臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,98,訴,977,20110323,3

臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第977號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 魏懷良
選任辯護人 陳俊隆律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3089號、97年度偵字第5539號），本院判決如下：

主 文

魏懷良以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、魏懷良於民國95年8 月31日凌晨0 時30分許，在桃園縣桃園市○○路146 號地下1 樓「名岱町酒吧」處，因替不知情之李興宗向呂學淵商討債務事發生口角衝突，一氣之下持不詳槍枝（未扣案而無從證明具殺傷力），朝包廂天花板擊發，旋再向呂學淵左大腿射擊，致呂學淵受有左大腿兩處出血孔之傷害（傷害部分未據告訴），以此加害生命、身體之事恐嚇呂學淵，使呂學淵心生畏懼。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除被告之辯護人爭執李興宗、蕭惠珠於審判外證述之證據能力以外，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

㈡經查：證人李興宗於民國97年1 月30日檢察官訊問時，被告魏懷良有當場在庭聽聞李興宗陳述之內容，且檢察官有給予被告對質及答辯之機會，符合刑事訴訟法第248條之意旨，自有證據能力。

其餘李興宗於偵查中就被告涉案之陳述，雖未給予被告行使對質權、反對詰問權之機會，惟證人李興宗嗣於本院審判時業已傳喚到庭，經交互詰問，並使被告及辯護人有行使對質權、反對詰問權之機會，該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」，是證人李興宗前開審判外之陳述，因已足確保被告之對質詰問權，故可認有證據能力。

再者，認定被告以外之人審判外陳述於未進行交互詰問前無證據能力之理由，係因暫不符合傳聞法則之例外事由及被告未踐行其對質詰問權，因而此等事由係相對性存在，被告以外之人經以證人身分傳喚到庭後，上述認定無證據能力之理由即有補正之情形，如其審判中之陳述與審判外之陳述一致者，已符合傳聞之例外且對質詰問權延緩至審判中保障，審判外之陳述自有證據能力。

其先前陳述與審判中不一致者，本得做為彈劾證據使用而不受傳聞法則之拘束，且如證明具有刑事訴訟法第159條之2 之例外事由，就實體構成要件犯罪事實而言亦有證據能力。

又檢察官提出蕭惠珠於先前他案中審判程序中證述之內容，係為證明開槍者非李興宗，但並未用以證明開槍者為被告魏懷良，就檢察官所欲證明之待證事實有證據能力，並不因被告魏懷良未對之行使對質詰問權而受影響，蓋蕭惠珠之證詞並未證明被告魏懷良之實體構成要件犯罪事實，而係用以作為彈劾證據及補強李興宗之自白證據使用。

㈢卷附通訊監察譯文係依通訊保障及監察法規定所核發之監聽票執行，此有本院97年度聲監字第000008號通訊監察書、臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書附卷可稽（97年度偵字第3089號卷二第99-118頁參照），且當事人、辯護人對通訊監察譯文之真實性不爭執，監聽譯文係將監聽錄音結果轉譯成文字，錄音係機械式紀錄被監聽者之通話內容，就被告以外之人之陳述而言，性質上「非傳聞」而不適用傳聞法則，應屬刑事訴訟法第165條之1第2項之文書證據；

就被告本人之陳述，屬被告審判外之任意性自白或不利陳述，亦與傳聞法則無關，故均有證據能力。

通訊監察譯文關於監聽者於括號內所加註之文字，除非為刑事訴訟法第160條推測之詞而無證據能力外，如符合該條除書，以實際經驗為基礎，亦即係依據司法警察長期監聽及對個案瞭解程度所累積經驗判斷之意見，亦非無證據能力。

㈣另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：95年8 月31日伊並沒有去「名岱町酒吧」，伊根本不認識被害人呂學淵，伊認識李興宗，但伊沒有幫李興宗向呂學淵商討債務，也沒有將槍枝交給李興宗向司法警察投案，是李興宗自己去投案的。

伊當時人在宜蘭，李興宗去投案的槍枝不是伊交付的，李興宗說去投案會怕，故由楊勝童陪李興宗去投案，楊勝童是中華寒單爺交流協會的委員，伊是中華寒單爺交流協會之理事長，李興宗也是寒單爺交流協會之委員之一，該交流協會是去大陸尋根，並有從事一些公益活動云云。

三、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院27年滬上字第64號判例意旨參照）。

刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委由法官評價，即凡經合法調查之有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證。

是心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用；

有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據而獲得者。

一種證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他證據。

如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實之證據，此為證據之評價問題。

在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神。

如綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，並非法所不許。

倘將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，或針對被害人之陳述，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令（最高法院96年度台上字第5003號、 95年度台上字第4802號判決意旨參照）。

四、經查：於95年8 月31日凌晨0 時30分許，確有人在桃園縣桃園市○○路146 號地下1 樓「名岱町酒吧」處，持不詳槍枝朝包廂天花板擊發，旋再向呂學淵左大腿射擊，致呂學淵受有左大腿兩處出血孔之傷害（傷害部分未據告訴），以此加害生命、身體之事恐嚇呂學淵，使呂學淵心生畏懼等情，業據證人呂學淵迭於警詢、偵查、本院95年度訴字第2199號及本案審理時經交互詰問證述明確（97年度偵字第3089號卷三第22-23 頁；

95年度他字第4765號卷第8-10.82.84.93-95.156-157頁；

95年度偵字第18639 號卷第17-21 頁；

95年度訴字第2199號卷第83-115.191頁；

98年度訴字第977 號卷二第159-166 頁；

98年度易字第1271號卷第19-26 頁），核與證人李展欣（95年度他字第4765號卷第56-57 頁；

95年度訴字第2199號卷第165-166 頁）、張秀鳳（95年度他字第4765號卷第64-65 頁；

95年度訴字第2199號卷第173-174 頁）、江順忠（提示95年度他字第4765號卷第74-76 頁；

95年度訴字第2199號卷第183-185 頁）於警詢中證述情節相符，並有呂學淵遭槍擊受傷之照片（95年度他字第4765號卷第11頁）、桃園縣政府警察局桃園分局受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單（報案人：呂學淵）（95年度他字第4765號卷第83.85 頁）、呂學淵之聖保祿醫院95年8 月31日診斷證明書（95年度他字第4765號卷第92頁；

95年度偵字第18639號卷第22頁；

95年度偵字第18639 號卷第22頁）、財團法人天主教聖保祿修女會醫院96年2 月14日桃聖業字第0960000042號函暨所附呂學淵之病歷資料影本（95年度他字第4765號卷第148-149 頁）、蒐證及現場照片（95年度偵字第18639號卷第23-27 頁）附卷可稽，此部分之事實首堪認定。

嗣李興宗於同年9 月3 日持槍投案，所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院判處無罪確定，另涉頂替罪部分，業由檢察官偵查起訴，由本院另行審理等情，亦據本院調閱本院95年度訴字第2199號、臺灣高等法院96年度上訴字第1667號全案卷宗及本院98年度易字第1271號卷宗查核屬實，此部分之事實亦堪認定。

五、就本案開槍之人究竟是否為證人李興宗乙節，經查：㈠證人李興宗雖曾於警詢及檢察官偵查時自白其寄藏友人康清正所有之上開槍彈，並持之向被害人呂學淵之左大腿射擊等情（95年度偵字第18639 號卷第9 頁至第11頁、第41頁、第42頁）；

惟嗣於本院95年度訴字第2199號案件審理時即改稱：本件開槍之人為魏懷良，槍彈也是魏懷良囑其友人持交被告，並唆使被告前往警局投案的，魏懷良要求被告為其頂替本件槍擊案，被告係幫魏懷良扛罪等語（本院95年度訴字第2199號卷第10頁）；

於臺灣高等法院96年度上訴字第1667號準備程序及審理中亦均為相同之陳述（臺灣高等法院96年度上訴字第1667號卷第16頁、第43頁）。

㈡依被害人呂學淵於案發當日上午7 時30分許，在第一次警詢筆錄時供稱：「於95年8 月31日凌晨零時30分許，在桃園市○○路146 號地下1 樓『名岱町酒吧』（101 包廂），被一位不知名男子槍擊。

我不知道該名男子的年籍及綽號，特徵為長髮（染金黃色）紮馬尾、體壯、身高約180 公分。

槍是從他身上拿出來的。」

等語（95年度偵字第18639 號卷第18頁、第19頁）；

嗣於95年9 月3 日第二次警詢時，則改稱：「當時包廂內燈光昏暗，我又喝了幾杯白蘭地，李興宗持槍朝天花板開了一槍，該名男子阻擋拉扯李興宗，因當時場面混亂，我才誤以為是該名男子開的槍，確實是李興宗開的槍。」

等語（95年度偵字第18639 號卷第20頁、第21頁）；

復於檢察官95年11月16日偵訊時結證稱：「95年8 月31日凌晨在『名岱町酒吧』101 包廂持槍對天花板開槍、再朝我大腿開槍的那個人我不認識，但不是李興宗。

第一次警詢實在，我不認識對方。

第二次警詢李興宗說他要擔起來，我才會這樣說，第二次警詢不實在。

李興宗被銬在派出所，我去派出所做筆錄，他承認是他做的，我就配合他改說是他開的槍．我不敢確定是否魏懷良開的槍，包廂裡暗暗的，但確定不是李興宗。

開槍的人身高180 公分、比李興宗還高，綁馬尾、胖胖的，染金黃色頭髮，40多歲，比李興宗年輕。」

等語。

嗣被害人呂學淵以證人身分於本院95年度訴字第2199號案件審理時具結證稱：「包廂裡有一位小姐唱歌，後來換成李興宗唱，我坐在外面，李興宗唱完叫我去他的座位旁邊坐，他跟我說他沒有錢沒辦法還我，李興宗的另一邊是一個女的，再旁邊是一個男的，那個男的也不知道怎麼樣，就掏出手槍朝天花板開了一槍，後來就用手槍指著我的心臟部位，想一想再往下面就朝我的大腿開了一槍。

被告旁邊有一個女的，再隔壁是一個男的，燈光雖然暗，但是視線還是可以看的很清楚。

那個持槍的男的約有180 公分，很壯，頭髮有染黃色，綁馬尾。

因為9 月3 日那一天李興宗去投案，警察就打電話叫我過去，我過去之後李興宗在，還有李興宗一個朋友在，警察叫我們和解，李興宗說所有的責任他要扛，所以我才翻口供，說是李興宗開的槍。

真正開槍的人就是那個綁馬尾的人，我確定不是李興宗開的槍。

我第一次到景福派出所作的筆錄才是真正的，第二次的筆錄不實在，那是因為李興宗說所有的責任他要扛，我才翻供。

他說他要扛，我不是要害他，他說事情一定要解決，什麼事情他要扛，所以要配合他的說詞，說槍是他開的，我才翻供，這是我們和解的時候就先講好要怎麼翻供，是他要扛我才翻供，我們有商量口供要怎麼錄。

第一次的筆錄才是實在的。」

等語（見95年度訴字第2199號卷第86頁至第89頁、第91頁至第93頁）。

㈢呂學淵復於本院審理時經交互詰問證稱：「確實在95年8 月31日在名岱町酒吧遭人開槍。

之前我向李興宗借5 萬元，但實際上李興宗只有拿3 萬5,000 元給我，我答應李興宗說如果我退休，我領退休金，可以借他30萬元，後來我退休後去南部工作，李興宗向我太太拿26萬元，我從南部回來，我就罵我太太為何會拿這麼多錢給李興宗，我就要向李興宗要回那些錢，我去找李興宗，李興宗答應我在那天晚上還我3 萬元，我們約在名岱町酒吧，李興宗帶我到地下1 樓名岱町酒吧，在包廂內我看到五位彪形大漢與李興宗一起唱歌，過了十多分鐘，有一個綁馬尾的彪形大漢向天花板開槍，後來過了三分鐘又開了一槍，我一開始還沒有發現我中槍了，那四、五個彪形大漢就離開了，李興宗那時還沒有離開，之後我才發現我的腳黏黏的，我低頭看褲管才發現我的腿中彈流血，李興宗還對我拳打腳踢，說我跟他要什麼錢，意思是說他有黑社會撐腰，錢都被他拿去了，還想要怎樣，之後我就說不跟他拿錢了，他才走了，我就自己到聖保祿醫院就醫，因為我是受槍傷，故警察就前來醫院，並帶我到景福派出所製作筆錄，當時子彈是穿過我的腿，子彈沒有留在體內」、「開槍之人那個彪形大漢的身高有180 公分以上，綁馬尾，因為名岱町酒吧的燈光很暗，我看不清楚該人的頭髮顏色。」

、「我很害怕，我看到對方拿手槍出來。」

、「是過了兩、三天，李興宗才帶槍去投案，當時李興宗說他要扛罪，故我就沒有過問。

…我知道不是李興宗開槍的，但是李興宗被銬在警察局裡面，那時他告訴我他要扛罪，警察雖然在旁邊，但是應該沒有聽到，那天李興宗的女朋友有去派出所。

後來李興宗知道會被判八年以上，故他才叫我說出事實，李興宗當時還被收押一個月才被具保出來。

…確定當初第二份95年9 月3 日筆錄，是李興宗要求說是他開槍，其實那是謊言，實際上不是李興宗開槍。

…當時開槍之人不是在庭的被告魏懷良，因為開槍之人是彪形大漢，且有綁馬尾，現在在庭的被告魏懷良沒有綁馬尾。

該人之馬尾不到肩膀，如同97年度偵字第3089號之附件資料卷第168 頁上背號23號之人、第177 頁上方之照片馬尾的長度差不多，但是我無法確認是否是對我開槍之人。」

等語明確（本院卷二第159 頁至第162 頁參照）。

㈣證人即陪同李興宗前往投案之楊勝童雖於本院交互詰問時證稱：「當初我陪同李興宗到派出所，我們到派出所之後，我們向值班警員表示說要投案，之後該警員就聯絡所長回來，我與李興宗、李興宗的女友先在長桌那邊，之後沒有多久，警員就請李興宗到偵訊室裡面，過了一陣子，警員又將李興宗帶出來到長桌那邊，將李興宗上手銬，等所長回來，之後警員就拍攝槍枝的照片，之後所長回來，有詢問李興宗說是何人開槍，李興宗就承認是他開槍的，之後到詢問室問了很久。

之後所長好像有帶被害人來，帶被害人進入另一間偵訊室，那時候我也不知道該人是被害人，是最後詢問完畢後，所長帶李興宗出來之後，所長叫被害人指認是否是李興宗，之後李興宗有告訴我們該人是被害人，我有看到該被害人指認李興宗，且所長也有再三確認槍是否是李興宗開的，在指認李興宗之前，被害人與李興宗都沒有交談。」

等語，惟證人楊勝童亦證稱：「我當時在泡茶間，李興宗到偵訊室時我就看不到，就我視線所及範圍，我沒有看到李興宗與被害人交談」（本院卷二第200 頁至第204 頁參照），故呂學淵是否有與李興宗在證人楊勝童視線範圍之外洽談案情及和解事宜，並非無疑，從而依證人楊勝童之證詞，尚無法完全排除李興宗與被害人呂學淵勾串警詢筆錄之可能性。

是證人楊勝童之證詞，仍難逕為李興宗不利之認定。

又證人即當日製作被告李興宗警詢筆錄之承辦員警鄭元銘亦於95年度訴字第2199號案件95年12月21日審理中證述：「被害人來派出所後，我就趕快準備錄音機、行動碟。

要呂學淵在旁邊先等一下，是把一些資料準備好，才叫他過來。

當時呂學淵坐在辦公室那邊。

我沒有看著他。

呂學淵在製作筆錄之前有一段時間不在我的視線範圍內，他去哪裡我也不知道，這段時間應該有十分鐘。」

等語（95年度訴字第2199號卷第112 頁至第114頁），堪認本件承辦警員鄭元銘於李興宗投案當日為李興宗製作警詢筆錄時，曾經有超過十分鐘以上之時間，李興宗及證人呂學淵並未在其視線範圍之內，呂學淵與李興宗確實於警詢中有勾串之時間與機會，此亦與上開呂學淵之證述相符。

又本件案發當時在場之目擊證人蕭惠珠，於95年度訴字第2199號96年1 月30日審理時亦具結證稱：「我有聽到槍聲就趴下去，但我沒有看到什麼人開槍。

但是我能確定不是李興宗開槍的。

因為當時我是面對他們二個人看他們在談事情，我的視線是對著他們。」

等語（95年度訴字第2199號卷第149 頁），是案發當時在場見聞開槍過程之人蕭惠珠，亦明確結證並非李興宗開槍射擊呂學淵之事實。

堪認證人呂學淵迭於第一次警詢、檢察官偵訊，及本院審理中，均明確指證向其開槍之人身型特徵為紮馬尾、身高約180 公分之男子，並非李興宗。

至其第二次警詢時，雖曾改稱遭被告李興宗開槍射擊乙節，係因李興宗向其表示欲頂替該槍擊案件，遂配合李興宗而做不實之指述。

衡以案發當日第一次警詢時被害人呂學淵之記憶最為清晰，且當時尚無其他複雜之動機存在，亦尚未談及和解之情事，況其於第一次警詢復指陳: 「（該男子為何要槍傷於你？）我不知道，我想是李興宗叫唆指使」等語，此因屬其個人臆斷之詞，雖非可憑，然私揣暗測之下，既仍直指李興宗教唆，亦徵其於該次警詢要無存有迴護被告而欲汲汲於為之隱之圖。

且嗣後在檢察官偵訊及本院審理時均堅定證述第一次警詢時所陳方為真實，本院綜合上開各情，因認呂學淵第一次警詢顯較第二次警詢時之指述為可信，本案開槍之人並非證人李興宗，而係呂興宗所指身型特徵為紮馬尾、身高約180 公分之男子。

六、就當日發生槍擊案之現場狀況，業據證人李興宗於本院審理時經交互詰問時證稱：95年8 月31日名岱町酒吧有發生槍擊案時，伊當日有在場，因為伊去那裡喝酒、唱歌。

被告當日也有去該處，跟伊在同一包廂，因為伊跟被告是好朋友，伊跟被告去那邊喝酒。

當天伊原本與魏懷良、其他人在麒麟酒家喝酒，伊與魏懷良及三、四個人一起走路過去名岱町酒吧續攤。

當時被告有留長髮，紮馬尾。

當時在名岱町酒吧與伊、呂學淵唱歌之男性，除了被告魏懷良是長髮外，其餘沒有男子留長髮。

後來有人對呂學淵開槍，伊不知道當時是何人開槍，呂學淵在伊左手邊，伊的右手邊是魏懷良，魏懷良的旁邊還有三個年輕人，當時呂學淵被射傷，伊不知道呂學淵受傷了，當時是因為伊向呂學淵催討之前借款，與呂學淵有發生一點口角。

第一聲槍響時，伊不清楚，因為當時在唱歌，是第二聲槍響才有感覺，但是不知道是何人開槍，伊轉頭過去，槍在魏懷良手上。

因為當時音樂的聲音很大，在第二聲槍響後約半分鐘伊才轉頭，才知道有人開槍。

當時有詢問被告為何手中有槍，但是被告跟伊說被告沒有開槍。

當日在名岱町酒吧開槍之槍枝好像是類似淺白色、銀白色短槍，不是黑色的，現場沒有槍擊後的味道。

伊後來去派出所投案的槍枝是黑色，交到派出所的槍枝與在名岱町酒吧射擊之槍枝不是同一把。

在出面投案之前一日，伊與被告魏懷良有見面。

被告是說會自己找人來頂罪，也要伊幫忙找，但是沒有要伊頂罪。

是「阿同」即楊勝童一直打電話給伊，說事情已經發生了，沒有人頂替，要伊出來頂替。

楊勝童說是被告要伊去頂罪的。

槍擊案發後，被告魏懷良在湖口與伊見過一次面，當時被告也是留長髮，伊應該不會因為被告之頭髮、髮色改變而認錯人等語明確（本院卷二第229 頁至第233 頁參照）。

經查證人李興宗與被告間並無任何讎隙怨懟，被告甚且曾襄助李興宗委任律師，此亦為被告所自承在卷（97年度偵字第3089號卷四第10頁至第14頁、97年度2089號卷四第55頁、本院卷二第199 頁參照），衡情證人李興宗並無誣指被告之動機。

況李興宗倘若真有心構陷被告入罪，其理應明確指稱曾親睹被告開槍，惟李興宗卻僅證述係於槍響後轉身始見被告持槍，益徵證人李興宗係就自己親見親聞之客觀事實據實陳述，並無誇渲、杜撰與虛構，且依李興宗所繪之槍擊案現場圖，案發現場係密閉空間、近距離，且依證人即名岱町酒吧實際負責人江順忠於警詢中之證述，進入101 包廂內之客人中，亦僅見一名身高約180 公分高、留長髮染成金黃色、有綁馬尾之男子（95年度他字第4765號卷第75頁），李興宗應無指認錯誤可能，堪認被告當日確實在場，係在場唯一留長髮、紮馬尾之男子，且證人李興宗於槍響後曾親睹被告持槍等節屬實。

七、就被告於案發時之髮型為何乙節，被告固坦承伊之前之髮型確實為留長髮、綁馬尾，惟辯稱於95年4 月間寒單爺生日（農曆3 月15日）拍攝編撰農民曆所用照片已將長髮剪短云云，惟查：被告所提之農民曆照片中被告固已經剪去長髮，惟並無該張照片拍攝確切日期之證明，其餘卷內被告魏懷良所提之照片亦皆不足以證明被告魏懷良於案發時如其所稱已經剪去長髮，如果被告魏懷良當時確實已經剪去長髮，而此等顯而易見與證人李興宗陳述相反之內容應可輕易舉證，而打擊證人之憑信性，然迄今卻未見此等證據。

再查：被告曾參與95年間台中市全國老馬籃球錦標賽，比賽時間為95年8 月25日至95年8 月27日，經本院向臺灣電力股份有限公司台中區營業處函調該次賽事活動相關照片，其中本院卷三第19頁下方之聚餐照片中間之男子即為被告，業經被告當庭圈出並簽名確認無誤，由98年度訴字第977 號卷三第19頁下方照片被告魏懷良之髮型觀之，該頭髮的力量是由前方額頭往後腦勺方向束拉，雖被告魏懷良該張照片只拍攝到正面，而無背面，但以該頭髮得以束拉之力量觀之，若無相當之頭髮長度及後方有物體纏繞該頭髮，顯然無法達到第19頁下方照片之頭髮如此拉力整齊之程度，此對照97年度偵字第3089號附件資料卷第128 頁被告所提供之農民曆照片觀之，魏懷良之後將長髮剪短後之平頭根本不可能達到98年度訴字第977 號卷三第19頁下方照片之頭髮拉束之狀態，且該張照片所示之髮鬢梳拉力量，幾乎與額頭上方之梳拉力量相等，而髮鬢部分毫無其他竄出之短髮，可見髮鬢上方之頭髮不是短髮，且從照片中被告耳朵兩邊、肩部均無頭髮露出，更可推知該頭髮係以馬尾狀之方式紮於後腦勺後方，頭髮才無散出之可能。

且由台電公司所提供之95年全國老馬盃籃球錦標賽照片，可知比賽日期為95年8 月26日選手之夜拍攝照片，當時被告魏懷良之髮型應可推知為紮馬尾，與農民曆之照片顯然有異，此有臺灣電力股份有限公司台中區營業處99年11月26日台中字第09911004711 號函暨附件資料、本院99年12月1 日電話紀錄查詢表（98年度訴字第977 號卷三第9-23頁；

98年度易字第1271號卷第122-129 頁）附卷可稽，堪認被告於本案案發（95年8 月31日）前5 日之髮型仍係長髮、紮馬尾，且被告自承其身高約185 公分（本院卷二第163 頁），而與被害人呂學淵指述開槍之人之特徵悉相符合，且證人李興宗如明知被告魏懷良當時已經剪去長髮，依李興宗案發當日尚有與被告魏懷良於麒麟酒家一同飲酒之事實，此亦為被告所自承（97年度偵字第3089號卷四第55頁），李興宗當不至於一再甘冒事後可能被揭發陳述為虛偽之風險，堅持被告魏懷良當時尚未剪去長髮，由此更可見證人李興宗之陳述為實在。

被告辯稱於95年4 月間已將長髮剪短云云，顯有以時間點混淆圖脫刑責之故意，不足採信。

八、被告雖辯稱其餘案發當日根本不在場云云，惟查：㈠就被告於案發當日之行蹤，被告前於97年2 月1 日偵訊中陳稱：案發前一日中午即在八德市○○街海鮮店喝酒，喝到稍微醒的時候是半夜三點多，朋友說要送伊回去，伊沒回去是坐在那跟他們閒聊，之後劉先生載伊回家睡覺，伊起來的時候是當天中午12點多，人在八德市○○街某賓館；

伊是半夜1 、2 點喝醉的；

在八德東勇街喝了將近12小時；

這中間沒有離開過，未到桃園市區，只有到一條街附近換一家店，應該沒有到桃園市區；

中午12點在八德賓館起床開機，就接到來電說李興宗發生槍擊案（97年度偵字第3089號卷四第10頁至第14頁）。

嗣於97年2 月4 日偵訊中則陳稱：案發前一晚8 時許，李興宗有前來桃園市○○路巷內「騏麟酒家」喝酒，喝完當晚9 時許，與劉鑽昌到八德去，從騏麟酒家離開就到八德朋友家，一開始是到八德一個餐廳，後來一直待到凌晨三點多；

有看過李興宗原案的卷，伊有拿三萬給劉鑽昌協助幫李興宗請律師等語（97年度偵字第3089號卷四第54頁至第55頁）。

被告復於本院99年5 月12日審理時陳稱：95年8月31日當晚有去找過劉鑽昌。

伊到八德市跟一些朋友吃宵夜，之後打電話給劉鑽昌，告訴劉鑽昌伊與七、八個朋友在八德喝酒，時間晚了，要回去了，11、12點左右伊搭計程車到劉鑽昌那邊去，該處是劉鑽昌哥哥的家，之前去過好幾次。

伊想不起路名，該巷口有一家7-11便利超商，7-11便利超商斜對面有一家海產店。

不是打麻將，是去吃宵夜，伊不會打麻將，是劉鑽昌在一樓房間打麻將。

當時去劉鑽昌家時，劉鑽昌家中有四個人在打麻將，不知道其他人是誰。

伊去時，劉鑽昌叫我坐一下，伊就在外面坐，沒有過去跟他們打招呼，也沒有進去過劉鑽昌打麻將的房間，劉鑽昌有出來跟伊講一下話。

伊在劉鑽昌家看電視，看完電視就在紅色沙發上睡覺，劉鑽昌打完麻將就已經兩、三點了，之後劉鑽昌叫伊，伊就走了，之後伊就自己到賓館，劉鑽昌沒有陪伊去賓館，劉鑽昌騎機車就走了，應該是要回家等語（本院卷二第196頁至第199 頁參照）。

㈡證人劉鑽昌則於97年2 月4 日偵查中證稱：案發前一日下午5 時許回到家，吃飯洗澡，約8 點多在家與人打麻將，打到約凌晨1 、2 點；

被告係麻將打到第2 將來找伊喝酒，伊說在打牌，之後被告就在沙發睡覺，凌晨2 點多，被告醒了說要去旅館睡覺，之後伊就不清楚，不知被告如何去的，第2天中午被告來電找伊喝酒，稱在旅館旁台灣鮮海鮮；

伊並未從被告處得知李興宗槍擊案，是再隔1 天才聽人家說李興宗的槍擊案等語（97年度偵字第3089號卷四第42頁至第45頁）。

證人劉鑽昌復於本院審理時經交互詰問證稱：伊跟楊勝童、魏懷良都是寒單爺協會的理事。

槍擊案發前一晚，伊在打牌。

當時打麻將一底500 元、一台50元。

看風位計算台數，見字見花都不算台，邊張、中洞有算台，伊幾乎每天都打麻將。

約11點左右被告有來桃園縣八德市○○路○段645 巷28號1 樓伊二哥的租屋處找伊喝酒，但是那天伊在打牌，故沒有跟被告去，那時叫被告等一下，伊跟被告說等伊打完，再跟被告去喝酒，之後被告睡著了，伊繼續打牌，等到約凌晨1 點多打完牌之後叫被告起來，跟被告說伊明天還要工作，所以不能跟被告去喝酒。

被告說要睡，故就不用了。

伊就回家睡覺。

之後被告開車過來，還說要送伊回家，但是伊說不用了。

到了中午，被告有打電話給伊，找伊去一家在東勇街的臺灣鮮餐廳吃飯，伊工作完後有趕去。

槍擊案發生後第二天李興宗有打電話給伊，約伊在海鮮店碰面，碰面之後，伊才去跟被告到餐廳喝酒等語（本院卷二第205 頁至第211 頁）。

㈢互核上開被告與證人劉鑽昌之陳述，被告本身就案發當日行蹤之交代已前後不一，就被告如何、何時至證人二哥家、如何離去、是否與證人同行等節均與證人劉鑽昌所述相互矛盾。

證人劉鑽昌既與被告均為寒單爺協會的理事，且經常相約喝酒，交誼匪淺，證人劉鑽昌顯有高度迴護被告之動機，且對照證人劉鑽昌於偵查中之證述過程，經檢察官訊問是否可確定案發當日被告是否與證人在一起，證人劉鑽昌係先陳述當天案發前一日伊下午5 時許回到家，吃飯洗澡，約8 點多在家與人打麻將，打到約凌晨1 、2 點，經檢察官詰之此段與被告有何關係，證人劉鑽昌則答稱：「沒有，是魏懷良看到筆錄就說不可能，那天我有去找你呀。」

（97年度偵字第3089號卷四第43、44頁參照）而就被告看到筆錄之時間點，證人劉鑽昌則於本院審理時證稱：因為李興宗寫信要伊幫忙請律師，該律師姓韓，是在桃園縣政府那邊的聯邦銀行樓上，該律師也是別人介紹的，是律師拿筆錄回來給伊看的，不清楚那時的確切時間，之後伊就去找魏懷良等語。

對照卷內所附該案韓姓律師受委任之日期是在95年11月14日（95年度訴字第2199號卷第38頁反面），相隔槍擊案至少超過二個月，縱或被告曾至證人劉鑽昌二哥租屋處飲酒，由上開證人劉鑽昌之證述可知，劉鑽昌並不確定其確切日期為何時，係因被告向其表示「不可能，那天我有去找你呀」之後，始配合被告為上開陳述。

證人劉鑽昌之就被告於案發當晚行蹤之證述顯有高度受被告誘導、混淆甚至挑唆之可能性，顯有重大之瑕疵，其證詞之可信性殊有可疑，實難以採信，不足為有利被告之認定。

九、綜合上開調查事證之結果，被告於95年8 月31日案發當時確實在現場，且係在場唯一留長髮、紮馬尾之男子，且證人李興宗於槍響後曾親睹被告持槍等節，已堪認定。

被害人呂學淵雖曾於本院99年3 月18日作證時雖表示「沒見過被告、被告不是當時開槍的人」，惟呂學淵為上開證述時距案發時已兩年有餘，案發當時光線昏暗，呂學淵在驚恐之情緒下得否對開槍者之相貌、五官為清楚完整之記憶，已非無疑，且其之所以認定被告並非開槍者，係因「開槍之人有綁馬尾，現在在庭的被告沒有綁馬尾」（本院卷二第165 頁反面參照），實則被告於案發當時之髮型、身高悉與被害人呂學淵描述開槍者之特徵相符，且被告所舉之不在場證明不足採信，業據認定如前。

雖無人親睹被告開槍，然證人李興宗於槍響後轉頭即見槍在被告手上，在如此密接之時間，顯不可能係由他人開槍後隨即將槍交予被告。

又依卷附96年10月22日通訊監察譯文，被告魏懷良曾向他人表明因李興宗案，因而避居到外縣市；

甚而表明「電話盡量不要講，我電話換來換去」對方亦稱「對啦，錄音很多，要注意」；

被告尚稱「你可以找一點比較乾淨的電話」（參97年度偵字第3089號卷二第282 、284 、285 頁）如被告並未涉案，何以須避走他鄉；

如無涉不法，又何以擔憂電話之交談內容遭監控，益徵被告確為當日開槍之人無誤。

揆諸首揭裁判意旨，本院綜合全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，已足認定被告確為加害人，在推理上無從另為其他合理原因之假設。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

十、論罪科刑：㈠按恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言，最高法院52年台上字第751 號著有判例。

又刑法第305條之恐嚇罪，其構成要件，於行為人之主觀意圖上，只要行為人對於惡害之內容具有認識，並有恐嚇行為之實施，即得謂有恐嚇之故意，至行為人對於惡害實際發生之可能性，有無實現惡害之意思及其最終之目的或動機何在，均不在所問。

則本案被告持槍朝包廂天花板擊發，旋再向呂學淵左大腿射擊，致呂學淵左大腿兩處出血孔之傷害之行為，衡諸一般經驗法則，實已足認被告對其所為上開行為之表達內容具有一定之惡害認識，而可認被告係出於恐嚇之犯意為上開行為，且足使被害人心生畏怖。

核被告所為，係犯刑法第305條之以加害生命、身體之事恐嚇他人致生危害安全罪。

其先後以持槍朝包廂天花板及被害人左大腿射擊之方式恐嚇被害人，時間極為密接，復均在同一包廂所為，且亦僅侵害同一被害人之相同法益，顯係利用同一機會基於接續之犯意而賡續為之，為接續犯之實質上一罪。

㈡爰審酌被告僅因細故即以持槍接續射擊之方法恐嚇被害人，犯罪手段嚴重，惡性非輕，且犯後未能坦承犯行，尚且唆使他人頂替，又未與被害人達成和解，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

另被告犯罪係在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑要件，而依該條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條、第9條規定，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。

、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於上開時、地所持用以恐嚇被害人之槍枝具有殺傷力，因認被告就此部分尚涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之槍枝及子彈罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又按槍砲彈藥刀械管制條例所定槍砲，係指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，所稱彈藥，係指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物，該條例第4條第1項第1 、2 款定有明文。

故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，從而該不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁物，最高法院94年度台上字第5716號判決要旨可資參照。

是行為人持有之槍砲彈藥需具有殺傷力，始得以非法持有槍砲彈藥罪相繩。

㈢公訴人認被告涉犯上開未經許可持有槍械、子彈犯行，無非係以證人李興宗、李興宗之證述為其論據。

訊據被告堅決否認有何持有槍枝、子彈之犯行，被告之辯護人並為被告辯稱：實務上對於槍械具有殺傷力之認定標準是以試射超過24焦耳為準，本件槍枝未扣案，究竟有無系爭槍枝、為制式或改造槍枝均不明朗，且呂學淵自述子彈擦過大腿內側，只有輕微受傷，甚至沒有發現自己中彈，如此之傷勢，甚至一般發射BB彈之空氣槍均可能造成，故依據無罪推定原則，認為本案無法證明系爭槍枝具有殺傷力等語。

㈣被告確實有持槍朝包廂天花板及被害人左大腿射擊之方式恐嚇被害人等情，業經本院認定屬實（理由如前所述），是被告確有持有上開槍枝乙節，已堪認定。

惟查：本案槍枝並未扣案，且案發現場沒有扣得彈頭或彈殼，因為左輪手槍之彈殼等物會留於槍體內，此有臺灣桃園地方法院檢察署95年9月6 日公務電話紀錄單附卷可稽（95年度偵字第18639 號卷第48頁參照），復查無任何積極證據足資證明李興宗攜以投案之槍枝即為本案在名岱町酒吧射擊之槍枝，證人李興宗並已明確證述其交到派出所投案之槍枝與在名岱町酒吧射擊之槍枝係不同把。

且由證人呂學淵證稱「一開始沒有發現自己中彈」、證人李興宗證稱「第一聲槍響時，伊不清楚，因為當時在唱歌」，足見被告持有之槍枝是否為具有殺傷力之槍枝，已非無疑，且證人呂學淵、李興宗於警詢、偵查及本院審理時均無法清楚描述該槍枝之型號、種類，亦難據證人李興宗、呂學淵之證詞認定被告持有之槍枝為具殺傷力之槍枝。

本案既無任何彈頭、彈殼及槍枝扣案，無從憑藉彈殼而推斷出該子彈之動能為何，該手槍於擊發子彈後，其槍枝機械結構及性能是否仍屬良好而未損壞、是否具有殺傷力等節，均已無從認定。

此外，復無其他積極事證可資證明被告所持有之手槍及子彈確具有殺傷力，依前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事證據法則，應認不能證明「具有殺傷力」此項犯罪構成要件之存在，被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第305條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官梁光宗到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
刑事第六庭 審判長 法 官 錢建榮
法 官 陳德池
法 官 游智棋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育萱
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。