臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,98,訴,67,20090612,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第67號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣宜蘭監獄執行中）
指定辯護人 鄭仁壽律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19893 號），本院判決如下：

主 文

甲○○所犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑。

應執行有期徒刑拾捌年，如附表二所示之物，沒收之，如附表二編號一、二所示之物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

如附表二編號三、四所示之物，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、甲○○前㈠於民國85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5 年2 月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑5 年2 月，甲○○不服提起上訴，再分別經臺灣高等法院及最高法院駁回上訴確定；

㈡又於同年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6 月確定；

㈢再於86年間，因肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑2 年2 月，甲○○不服提起上訴，亦據臺灣高等法院駁回上訴確定；

㈣復於同年間，因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6 月確定；

㈤末於同年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑7 月確定，並經聲請就所違反如㈢、㈣、㈤所示案件所處之刑定應執行刑為有期徒刑3 年確定後，與上開所違反如㈠、㈡所示案件所處之刑接續執行，在89年1 月20日縮短刑期假釋出監，惟又因假釋經撤銷而入監執行殘刑，至96年5 月27日執行完畢。

詎其明知海洛因、甲基安非他命係分別業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得販賣及持有，竟仍基於販賣第一、二級毒品之犯意，先於不詳之時間、地點，以不詳之價格購入第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命後，再以高於購買之價格，而分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予乙○○，及販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○各1 次。

嗣因臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於偵辦甲○○涉犯其餘施用毒品案件時簽分偵辦，始知悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局偵辦後提起公訴。

理 由甲、程序事項：

一、按證人恐因陳述致自己或與其有同法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第18 1條亦有明文。

證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。

92年2 月6 日修正公布前之刑事訴訟法第186條第3款規定：證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。

修正後第186條第2項，增訂法院或檢察官於「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。

凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。

此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以同法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。

其因此所取得之證人供述證據，應認屬因違背法定程序所取得之證據，而應適用同法第158條之4 所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力（最高法院96年度臺上字第1043號判決要旨參照）。

經查：本案檢察官於偵查中訊問證人乙○○、丁○○、丙○○是否曾向被告購買毒品，實質上乃係同時訊問證人等本身是否亦涉犯持有或施用毒品之犯行，則依同法第181條之規定，證人等依法均可拒絕證言，然觀之偵訊筆錄，檢察官均未依同法第186條之規定踐行告知義務，即命證人等朗讀結文後為具結，其訴訟程序固有瑕疵，然本院衡酌本案係因檢察官認被告涉犯有違反毒品危害防制條例之犯罪嫌疑，而依法聲請通訊監察後，再於實施通信監察之過程中，認被告確有涉嫌販賣毒品予證人乙○○、丁○○、丙○○，乃再依法傳證人等到庭陳述，則被告之犯行本即因實施通訊監察而有遭發覺之或然性，又因本案檢察官主要係為偵查被告之販毒犯行，是縱未對證人等為得具結證言之告知，實質上對渠等之權益尚無何嚴重之侵害，再斟酌毒品危害防制條例之立法目的係在預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆等公共利益之維護等情，認檢察官疏未告知證人乙○○、丁○○、丙○○得行使「拒絕證言權」之違法取得之證據，仍應有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項固有明文。

本案證人孫明書於偵查中係以證人身分具結陳述，且審判中經本院傳喚到庭，而賦予被告及其指定辯護人有行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已延緩至審判中確保，是證人乙○○於審判外所言，即具證據能力。

至證人乙○○於警詢中所為之供述，則亦係被告以外之人在審判外之陳述，屬於傳聞證據，而被告及其指定辯護人復均否認其證據能力，且此部分筆錄核無同法第159條之2 至第159條之5 等傳聞法則例外規定之情形，是依同法第159條第1項之規定，即無證據能力。

三、再按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第159條之1 至之4 中傳聞法則例外之情形，是證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，且認證人於警詢中所為之陳述，顯與其於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其選任辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符，又可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2 規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則以採為認定犯罪事實存否之依據。

又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，業如上述。

準此，本案證人丙○○於本院審理中，本院已依檢察官之聲請，傳喚證人丙○○接受交互詰問，已賦予被告之對質詰問權，而本院認為證人丙○○部分於警詢及偵查中所述與其於本院審理中有所不符，且先前部分之陳述具有較為可信之特別情況（詳如後述），並為證明本案被告犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力。

四、復按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，並非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度臺上字第2799號判決意旨可資參照）。

又按被告有與證人對質或詰問證人之權利，此項對質、詰問權為憲法保障之基本人權，乃被告重要之訴訟防禦權利。

是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言。

如檢察官於偵查中訊問證人程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，其證據容許性即有疑義（最高法院95年度台上字第6174號判決要旨參照），則反面推之，若因證人具有同法第159條之3 各款所定情形之一，縱該證人於偵查中向檢察官為陳述時，並未賦予被告或其辯護人行使反對詰問權，其所為之陳述仍應具有證據能力。

準此，本案證人丁○○於本院審理中經傳喚、拘提未到，堪足認證人伊確有於審判中所在不明而無法傳喚之情形，且伊前於警詢、偵查中所為有關被告販賣毒品予伊事實之陳述，其訊問之原因、過程、內容、功能等外在環境，俱查無何違法取供情事，是堪信所述為證人丁○○之意，已足確保具有外部信用性之特別情況，復此屬檢察官為證明犯罪事實存否所必要之證據，自應有證據能力。

五、除上開所述外，本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其指定辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。

乙、實體事項：

壹、有罪部分：

一、被告甲○○固不否認曾於如附表一所示之時間、地點，分別交付第一、二級毒品予乙○○及丁○○，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：其僅係代乙○○及丁○○向他人調取毒品後，再以原價轉讓之，並未從中營利，且乙○○及丁○○嗣均未於本案因施用或持有毒品而經檢察官起訴，益足徵其確未販賣毒品予渠2 人云云；

辯護意旨則略以：證人乙○○先係於警詢中否認被告曾販賣第一級毒品海洛因予渠，至偵查中始改口證稱曾向被告購買海洛因，且就交易之過程地點、數量等細節卻又描述不清，渠此部分所述自不足採，而渠嗣後於鈞院審理中已明確證稱僅係託被告代為調取毒品等語，則基於罪疑惟輕原則，應僅能認定被告就此部分係犯轉讓第一級毒品罪；

至就證人丁○○部分，因伊在偵查中為證述時，並未賦予被告對質詰問之機會，是伊之證言自不具有證據能力，當亦不得據以認定被告之犯行云云，經查：㈠就販賣第一級毒品予乙○○部分：⒈被告確於如附表一編號一所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予乙○○之情，業據證人乙○○於本院審理中具結證稱：渠曾在97年間，向被告購買過第一級毒品海洛因等語明確，且被告是時所使用之門號「0000000000」行動電話，經臺灣桃園地方法院檢察署聲請本院核發通訊監察書准予通訊監察後，被告亦曾於電話中與證人乙○○為如附表一編號一所示之通話內容，並經檢察官於本院審理中提示予證人乙○○後，證人乙○○亦證稱如附表一編號一所示譯文，即係其以向友人陳懺悔借得之門號「0000000000」行動電話，撥打電話向被告購買價值新臺幣（下同）1,000 元之第一級毒品海洛因之1 包通話內容，而該次渠雖於電話中向被告表示「差10塊」，然實際上係差50元之價金，僅係先於電話中予以隱瞞，且當日被告仍係在桃園縣立體育館附近，同意以950 元之價格，出售該海洛因1 包予渠而交易成功等語，顯已就向被告購買毒品之種類、數量、時間、地點等細節證稱綦詳，且核與渠在偵查中之證述大致相符，自堪以認定。

⒉證人乙○○雖於本院同日審理中，經被告之指定辯護人詰問「對於被告陳述他是幫你調取毒品，沒有賺差價，有何意見？」後，即改口證稱渠係透過被告代調毒品，而非直接向被告購買云云，然衡情依社會觀念，「直接向他人購買」，與「託他人購買」兩者之間，乃係不同之事實，一般人於描述之過程中，應會加以區別，而不致有所混淆，再參以證人乙○○渠當日亦證述：渠有基本常識，知悉販賣毒品係屬重罪等語，則若渠自始即係透過被告代為調取毒品，應不致無端誣陷係由被告直接販賣毒品予渠之可能，是堪認證人乙○○與被告於該次交易第一級毒品海洛因之際，主觀上即係基於向被告購買之意思為之，至被告所販賣毒品之來源及其成本為何，即非所問，又被告交付毒品予證人乙○○，必有營利之意圖（詳如下述），是證人乙○○於本院審理中嗣後改口證稱僅係透過被告調取毒品，而未讓被告從中賺取差價云云，堪認係屬迴護被告之詞，非可採信。

準此，辯護意旨辯以被告就此部分應僅構成轉讓第一級毒品罪云云，亦不足採。

⒊被告及辯護意旨雖另辯以：證人乙○○於警詢中，乃係陳述被告未曾販賣毒品予渠，至偵查中始改口證稱有於97年間向被告購買海洛因，渠之證述顯然矛盾云云，惟查：證人乙○○在警詢之陳述，雖據被告之指定辯護人爭執係屬審判外陳述（見本院97年度審訴字第2836號卷第44頁準程程序筆錄）而經本院認定無證據能力如上，然此僅係指禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，並非不得作為證明其他證據證明力之彈劾證據。

又證人乙○○固於警詢中否認曾向被告購買毒品，然渠在偵查中亦已明確證稱係因當時有外甥在場，渠不想讓外甥知道始為上開陳述等語，而本院認施用毒品之人不欲讓家人知悉渠染有毒癮或現仍繼續施用毒品，以避免家人傷心或引來側目，實屬常情，則證人乙○○嗣於不公開之偵查庭中，因已無上開顧忌而願就曾向被告購買毒品一節為詳實之證述，再參以渠在偵查中之證述，亦與渠於本院接受交詰問之初所為之證詞相符，足堪認渠於偵訊中應未受有不正訊問之情事存在，故本院認尚不得僅憑證人乙○○於偵查中及警詢中之陳述顯然矛盾，即謂渠偵查中之證述均不足採信。

準此，被告及辯護人此部分所辯，仍非足採，且被告聲請本院勘驗證人乙○○之偵訊光碟，本院認亦無必要，附此敘明。

㈡就販賣第二級毒品予丁○○部分：⒈被告另有於如附表一編號二所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○之情，亦據證人丁○○於偵查中具結證稱：伊於96年間，曾以渠所使用之門號「0000000000」行動電話，與被告所使用之門號「0000000000」行動電話取得聯繫並表示欲購買甲基安非他命後，再相約在伊當時位於桃園縣桃園市○○路131 巷 6號住處交易等語明確，且被告是時所使用之門號「0000000000」行動電話，經臺灣桃園地方法院檢察署聲請本院核發通訊監察書准予通訊監察後，被告亦曾於電話中與證人丁○○為如附表一編號二所示之內容，並經檢察官於偵查中提示予證人丁○○後，證人丁○○亦證稱如附表一編號二所示譯文，即係被告撥打電話予伊使用之門號「0000000000」行動電話時，伊向被告表示欲以4,000 元向被告購買1 公克之甲基安非他命之通話內容，而當日被告亦確有將毒品持至伊當時位於自強路131 巷6 號住處交易成功等語，亦已就向被告購買毒品之種類、數量、時間、地點等細節證稱綦詳，且核與伊在警詢中之陳述大致相符，自亦堪以認定。

⒉被告雖辯稱其亦係代證人丁○○向他人調取毒品云云，然證人丁○○於警詢及偵查中均係明確陳述係向被告「購買」毒品，而未提及任何有關透過被告向他人調取毒品之情事，且承上所述，「直接向他人購買」，與「託他人購買」兩者之間，乃係不同之事實，一般人應不致有所混淆，是被告空言以上開情詞置辯，顯屬畏罪卸責之詞，要無足採。

至辯護人雖另以因證人丁○○於偵查中之陳述未賦予被告對質詰問之機會，故亦不具有證據能力云云，惟證人丁○○經本院合法傳喚後並未到場，且再據本院拘提2 次亦未獲，堪認已符「所在不明而無法傳喚」之例外情形，則揆諸上開說明，伊先前於警詢及偵查中之陳述，自應具有證據能力，而得由本院採為認定被告此部分犯罪事實之依據，是辯護人此部分所辯，仍非可採。

㈢被告雖復辯稱證人乙○○、丁○○均未因本案而經檢察官就渠等施用或持有毒品之犯行予以起訴，自不能證明其有販賣毒品予渠2 人之事實，再查：證人乙○○、丁○○因本案接受警詢及偵訊之時間分別為97年7 月14日及同年 8月4 日，均已距檢察官起訴被告販賣毒品予渠2 人之時間甚久，則檢察官或係考量經過此等時間後，渠2 人之尿液是否仍得驗出毒品陽性反應，或係考量縱渠2 人雖確有向被告購買毒品，但因無法確認渠2 人等究係於購買後之何時、地施用，則於犯罪之構成要件無法特定之情形下，而無法率以起訴，又或係基於他之考量而未予或尚未實施偵查，然此乃係檢察官依法偵辦案件之權限，亦不得據此即謂證人渠2 人之證述不實，而使本院為有利於被告之認定，附此敘明。

㈣本案雖無積極證據可資證明被告販入毒品之價格，且因被告否認有販賣毒品予乙○○、丁○○之犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。

又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。

再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，被告販賣毒品予乙○○、丁○○，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖。

㈤此外，復有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可憑，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款規定之第一、二級毒品。

是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所為2 次販賣第一、二級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

再被告前於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5 年2 月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑5 年2 月，被告不服提起上訴，再分別經臺灣高等法院及最高法院駁回上訴確定；

㈡又於同年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6 月確定；

㈢再於86年間，因肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑2 年2 月，被告不服提起上訴，亦據臺灣高等法院駁回上訴確定；

；

㈣復於同年間，因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6 月確定；

㈤末於同年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑7 月確定，並經聲請就所違反如㈢、㈣、㈤所示案件所處之刑定應執行刑為有期徒刑3 年確定後，與上開所違反如㈠、㈡所示案件所處之刑接續執行，在89年1 月20日縮短刑期假釋出監，惟又因假釋經撤銷而入監執行殘刑，至96年5 月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法已不得再加重，故應僅就其所犯販賣第二級毒品罪部分依刑法第47條第1項之規定加重其刑，檢察官認就販賣第一級毒品罪部分亦應予以加重，容有誤會。

末被告雖販賣海洛因予他人施用，危害他人之身心健康，惟其販賣之對象僅有 1人，且次數及數量亦非眾多，是本院衡酌其情節尚堪憫恕，認如處以法定最輕刑無期徒刑，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪部分酌予減輕其刑。

爰審酌被告除自身施用毒品外，更基於營利意圖，有償提供毒品予乙○○、丁○○施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，復於犯後矢口否認犯行，態度不佳，及兼衡其因本案販賣毒品之利得尚非鉅大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑後，再定其應執行之刑。

三、未扣案如附表二編號一、二所示之行動電話各1 具（均含SIM 卡1 張），係被告所有，且分別為供其犯如附表一編號一、二所示犯行所用之物；

而如附表二編號三、四所示之販賣毒品所得，則係屬被告因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

惟因如附表二所示之物均未據扣案，故併諭知如附表二編號一、二所示之物，如全部或一部不能沒收之，追徵其價額；

如附表二編號三、四所示之販毒所得，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而於97年5 月27日，在丙○○以門號「0000000000」行電話傳送「大哥：我是妹仔啦！打給我好嗎！」之簡訊內容後，即相約於同日在桃園縣龜山鄉龜山陸橋旁之果菜市場內，以4,000 元至4,500 元之價格，販賣1 公克之甲基安非他命予丙○○，因認被告此部分亦涉犯有販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例要旨可資參照。

復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號亦著有判例意旨可資參照。

再依刑事訴訟法第154條所規定之無罪推定原則及證據裁判原則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使。

若無足可證明被告從事犯罪構成要件之積極證據，無論假定某一被告為犯人而命其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及之某項罪名，而依其自辯過程蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非法之所許。

三、檢察官認被告就此部分另涉犯有販賣第二級毒品之罪嫌，無非係以㈠證人丙○○於警詢及偵查中之陳述；

㈡通訊監察書及通訊監察譯文為其主要論據。

而被告則堅決否認有何販賣毒品予丙○○之犯行，辯稱：該通簡訊並非丙○○所傳送予其，是丙○○於警詢及偵查中陳述傳送簡訊之目的即係為向其購買毒品，顯非事實，又證人丙○○嗣並未於本案因施用或持有毒品而經檢察官起訴，益足徵其確未販賣毒品予證人丙○○；

辯護意旨則略以：依證人丙○○於法院審理中之證述，並未曾直接向被告購買毒品，而均係透過證人丁○○，是證人丙○○證述有關被告販賣毒品予他人一節，乃係屬傳聞證據，自不得遽以證明被告犯罪等語。

經查：㈠證人丙○○於本院審理中乃係具結證稱：其係透過證人丁○○幫其購買毒品，並未直接與被告接觸，故交易毒品之過程均係聽證人丁○○所轉述，且證人丁○○亦僅係告知其購買毒品之對象為「羊仔」，其並不確定「羊仔」是否即為在庭被告；

又該通簡訊並非其所傳送，因其無與被告聯絡之方式，僅係因在警詢時，員警表示其之外號即係「妹仔」，故該通簡訊必係其所傳送，再復以其當時為借提出所製作筆錄，深感緊張，乃承認之，並再於偵查中為相同之證述等語；

而此顯與其在警詢及偵查中證稱：該通簡訊乃係其在97年5 月27日請其胞兄證人丁○○撥所傳送予被告，目的係為向被告購買毒品，事後並於同日由證人丁○○陪同，在桃園縣龜山鄉龜山陸橋旁之果菜市場內，以4,000 元或4,500 元之價格，向被告購買1 公克之第二級毒品甲基安非他命予其等語不符。

而本院審酌證人丙○○固於本院審理中另證稱其已因施用毒品案件而遭查獲數十次，故遇到警察就會害怕、緊張等語，然衡情若證人丙○○既已有多次為警查獲之紀錄，則其所害怕、緊張者應僅係將再因施用毒品之犯行而受刑事訴追，至如何與員警應對、答對本身，應顯較常人為熟稔，而不致有順勢依員警之意思以製作筆錄之情事發生，再參以證人即借提並為詢問之員警鄭敬永在本院審理中亦結證當日證人丙○○製作警詢筆錄時，並無明顯緊張、不安、胡言亂語、顛三倒四之情形，且係於瞭解渠之問題後始正常答話等語，堪認因證人丙○○先前在警詢及偵查中之外在環境，並未與被告同時接受訊問，較無人情壓力，且尚無與被告聯繫之機會，未受外界之污染，故就究竟是否有向被告購買毒品部分之陳述，具有特別可信之情，並得由本院採為認定本案犯罪事實存否之依據。

惟此僅係屬「信用性」之證據能力要件，亦即，可認其先前之陳述具有證據能力，但並非當然即亦具有「憑信性」之證據證明力，合先敘明。

㈡次查：證人丙○○於偵查中亦證稱：其實際上並無被告之聯絡電話，需透過證人丁○○始得聯絡被告等語，而其既已在偵查中為曾向被告購買毒品之證述，是縱其究係直接向被告購買毒品，或係透過證人丁○○為之尚有疑義，惟仍就其是否得以直接與被告取得連繫之事實本身，並無虛構之必要而足堪認。

則若該簡訊確係如證人丙○○於偵查中所述，係透過證人丁○○傳送，衡情應係以證人丁○○之名義為之，並俟被告依簡訊電話號碼回撥後，再由證人丁○○轉告證人丙○○欲向其購買毒品之事宜，然觀之上開簡訊，乃係「妹仔」以第一人稱為之，此已顯與常情不符；

再參以證人丁○○於偵查中亦明確證稱該傳送該簡訊之門號「0000000000」行動電話，並非伊所使用等語，以及經本院依職權查詢後，該門號之申請登記人為「陳有億」，並非證人丁○○、丙○○，且該人亦查無任何證據足認與本案有何牽涉；

又觀之卷附之通訊監察譯文，確亦僅有被告與證人丁○○多次頻繁之通聯紀錄，而無被告與證人丙○○之相關通話內容，是本院認被告及證人丙○○於本院審理中所分別辯稱及證述之：該簡訊並非係由證人丁○○或丙○○所傳送等語，應與事實相符而堪信為真。

㈢綜上，證人丙○○雖於警詢及偵查中均證稱曾直接向被告購買毒品，且證人鄭敬永亦結證證人丙○○在警詢中確實為該等陳述，然因證人丙○○之證言已前後矛盾，且檢察官起訴被告販賣毒品予證人丙○○之時間所依憑之簡訊，實際上亦確非係證人丙○○自己或透過證人丁○○所傳送，則證人丙○○基於此所證述之曾向被告購買毒品一節究竟是否屬實，自亦顯有疑義。

是不論被告之抗辯是否屬實，因本案依卷內所示資料，尚無法使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告此部分犯罪為真實之程度，且復查無其他積極證據足證被告確有檢察官所指此部分之犯行，揆諸上開說明，即不得證明被告犯罪，而應為無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官丁俊成到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 6 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 德 民
法 官 陳 添 喜
法 官 蘇 昌 澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 田 宜 芳
中 華 民 國 98 年 6 月 15 日
附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表一：
┌──┬───┬──┬────────┬──┬──────────┬─────────────────┐
│編號│販  賣│販賣│ 販  賣  方  式 │交易│主                文│ 通    訊    監    察    譯    文 │
│    │對  象│毒品│                │日期│                    ├──┬──────────────┤
│    │      │    │                │    │                    │時間│通   話   內   容   摘   要 │
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│ 一 │乙○○│海洛│由乙○○先其以向│97年│甲○○販賣第一級毒品│16時│A ：甲○○；B ：乙○○      │
│    │      │因  │友人陳懺悔借得之│6 月│，累犯，處有期徒刑拾│27分├──────────────┤
│    │      │    │門號「0000000000│2 日│陸年。如附表二編號一│    │B ：我拿到了，我在建國東路。│
│    │      │    │」行動電話，撥打│    │、三所示之物，沒收之│    │A ：喔。                    │
│    │      │    │至被告使用之門號│    │，如附表二編號一所示│    │B ：我跟你說差10塊。        │
│    │      │    │「0000000000」行│    │之物，如全部或一部不│    │A ：那沒關係啦，不要差太多就│
│    │      │    │動電話，向被告表│    │能沒收時，追徵其價額│    │    好。                    │
│    │      │    │示欲購買價值1,00│    │；如附表二編號三所示│    │B ：好。                    │
│    │      │    │0 元之第一級毒品│    │之物，如全部或一部不│    │                            │
│    │      │    │海洛因1 包，並佯│    │能沒收時，以其財償抵│    │                            │
│    │      │    │稱僅短少10元之價│    │償之。              │    │                            │
│    │      │    │金後，即相約在桃│    │                    │    │                            │
│    │      │    │園縣立體育館附近│    │                    │    │                            │
│    │      │    │，以950 元之價格│    │                    │    │                            │
│    │      │    │交易1 包海洛因。│    │                    │    │                            │
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│ 二 │丁○○│甲基│由被告先以其使用│96年│甲○○販賣第二級毒品│22時│拿一個石頭。                │
│    │      │安非│之門號「00000000│11月│，累犯，處有期徒刑柒│59分│                            │
│    │      │他命│11」行動電話撥打│28日│年陸月。如附表二編號│    │                            │
│    │      │    │至丁○○使用之門│    │二、四所示之物，沒收│    │                            │
│    │      │    │號「0000000000」│    │之，如附表二編號二所│    │                            │
│    │      │    │行動電話後，劉武│    │示之物，如全部或一部│    │                            │
│    │      │    │藏即向被告表示欲│    │不能沒收時，追徵其價│    │                            │
│    │      │    │以4,000 元向被告│    │額；如附表二編號四所│    │                            │
│    │      │    │購買1 公克之甲基│    │示之物，如全部或一部│    │                            │
│    │      │    │安非他命，並相約│    │不能沒收時，以其財償│    │                            │
│    │      │    │在丁○○當時位於│    │抵償之。            │    │                            │
│    │      │    │桃園縣桃園市自強│    │                    │    │                            │
│    │      │    │路131 巷6 號住處│    │                    │    │                            │
│    │      │    │，以4,000 元交易│    │                    │    │                            │
│    │      │    │甲基安非他命1 包│    │                    │    │                            │
│    │      │    │。              │    │                    │    │                            │
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附表二：
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│編號│物      品      名      稱│備                                  註│
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│ 一 │未扣案搭配門號0000000000號│如全部或一部不能沒收時，追徵其價額    │
│    │行動電話1 具（含SIM 卡）  │                                      │
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│ 二 │未扣案搭配門號0000000000號│如全部或一部不能沒收時，追徵其價額    │
│    │行動電話1 具（含SIM 卡）  │                                      │
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│ 三 │未扣案販賣第一級毒品予孫書│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│    │明之所得新臺幣950 元      │                                      │
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│ 四 │未扣案販賣第二級毒品予劉武│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│    │藏之所得新臺幣4,000 元    │                                      │
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