臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,98,訴,486,20090618,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第486號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於台灣桃園看守所羈押中）
選任辯護人 吳國輝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2165號），本院判決如下︰

主 文

甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，如附表編號一至五所示之物，均沒收。

事 實

一、甲○○明知愷他命（即Ketamine）係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，不得非法運輸，亦屬懲治走私條例第二條第三項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第四款所列管制進出口之物品，不得私運進口，竟於民國98年1 月16日晚上，在臺北市○○○路之lucy舞廳內，受真實姓名年籍不詳自稱「小里」之成年男子委託，收受「小里」自大陸地區寄出內裝有愷他命之包裹後，再轉交給「小里」所指定之人，待事成後由「小里」給付新臺幣（下同）5 千元作為報酬，甲○○應允後，即與「小里」及其所指定不詳姓名年籍之成年人，共同基於自中華民國境外運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，由「小里」提供電話號碼為0000000000號之行動電話1 支給甲○○，以供郵寄包裹至臺灣及收貨時聯絡之用。

嗣於97年1 月12日前之某日經該運輸第三級毒品犯罪集團之某真實姓名年籍不詳之人將第三級毒品愷他命分藏於3 個塑膠袋，並裝入3 瓶乳液後，再將內夾藏前述第三級毒品愷他命之乳液3 瓶裝進外包裝紙箱內封裝成為包裹（報單號碼：000-00000000/000000000，收件者「TIM LEE 」、聯絡電話0000000000號，寄件人為「Willian Wang（王志明）」、寄件人地址為「大陸珠海市○○○○路188 號（拱北駿發山莊）」，乃自大陸地區透過不知情之香港商鴻準國際通運有限公司（下稱鴻準公司）人員，以乳液名義航空快遞方式寄送運輸來臺，並委託荷蘭商天遞股份有限公司代為報關進口，於同月16日凌晨運輸進入我國境內，而於同日下午3 時15分許，經內政部警政署航空警察局安檢隊與財政部臺北關稅局人員執行Ｘ光郵件檢查時，發現前開包裹內夾藏第三級毒品愷他命，內政部警政署航空警察局人員為追查運輸毒品之人，乃喬裝快遞人員將前開內含夾藏第三級毒品愷他命之包裹寄送至位於臺北市○○區○○路2 段261 巷25號1 樓之鴻準公司。

甲○○乃於同月17日下午3 時許，依「小里」之指示，以上開手機內所留存之鴻準公司電話，自稱為收貨人TIM撥打電話聯繫收取包裹之事，並於同月17日晚上6 時許，前往上開鴻準公司領得前開內含夾藏第三級毒品愷他命之包裹後欲離去時，乃為現場埋伏之員警當場查獲，並扣得如附表編號一至五所示之第三級毒品愷他命（驗前總純質淨重）1774.6 8公克（取樣0.11公克，驗餘淨重1774.57 公克）、用以包裝第三級毒品愷他命之塑膠袋3 個、用以包裝第三級毒品愷他命塑膠袋3 個之乳液塑膠瓶3 瓶、用以裝載之紙箱1只與「小里」所有交給甲○○供本件運輸第三級毒品愷他命使用之門號0000000000號行動電話1 支，始悉上情。

二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5 亦分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。

經查：

(一)關於證人謝忠智、楊明哲於警詢中所為陳述，被告甲○○及其選任辯護人於本院行準備程序中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院98年5 月13日之準備程序筆錄），且經本院於最後審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告及選任辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌證人謝忠智、楊明哲之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其警詢中之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，即具證據能力。

(二)關於證人謝忠智、楊明哲及吳世欽於偵查中之陳述，均係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，且被告甲○○及選任辯護人於本院行準備程序中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見同上本院準備程序筆錄），且經本院於最後審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之1第2項及同法第159條之5 之規定，自均得為證據。

二、本件認定犯罪事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告甲○○及選任辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均具有證據能力。

貳、實體事項：

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理中供認不諱，並有證人謝忠智、楊明哲及吳世欽證述明確（見98年度偵字第2165號偵查卷宗第28至30、39至40、91至93頁），且有香港商鴻準國際通運有限公司運送單、委託書、國外取件委託書、訂單、進口快遞貨物簡易報單、航空警察局安全檢查隊Ｘ光檢查儀注檢貨物報告表、航空警察局安全檢查隊毒品初步鑑驗報告單及交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書、財政部臺北關稅局98年1 月16日北遞移字第0980100004號函、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄各1 紙及航空警察局安全檢查隊第八組案件蒐證照片8 張附卷可稽（見同上偵查卷宗第18、31至33、42至44、46至53頁），復有如附表編號一至四所示之物扣案可佐。

又有關扣案如附表編號一所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，結果確定含第三級毒品愷他命成分，純度約98% （驗前純質淨重為1774.6 8公克，經取0.11公克鑑定用罄、餘1774.57 公克），亦有該局所出具98年2 月12日刑鑑字第0980011626號函所附之鑑定書在卷可憑（見同上偵查卷宗第109 頁）。

綜上所述，足認被告甲○○之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。

從而，本件事證已臻明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、最高法院95年5 月23日刑事庭第八次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5 月20日公布，同年月22日施行，是被告甲○○犯後法律已有變更，修正前毒品危害防治條例第4條第3項之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防治條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

；

而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

，修正後毒品危害防治條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，準此，就運輸第三級毒品罪部份，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，另參以被告甲○○於偵查中辯稱：並不知道包裹裡面為何物，「小里」叫伊不要問，伊想領了包裹就有錢等情（見同上偵查卷宗第66頁），足認其於偵查中未坦承犯行，從而修正後之法律規定並無較修正前有利於被告甲○○，依刑法第2條第1項前段之規定，自應一體適用被告甲○○行為時之毒品危害防制條例。

按愷他命因為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，並係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品，不限其數額，均不得私運進口及運輸。

又自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，懲治走私條例第12條亦有規定。

次按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號判決可資參照）。

查被告甲○○與「小里」及其所指定不詳姓名年籍之成年人，自大陸珠海地區私運、運輸第三級毒品愷他命抵達我國桃園國際機場，經內政部警政署航空警察局人員執行Ｘ光檢視勤務時，發覺可疑，乃會同海關人員開驗，並由員警事先告知並會同快遞公司送貨人員將該毒品送至約定收貨地點後查獲，但該毒品既已運抵桃園國際機場，並進入我國領域內，其等私運管制物品毒品愷他命進口及運輸毒品愷他命之行為皆已經完成，即屬既遂。

是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

其持有第三級毒品愷他命之行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就上開犯行與自稱為「小里」之成年男子及「小里」所指定不詳姓名年籍之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告係以一私運行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。

爰審酌被告明知我國對於毒品之查緝甚嚴，竟運輸、私運純質淨重高達1774.68 公克之第三級毒品愷他命，數量非微，倘順利私運入境臺灣，勢將加速毒品之氾濫。

且愷他命多為青少年所施用，若確流入市面並進而進入校園，將因此戕害國家未來無數之希望，對我國社會之安寧、國人之健康及國家之發展，亦可能產生之危害至鉅，幸其所運輸之毒品在尚未流入市面即為警查獲，兼衡被告之智識程度、犯罪之動機、目的、犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

公訴人請求量處有期徒刑8 年稍嫌過重，併此敘明。

三、末按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第727 號及96年度台上字第728 號等判決要旨參照），揆諸前開說明，本件扣案如附表編號一所示之第三級毒品愷他命1774.57 公克（驗前總純質淨重1774.68 公克，取樣0.11公克），既係被告與「小里」等共犯本件運輸第三級毒品而持有，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

又與如附表編號二至四所示用以包裝第三級毒品愷他命之塑膠袋3 個、用以包裝第三級毒品愷他命塑膠袋3 個之乳液塑膠瓶3 瓶及用以裝載之紙箱1 只，均係有掩飾並防止本件第三級毒品愷他命裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於分裝、攜帶及運輸毒品所用之物，可與愷他命毒品分離，更經司法機關就之與本件扣案之愷他命分別鑑定量重，足證該部分與扣案之愷他命並無不可析離之關係，亦非違禁物，但為供被告與「小里」等所有供本件運輸第三級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併為沒收宣告之諭知。

另附表編號五所示號碼0000000000號行動電話1 支（不含SIM 卡）既已經本院扣案，無全部或一部不能沒收之情形，自無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定亦予以宣告沒收。

至上開號碼SI M卡，雖亦係被告與共犯「小里」聯絡本件運輸毒品事宜所用，然係屬電話公司所有供客戶使用（最高法院96年度台上字第1 號判決同一見解），是上開SIM 卡1 張，爰不宣告沒收。

另鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命0.11公克，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。

至被告雖稱「小里」應允在事成後，將給付被告5 千元，惟被告尚未實際取得此部分酬勞，已經被告陳明在卷，故該部分即不在得沒收之列。

至扣案電話號碼為0000000000之行動電話1 支（含SIM 卡）雖為被告所有，然並非供本件犯罪所用，業據被告於本院審理中供述明確，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
刑事第七庭審判長法 官 蕭世昌
法 官 蔡羽玄
法 官 連雅婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 張尹嫚
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
附表：
┌───┬────────────────────┐
│ 編號 │   應  沒  收  物  品                   │
├───┼────────────────────┤
│  一  │   扣案之第三級毒品愷他命壹柒柒肆點伍柒 │
│      │   公克（驗前總純質淨重壹柒柒肆點陸捌公 │
│      │   克，取樣零點壹壹公克）               │
├───┼────────────────────┤
│  二  │   扣案用以包裝第三級毒品愷他命之塑膠袋 │
│      │   參個                                 │
├───┼────────────────────┤
│  三  │   扣案用以包裝第三級毒品愷他命塑膠袋參 │
│      │   個之乳液塑膠瓶參瓶                   │
├───┼────────────────────┤
│  四  │   扣案用以裝載附表編號一至編號三之紙箱 │
│      │   壹只                                 │
├───┼────────────────────┤
│  五  │   扣案之門號0000000000 號行動電話壹支（│
│      │   不含SIM 卡）                         │
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附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。