臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,98,訴,494,20110331,4

臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第494號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 劉展驛
選任辯護人 陳建宏律師
張人志律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6752號），本院判決如下：

主 文

劉展驛共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、劉展驛前於民國97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於97年6 月30日以97年度壢簡字第1642號判處有期徒刑2 月，併科罰金新臺幣（下同）3,000 元確定，於97年9月26日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，劉展驛與真實姓名年籍不詳、綽號「小陳」之成年男子（下稱「小陳」）均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以資牟利之犯意聯絡，緣徐忠駿前得知劉展驛有管道可取得毒品，乃於98年2 月10日晚間8 時43分以門號0000000000號行動電話撥打劉展驛所使用門號0000000000號行動電話欲確認購買愷他命事宜，惟劉展驛未接來電，因徐忠駿需愷他命甚急，乃旋即逕前往劉展驛位於桃園縣中壢市○○路264 巷1 弄77號住處，待劉展驛開門後，徐忠駿即在上址門口與劉展驛表示欲以每公克260 元之價格購買愷他命20公克，經劉展驛應允後，劉展驛即先從當時適在其住處之「小陳」處拿得以透明夾鍊袋包裝重約20公克之愷他命1 包，並販賣予徐忠駿，且獲取5,200 元價金，劉展驛與「小陳」乃賺得不詳價差。

嗣劉展驛於同年3 月26日上午9 時35分，在桃園縣平鎮市○○○路53號為警拘獲，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人徐忠駿於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，並無顯不可信之情況，被告劉展驛及其辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。

二、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。

依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。

倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。

惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第6208號判決意旨參照）。

查本件就證人徐忠駿所使用之0000000000號行動電話依法實施通訊監察，警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。

乙、認定事實之理由及依據：

一、訊據被告劉展驛矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊只是介紹徐忠駿向「小陳」購買愷他命而已，沒有販賣愷他命給徐忠駿云云。

經查：㈠證人徐忠駿於審理中結證稱：伊於98年2 月10日晚間8 時43分打電話給劉展驛，但劉展驛沒接，後來伊撥打電話給持用0000000000號碼之男子，在電話中伊告訴對方伊會去找劉展驛，當晚稍後伊就自己開車到劉展驛家，並未事先確定劉展驛是否在家，伊到時劉展驛就在家了，是劉展驛來開門，伊跟劉展驛在劉展驛家門口談話，當時劉展驛家客廳中坐著另1 名成年男子，但伊未與該男子談話，關於當次交易取得愷他命之價格、重量，是直接跟劉展驛確定的，雙方議定以1公克260 元之價格交易，伊直接將買愷他命的現金交給劉展驛，劉展驛亦是直接將以1 個透明夾鏈袋包裝之愷他命（20公克）交給伊等語（見本院卷六第121- 122頁），觀諸證人徐忠駿就雙方如何聯繫、見面、交付價金及取得毒品等重要事項，陳述十分具體明確，且依卷附證人徐忠駿所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，該號碼確於98年2 月10日晚間8 時43分57秒撥打劉展驛所持用0000000000號行動電話，劉展驛未接；

嗣又於同日晚間8 時44分33秒撥打持用0000000000號碼之男子，提及劉展驛「沒接電話在睡覺」等語（見98年度偵字第8266號卷第60頁），參諸被告於本院羈押庭訊問時供稱：徐忠駿到伊住處門口附近，但沒有要進來，在客廳的「小陳」要伊拿「小陳」交給徐忠駿等語（見本院98年度聲羈字第205 號卷第31頁）；

於本院準備程序時供稱：徐忠駿知道伊拿愷他命比較便宜，於98年1 月24日至2月10日間，伊與徐忠駿只見過1 次面，而且當天「小陳」剛好在伊住處等語（本院卷二第66頁背面）；

於本院審理時供承：徐忠駿在98年1 月24日至2 月10日間有到伊住處拿過1 次愷他命，且有拿到愷他命，係伊交付予徐忠駿，徐忠駿也有將購買愷他命價金交付伊等語（見本院卷二第208 頁、本院卷六第208 頁），與證人徐忠駿所述上開情節相符。

又證人徐忠駿本身亦因另犯販賣愷他命罪經判決確定且服刑中，其於本院審理時猶堅指被告販賣毒品犯行，亦無為獲邀減刑寬典，致作利己損人之不實供述之虞。

再衡酌證人徐忠駿與被告間別無其他仇恨怨隙，證人徐忠駿洵無憑空虛構以誣陷被告之可能，亦無甘冒偽證罪責，無端設詞構陷被告之理。

故證人徐忠駿上開陳述，自應採信。

㈡至被告雖以前詞置辯，惟查被告於檢察官訊問時辯稱：伊沒有直接賣愷他命給徐忠駿，是徐忠駿問伊買不買的到，伊有介紹別人給徐忠駿見面云云（見本院98年度少調字第346 號卷一第154 頁）；

於本院審理時又稱：徐忠駿有跟伊表示欲購買愷他命，之前伊叫給徐忠駿一個藥頭的電話，叫伊去找那個人，伊有跟藥頭「小陳」說有人（指徐忠駿）會打電話給他云云（見本院卷六第19頁背面），顯與被告上開所供承之情節（即被告將毒品交付證人徐忠駿並收取價金）截然不同，被告前後所辯不同，已見情虛。

又若如被告所辯係欲介紹徐忠駿徐忠駿向「小陳」購買毒品，然於本件證人徐忠駿向至被告住處購買毒品時，「小陳」既恰好亦在被告住處，被告自可直接介紹證人徐忠駿與「小陳」見面認識，何須在證人徐忠駿表示購買毒品時，方由被告從「小陳」處取得毒品再交付證人徐忠駿，並由被告向證人徐忠駿收取價金之理？再者，被告於本院羈押庭訊問時供稱：徐忠駿到伊住處時，知道房子裡面有別人，但伊沒有跟徐忠駿說房內之人即「小陳」等語（見本院98年度聲羈字第205 號卷第32頁），顯見被告並未介紹證人徐忠駿及「小陳」見面認識。

況本件證人徐忠駿抵達被告住處前，並未告知被告欲購買愷他命之數量及價格，而係至被告住處時，證人徐忠駿方直接與被告表明該次欲購買愷他命之價格、重量，且被告並未與「小陳」就該交易條件再為任何溝通、協調，堪認被告就販賣愷他命之價格與重量等重要事項，有完全之決定權，則被告所辯：伊介紹徐忠駿向「小陳」購買愷他命云云，顯係杜撰以圖卸責之詞，殊不足採。

㈢至證人徐忠駿於本院審理時固一度證稱：伊請被告介紹「小陳」給伊，被告就帶伊去其住處找「小陳」，伊是親自向「小陳」拿毒品云云（見本院卷二第209 頁），惟被告已供承係其將毒品交付證人徐忠駿並收取價金，已如前述，證人徐忠駿此部分證述顯係迴護被告之詞，不足為有利被告之認定。

㈣又非法販賣第三級毒品愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第三級毒品愷他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且第三級毒品愷他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。

本件由於被告矢口否認販賣愷他命犯行，使本院無從確認其欲販賣所得之利潤。

然參以本件先由被告與證人徐忠駿約定交易毒品之種類、數量及金額，並以一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異，且參諸被告供稱「小陳」為所謂「藥頭」，顯見「小陳」係為販毒營利之人，又販賣毒品，除買方支付價金外，賣方移轉交付毒品與買方，為其主要構成要件（最高法院94年度臺上字第5310號判決意旨參照），本件被告交付毒品與證人徐忠駿，且由被告向證人徐忠駿收取價金，被告係參與者販賣毒品之主要構成要件，足認被告、「小陳」均有共同販賣愷他命營利之意圖。

㈤關於本案愷他命交易之價格，證人徐忠駿雖於檢察官98年3月27日偵訊、本院98年7 月28日審理時均一度表示係以1 公克400 元買進，惟其於本院100 年3 月1 日審理時明確表示：伊係以1 公克260 元買進，再以每公克400 元賣出等語（見本院卷六第122 頁），復無證據證明被告係以每公克400元販賣愷他命，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，本案交易價格應從有利於被告之認定，而以較低之金額即每公克260 元認定被告販賣愷他命予證人徐忠駿之犯罪所得，一併敘明。

㈥綜上所述，本案事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院95年第8 次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。

再按被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第11條、第11之1 、第17條、第20條、第25條，業於98年5 月20日經總統華總一義字第09800125141 號令修正公布，並自公布後6 個月（即98年11月20日）施行（最高法院99年度臺上字第3968號判決意旨、法務部98年6 月8 日法檢字第0980802279號函參照）。

被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑罰金刑部分，由修正前之得併科5 百萬元以下罰金，修正為得併科7 百萬元以下罰金，雖較不利於被告；

惟修正後增訂之第17條第2項規定，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

被告於偵查及審判中均自白，有該減輕其刑規定之適用，則屬有利於被告。

經綜合比較新舊法之規定，認新法有利於被告，應整體適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例（最高法院99年度臺上字第477 號判決意旨參照）。

㈡查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。

核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20 公 克以上者，方有科處刑罰之規定。

本件被告販賣愷他命之重量約20公克，依一般毒品交易情況，該愷他命之純質淨重應低於20公克，復無證據證明其純質淨重為20公克以上，應認其純質淨重未達20公克，則持有該重量第三級毒品愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有第三級毒品愷他命之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度臺上字第1486號判決意旨參照），一併敘明。

被告與「小陳」就前揭販賣第三級毒品愷他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用新法之規定減輕其刑。

至所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。

又按「自白」係被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實，其承認犯罪事實之對象，並不限於有犯罪偵查權限之公務員，即向審判機關之法官承認犯罪事實，仍屬自白，職是之故，始有「審判中自白」減輕其刑之規定，又毒品危害防制條例第17條第2項係規定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在何公務員（司法警察（官）、檢察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法意旨，而法官為羈押訊問，偵查尚未終結，仍屬偵查階段，自有上開條項之適用（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號參照）。

查被告於本院羈押庭及審理時均已曾供承將愷他命毒品交付證人徐忠駿並收取價金之事實，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告上開犯行減輕其刑，並依法先加後減之。

至被告於檢察官偵訊及本院審理期日亦曾翻異其詞而否認犯行，惟該辯解係圖卸免罪責，與自白犯罪係屬二事，無礙於其已有自白犯行之行為，一併敘明。

㈣爰審酌被告正值青壯，不思以正當工作賺取錢財，明知毒品足以戕害人之身體健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，販賣第三級毒品愷他命予他人以營利，危害社會治安及國民健康甚深，應予非難，犯後多所文過飾非，難見悔意之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、方法、品行、智識程度、販賣第三級毒品愷他命之重量、所得利益等一切情狀，量處如主文之刑，以示懲儆。

㈤沒收部分：1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

而該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。

本件被告與「小陳」共同販賣第三級毒品愷他命所得5,200 元部分，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

2.又「小陳」與被告雖均係共同正犯，然「小陳」並非本案受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示「小陳」應與被告連帶沒收、追徵之旨。

至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度臺上字第7613號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林郁芬到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
刑事第七庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 蔡羽玄
法 官 毛松廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 何伊羚
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條：
犯第 4 條至第 8 條、第 10 條或第 11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條：
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。