認定被告乙○○有罪部分：

一、訊據被告乙○○矢口否認其有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱：伊並無販賣毒品予甲○○，該次係伊與甲○○合資購買毒品，伊是向姜董購買，且甲○○並無給伊現金云云，經查：㈠觀諸另案經警依法聲請核發通訊監察書，對證人甲○○使用之行動電話門號0000000000號進行通訊監察，而依該證人所持用之上開行動電話門號於九十六年十二月六日與被告所申辦之室內電話號碼00－0000000號間通聯紀錄顯示：⑴通話時間：九十六年十二月六日上午十一時七分五十秒 （Ａ：證人甲○○，Ｂ：被告）Ｂ：喂。

Ａ：喂。

『有沒有？』Ｂ：喂。

Ａ：阿達。

Ｂ：等一下再打給你。

Ａ：真的？Ｂ：等一下再打給你，我在朋友家裡。

Ａ：嗯。

⑵通話時間：九十六年十二月六日上午十一時二十九分三十 秒（Ａ：證人甲○○，Ｂ：被告）Ａ：喂。

Ｂ：你要多少？Ａ：『一張』。

Ｂ：『這東西現在很貴哦』。

Ａ：多貴。

Ｂ：很貴哦，『一張一泡的量哦』。

Ａ：哦。

Ｂ：東西很貴啦，外面都找不到了，看你要嗎？Ａ：『好』，『等一下去拿』。

（以上通訊監察譯文詳見九十七年度偵字第六六七五號偵查卷第四四頁）則上開話內容經對照被告於警詢時自承：其於九十六年十二月六日十一時二十九分三十秒與甲○○通話後，甲○○即騎乘機車前往『平鎮市○○街文化國小附近』以『一千元』向其購買『施用一次量』之『安非他命』等語（見九十七年度偵字第六六七五號偵查卷第十九頁），並參酌證人甲○○於警詢時證述：其確實有於上開時間以行動電話門號0000000000號撥打被告使用之室內電話00－0000000號，『向被告購買安非他命』，約在『平鎮市文化國小附近之文化街』上『交貨』一情（見上開偵查卷第三四、三五頁），可見證人甲○○於九十六年十二月六日上午十一時七分先以其使用之行動電話致電與被告，以『有沒有？』之暗語詢問被告是否有第二級毒品安非他命可供販賣，經被告確認來電者為其熟識友人，即告知稍候再致電商議，被告復於同日上午十一時二十九分致電證人甲○○，並以『要多少？』之簡語詢問證人甲○○所需毒品數量，證人甲○○則間接以『一張』表示欲購買一張千元大鈔價值之安非他命數量，被告再以『一張一泡的量』之字眼，暗示該證人安非他命施用一次之數量即要價一千元之價格，且市面上難以尋找安非他命之貨源，經證人甲○○同意，並稱『等一下去拿』表示隨即前往『平鎮市○○街文化國小附近』取貨，是被告確實有於上開時間接獲證人甲○○來電詢問購買第二級毒品安非他命之可能性，經被告嗣後回電以簡語或暗語確認欲購買數量、價格及交易地點後，而有依約前往上開交易地點交付施用一次數量之第二級毒品安非他命予證人甲○○，並自該證人處取得一千元之代價無疑。

㈡被告雖於本院準備程序時辯稱：該次毒品交易實係其與證人甲○○合資購買安非他命，伊交給甲○○一次施用量零點零五公克，甲○○有交給伊一千元云云（見本院審訴卷第二四頁），經查：⑴被告本於警詢時坦認其有於上開時間、地點販賣第二級毒品安非他命一情（見上開偵查卷第十九頁）不諱，復於檢察官訊問時改稱：伊並無賣安非他命給甲○○，都是甲○○要求伊給他安非他命，有時有收一、二百元，或他拿東西跟伊換，九十六年十二月六日伊有拿安非他命給他，但是一千元是他還伊染髮的錢云云（見上開偵查卷第五二頁），復於本院準備程序時又辯稱：係與證人甲○○合資購買一詞，則被告屢次翻異前詞，其所持上開辯解，已難據以憑信。

⑵至證人甲○○固於本院審理時證述：於九十六年十二月六日是伊與被告各出資一千元合資購買安非他命，伊到被告家門口，將各人出資的一千元交給藥頭，再把取得之安非他命拿回被告所開理髮店分裝，伊並不是向被告購買等語（見本院卷第二七頁正面、第二八頁正面、反面），然查：證人甲○○於警詢訊問時指稱：其施用安非他命係向綽號「阿慶」之人購買，以其行動電話0000000000號打被告住家電話，並約在平鎮市文化國小附近文化街購買，該綽號「阿慶」之人即係乙○○等語（見上開偵查卷第三四、三五頁），足見其明白陳述其所施用之安非他命係向「被告」所「購買」甚明，而「購買」一詞所代表之意義甚為單純、明確，具有一般社會經驗、智識程度之人均無可能不解其義，要無誤解之可能，且上開所述交易情節與證人甲○○於本院審理時改稱：伊係請被告聯絡藥頭，與被告一起向「藥頭」買，再請藥頭到被告家或附近，由伊與被告一人各出一千元交給藥頭，藥頭給我們毒品一節（見本院訴字卷第二七頁正面、第二八頁背面），顯係屬不同之買賣方式及對象，且苟如該證人於本院審理時所述情節屬實，則於本次毒品交易時，證人甲○○與被告既一同在場，即能親身經歷自己與被告分別將錢交付予藥頭，再自該藥頭處取得毒品之過程，衡情證人甲○○實無可能混淆實際交易對象，其應無為警查獲之初詢時疏忽而缺漏說明前開「一起合資向他人購買毒品」之重要交易情節，甚至將與被告一起合資購買毒品之情節反「灌水」成向被告購買毒品，無故使被告陷於販賣毒品之重罪之理，是該證人於本院審理時所為之證述，顯與一般常情相違背，不足採信。

⑶又證人甲○○於本院審理時所稱其與被告合資向藥頭購買情節，經比對上開於九十六年十二月六日證人甲○○與被告之通訊監察之通聯記錄（詳見理由欄貳㈠⑴、⑵所載），其中並無任何字眼或隱喻方式表示尋覓藥頭或處理聯絡藥頭之用語，且該證人於警詢本即指認被告有販賣第二級毒品之犯行，迄至本院審理時始屢屢強調：其電話聯絡被告乃確認是否有聯絡上藥頭一情，而證人甲○○又於本院審理時自承其與被告為自小一起長大、彼此住處距離相近、時常往來之熟識友人一語（見本院卷第二六頁正面），則依該證人與被告間深厚朋友情誼關係，其係事後察覺被告因此涉犯重罪，始基於維護被告而於本院審理時改作與被告相同供述之證詞，則證人甲○○於本院審理時所為之證述，自難採憑資為對被告有利之認定之依據。

⑷從而，被告前開所辯，固與證人甲○○於本院審理時所為證述大致相符，然被告所辯與該證人此部分翻異之證詞，既有上開違背常情及不合理之處，本即難以憑信。

㈢按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。

且販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

查本件被告、證人甲○○間之買賣交易僅係一千元代價之安非他命，數量非大，自難徒憑該次買賣交易而認定被告取得該次交易之安非他命之初，即係基於販賣之意圖而有販入安非他命既遂之犯行，或其之後取得安非他命後有復有基於意圖販賣而持有之情形，而本件被告嗣後否認其有上開販賣第二級毒品安非他命之事實，固難查悉被告原取得本次安非他命之成本代價，而確認本次被告與證人甲○○間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

經查：被告與證人甲○○間之上開通聯記錄中，被告告知證人甲○○：「很貴哦，一張一泡的量哦。」

、「東西很貴啦，外面都找不到了」等語，可見被告強調安非他命在市面上尋覓不易，價格很貴一情，其自無可能係以低於或等同於進價之價格轉讓給證人甲○○，是被告販賣第二級毒品安非他命予該證人之行為，主觀上應有營利之意圖，洵堪認定。

㈣綜上，被告所持上開辯解，顯屬逃脫重罪之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行，應可認定。

二、核被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

復查被告販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

至被告之選任辯護人以被告為警查獲後，即有供出毒品來源因而破獲，是本案依法應減輕其刑一節，惟按犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。

準此，販賣第二級毒品犯罪者，如係供出該次販賣第二級毒品之來源，因而查獲相關罪證，即得依據該條之規定減輕其刑。

經查：被告固有於為警查獲後，於警詢及檢察官偵訊時均供承：其於「九十七年二月二十六日」向綽號姜董之姜汶志以三千五百元價格購買安非他命一情（見前開偵查卷第十七、五一頁），且該次姜汶志販賣第二級毒品予被告之犯行，亦經臺灣高等法院以九十七年度上訴字第九九四號判決認定有罪在案，惟其所供出取得第二級毒品安非他命之時間點（即九十七年二月二十六日），既係於被告本案販賣第二級毒品安非他命之時間（即九十六年十二月六日）之後，自無可能該次所購得之安非他命為本案所販賣予證人甲○○之毒品來源，復觀諸被告迭於警詢、偵查或本院審理所為之供述，始終未就其於九十六年十二月六日所販賣予證人甲○○之第二級毒品供出來源，是無從僅依其供出其於本案販賣第二級毒品安非他命之後之毒品來源，而任意就本案販賣第二級毒品犯行部分減刑，是被告選任辯護人就此部分請求，容有誤會，並此敘明。

爰審酌被告平日素行尚可，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可參，惟其任意販賣毒品予人施用，不啻誘使購毒者施用毒品而犯罪，且因此衍生犯罪、流毒甚深，危害社會治安甚鉅，嚴重影響國民生活健康，且其犯後於本院審理時更異其詞，否認犯罪行為，且杜撰言詞試圖卸責，未見有任何悔意，態度難認良好，並量及所販賣第二級毒品數量非多等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、未扣案之搭配室內電話號碼00－0000000號使用之電話機一具，為被告供本件販賣第二級毒品聯絡細節所用，應屬供其犯罪所用之物，且上開室內電話號碼既係以被告名義申請，有通聯調閱查詢單一紙（見九十六年度他字第一七一七號卷第二○五頁）存卷可參，且該電話機又設於被告所經營之東京男士理髮廳內，由其所使用，為被告所自承在卷，應可認定該電話機一具係屬被告所有無誤，應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收。

至扣案之注射針筒一支、削尖吸管二支、電子磅秤一個、殘渣袋一個、分裝袋一包、吸食器一組、酒精燈二個、保濟丸空瓶一個、錢包一個等物，被告雖自承均為其所有，然被告否認本案犯罪，又依卷內證據無從證明上開之物為被告供本案犯罪所用或所得之物，且又均非屬違禁物，是均無從諭知沒收，併此敘明。

叁、本件認定被告乙○○無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○有基於販賣第二級毒品安非他命犯意，於九十六年十一月三十日下午二時三十分，由甲○○以行動電話門號0000000000號與被告聯繫後，相約在桃園縣平鎮市文化國小附近文化街某處，出售一千元代價之第二級毒品安非他命一小包予甲○○，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按在證據法則上，證據資料尚存有對被告有利之懷疑時，無法依客觀方法排除此項合理之可疑時，依「罪疑唯有利於被告」之原則，不得以此項證據資料作為有罪判決之依據。

且認定被告有罪之事實應憑證據；

如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，需達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判決參照）。

次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院九十四年度台上字第二○三三號判決意旨參照）。

又關於施用毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院九十五年度台上字第六八五○號判決參照）。

三、公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非係以：證人甲○○之證詞、行動電話門號0000000000號與室內電話號碼00－0000000號之通訊監察譯文及扣按之注射針筒一支、削尖吸管二支、電子磅秤一個、殘渣袋一個、分裝袋一包、吸食器一組、酒精燈二個、保濟丸空瓶一個、錢包一個等物，為其主要之論據。

然訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：該次並無任何毒品交易等語，經查：㈠觀諸另案經警依法聲請核發通訊監察書，對證人甲○○使用之行動電話門號0000000000號進行通訊監察，而依該證人所持用之上開行動電話門號於九十六年十一月三十日與被告所申辦之室內電話號碼00－0000000號間通聯紀錄顯示：通話時間：九十六年十一月三十日下午二時四十分十三秒 （Ａ：證人甲○○，Ｂ：被告）Ｂ：你好。

Ａ：喂。

阿達啦，有沒有？Ｂ：有啊。

Ａ：好，拿過來。

哦。

（以上通訊監察譯文詳見九十七年度偵字第六六七五號偵查卷第四二頁）則上開對話內容為被告及證人甲○○二人之通話內容，固為被告及證人甲○○始終坦認在卷，然該段對話內容並未提及販賣毒品之種類、數量及是否交易等重要事項，而證人甲○○於警詢時亦因經警提示上開通聯記錄內容，並為警詢問該通電話是否係打電話向綽號阿慶之被告購買安非他命時，證人甲○○始簡單回答：「是」，而未就該次毒品交易協議、數量或其他細節為詳細說明，且證人甲○○於本院審理時又改稱：此次係其前往被告住處等藥頭，沒等到，也沒有拿到毒品一語（見本院訴字卷第二七頁反面、第二八頁正面），則揆諸前開最高法院判決意旨，實難僅以該證人前後不一致之指述及無從證明毒品買賣交易之通聯記錄，任意推測被告有於九十六年十一月三十日販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○之情節。

㈡再查本案於九十七年二月二十八日，經警持本院所核發之搜索票前往被告所經營之東京男士理髮廳兼住處（址設桃園縣平鎮市廣興九三之六號）執行搜索，而在被告房間及理髮廳櫃臺抽屜內起出注射針筒一支、削尖吸管二支、電子磅秤一個、殘渣袋一個、分裝袋一包、吸食器一組、酒精燈二個、保濟丸空瓶一個、錢包一個等物，此固據被告始終供承在卷，然一般施用毒品之人持有吸食器、注射針筒、殘渣袋、吸管或電子磅秤等物品應屬平常，是持有上開扣案物品之事實，顯然亦無從以之認定被告有公訴人此部分起訴之販賣第二級毒品之犯行，是自不能以上開扣案物資為對被告作不利之認定。

㈢綜上所述，本件公訴人所指被告於九十六年十一月三十日販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告此部分確有公訴人所指之販賣第二級毒品犯行，其犯罪自屬不能證明，即應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，判決如主文。

本案經檢察官潘怡華到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
臺灣桃園地方法院刑事第四庭
審判長法 官 袁雪華
法 官 林宜靜
法 官 陳可薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 高 平
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製
造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。