臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,98,訴,609,20090630,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第609號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 林銘宏
上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15992 號），被告於本院準備程序時，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下︰

主 文

甲○○連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日；

又未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，減為有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之槍枝，沒收之。

有期徒刑應執行有期徒刑捌月，扣案如附表所示之槍枝，沒收之。

事 實

一、甲○○明知愷他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得轉讓及持有，竟仍基於轉讓第三級毒品之概括犯意，自民國92年6 月間某日起至同年10月16日前某日止，在其當時位於桃園縣桃園市○○○路○ 段321 號4 樓之4 住處內，以3 天至5 天1 次之頻率，連續多次無償轉讓愷他命予其女友黃淑梅施用。

又其亦知具有殺傷力之改造手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得寄藏及持有，仍於92年5 、6 月間某日，在不詳處所，受真實姓名年籍不詳綽號「世玉」之男子委託，代為保管如附表所示之槍枝1 支後，即將之藏放於其所有車牌號碼L5－7908號自用小客車內。

嗣於92年10月16日下午1 時45分許，為警持搜索票在上開住處內查獲，並於甲○○停放在上址地下室之上揭車輛中，扣得如附表所示之槍枝，始知悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，核與證人黃淑梅在偵查中證稱之：渠當時患有憂鬱症，若施用第三級毒品愷他命有助入眠，故與被告同居之期間，確曾向被告無償取得愷他命施用等語相符。

又扣案如附表所示之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝金屬槍管而成之改造手槍（隨附複進簧1 條、槍管固定插梢1 條及保險1 個），經檢視欠缺槍管固定插梢、複進簧、複進簧桿，槍管無法固定於槍身上，依現狀，無法擊發使用，認不具殺傷力；

惟若加裝同案隨附之槍管固定插梢，則可供單發擊發子彈使用，認具殺傷力，有該局92年11月28日刑鑑字第0920205150號槍彈鑑定書1 份在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，而堪認採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按本案被告甲○○於為上開犯行後，刑法及槍砲彈藥刀械管制條例部分條文業經修正公布，並分別於95年7 月1 日及94年1 月28日施行。

修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。

比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。

故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。

就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。

至行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。

經查：㈠關於連續犯部分：修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論之規定，故被告於刑法修正前所犯之數次轉讓毒品犯行，均須依數罪分論併罰，自應以修正前刑法之規定較有利於被告。

㈡關於寄藏槍枝之法定本刑部分：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

」，修正後則刪除該條規定，並將同條例第8條修正為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。」

，就未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之法定本刑，由修正前之1 年以上7 年以下有期徒刑提高為3 年以上10年以下有期徒刑，比較之結果，當以修正前之法律有利於被告。

㈢關於法定罰金刑最低度部分：修正前刑法第33條第5款規定為銀元1 元（並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍後，折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1,000 元以上，以百元計算，仍以修正前之刑法較被告為有利。

㈣關於易服勞役部分：修正前刑法第42條第2項、第3項規定，易服勞役以銀元1 元以上銀元3 元以下，折算1 日，但勞役期限不得逾6 個月，復依罰金罰鍰提高標準條例第2條規定提高100 倍，折算新臺幣為300 元以上900 元以下，而修正後刑法第42條第3項則以1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，但勞役期限不得逾1 年，而因本案被告所科處罰金得予易服勞役之期間未逾6 個月，故應以修正後刑法之折算標準有利於被告。

㈤綜上所述，就法定罰金刑最低度、連續犯及寄藏槍枝之法定本刑部分，以修正前刑法及修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定對於被告較為有利，而就易服勞役之折算標準部分，則以修正後刑法之規定有利於被告，是本案自應依修正後刑法第2條第1項，分別適用修正前刑法、槍砲彈藥刀械管制條例及修正後刑法之規定。

至刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。

但其他法令有特別規定者，不在此限。」

，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，自應依一般法律原則，適用裁判時法。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，起訴意旨認應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，容有誤會。

又被告所為多次轉讓第三級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯，並加重其刑；

再被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

爰審酌被告無償提供毒品予人施用之行為，助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，及其未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍之行為，具有顯在之危險性，嚴重威脅社會治安，惟兼衡其於犯後坦承犯行，態度尚可，併被告轉讓毒品之對象僅有1 人，且所查扣之槍枝亦僅有1 支，數量均非眾多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：㈠扣案如附表所示之槍枝（含彈匣2 個）經鑑定後具有殺傷力一節已如上述，自屬違禁物無訛，爰併依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。

㈡扣案之子彈6 顆，經驗定後其中5 顆係玩具金屬彈殼，另1 顆則係由玩具金屬彈殼加裝直徑5mm 鋼珠組合而成，不具火藥，非為子彈完整結構，認不具殺傷力，有上開槍彈鑑定報告書可佐，而另扣案之子彈底火1 盒，亦無證據足認係屬違禁物，自均不得諭知沒收之宣告。

再扣案之第二級毒品MDMA共379 顆、第三級毒品愷他命（毛重242 公克）、帳冊2 本、咖啡因6 包、研磨工具1 個、電子磅砰 1台、行動電話2 具（含SIM 卡2 張）、現金新臺幣（下同）52,100元等物，則亦查無證據足認與被告所犯本案之罪有關（扣案之愷他命既仍為被告所持有，即顯非供其轉讓予證人黃淑梅所用之物），且檢察官業已就被告另涉犯販賣毒品罪之部分，將上揭物品全數列為證據而移送予臺灣高等法院併辦審理，是亦不宜於本案中予以宣告沒收。

準此，檢察官就此部分之扣押物均聲請本院併為沒收之宣告，容有誤會。

五、末查，被告所犯上開之罪之時間，均係在96年4 月24日以前，且所犯悉合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，爰依該條例之規定，各減其刑期之2 分之1 為有期徒刑2 月又15日，及有期徒刑7 月，併科罰金25,000元，並依修正前刑法之規定，定其應執行刑後，再就罰金部分依修正後刑法之規定，諭知易服勞役之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，修正前刑法第56條、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官丁俊成到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
刑事第十庭 法 官 蘇 昌 澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 田 宜 芳
中 華 民 國 98 年 7 月 1 日
附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬──┬───────┬─────┬──────────┐
│編號│物   品   名   稱 │數量│製  造  方  式│ 槍枝管制 │鑑    定    結    果│
│    │                  │    │              │ 編    號 │                    │
├──┼─────────┼──┼───────┼─────┼──────────┤
│ 一 │改造手槍（含彈匣 2│1 支│換裝土造金屬槍│0000000000│經檢視欠缺槍管固定插│
│    │個），由仿 BERETTA│    │管而成        │          │梢、複進簧、複進簧桿│
│    │廠84型半自動手槍製│    │              │          │，槍管無法固定於槍身│
│    │造之槍枝（隨附複進│    │              │          │上，依現狀，無法供擊│
│    │簧1 條、槍管固定插│    │              │          │發使用，認不具殺傷力│
│    │梢1 條及保險1 個）│    │              │          │；惟若加裝同案隨附之│
│    │                  │    │              │          │槍管固定插梢，則可供│
│    │                  │    │              │          │單發擊發子彈使用，認│
│    │                  │    │              │          │具殺傷力            │
└──┴─────────┴──┴───────┴─────┴──────────┘