臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,99,訴,956,20110329,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第956號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 翁逸翔
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6971 號），本院判決如下：

主 文

翁逸翔明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月，扣案編號一甲基安非他命壹小包（毛重零點玖陸公克）沒收銷燬之，盛裝毒品之外包裝袋壹只沒收。

事 實

一、翁逸翔前於民國95年間，因公共危險案件，經本院以95年度交訴字第163 號判決判處有期徒刑6 月確定，並經本院以96年度聲減字第4957號裁定減為有期徒刑3 月確定；

又因恐嚇案件，經本院以96年度簡字第182 號判決判處有期徒刑5 月確定，上開二罪嗣經本院以96年度聲減字第7878號裁定就前開恐嚇罪減為有期徒刑2 月15日，並與上開公共危險案件定應執行有期徒刑為5 月15日，嗣於97年6 月6 日縮刑期滿執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬於藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年2 月22日19時許，在桃園市○○街○段9 號3 樓202 室租屋處，因姜宜君（本件涉犯毒品危害防制條例案件，經本院以99年毒聲字387 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於100 年1 月14日執行完畢）向其索討，而無償轉讓其所有之甲基安非他命1 小包連同包裝袋1 只（毛重0.96公克）予姜宜君。

嗣於同年月24日20時40分許，翁逸翔與姜宜君在桃園縣桃園市○○街與復興路口為警查獲，並扣得上開甲基安非他命1 小包連同包裝袋1 只（即扣案之編號一，毛重0.96公克）及姜宜君另持有之甲基安非他命3 小包連同包裝袋3 只（編號二至編號四，毛重共計0.56公克，與前開編號一驗餘總淨重合計1.0474公克），始知上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、被告翁逸翔於警詢及偵查中之陳述：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段分別定有明文。

被告翁逸翔於本院初訊及行準備程序時，陳稱警詢時係因證人姜宜君遭警察以威脅之口氣詢問扣案之甲基安非他命是否為伊所轉讓，證人姜宜君因不知如何回答才點頭，伊向警察辯稱不是伊賣的，警察說至少要承認伊轉讓給證人姜宜君云云，並於本院審理時陳稱：在警局時，有位警察說證人姜宜君承認編號一是伊轉讓的，並說如果我做的筆錄跟證人姜宜君講的不一樣，要一直做筆錄，至伊與證人姜宜君之供述一致為止。

然查：經訊之證人即查獲被告與證人姜宜君之員警徐坤城到庭證稱：因為覺得被告與證人姜宜君看到警察神情好像很緊張，先請被告出示身上物品檢查，並沒有發現違禁物品，因為之前有案例會放在女朋友身上，所以請證人姜宜君將手提包拿出來配合檢查，姜宜君同意後在超商前的圓桌將手提包內的東西拿出來，發現有2 包棉花棒的袋子裡面裝有個2 包塊狀物，經詢問是否為安非他命，證人姜宜君說是，再詢問毒品來源，證人姜宜君說是被告給他的，在超商前詢問證人姜宜君時，被告並沒有聽到，在製作筆錄前，曾口頭先詢問被告是否轉讓安非他命給證人姜宜君，被告當時也承認，製作筆錄的過程中，皆是出於被告及證人姜宜君之自由意識回答等語。

是被告於製作筆錄過程中，並未有何脅迫或不正詢問之情事，且被告於製作筆錄前，未與證人姜宜君有何交談之機會，仍與證人姜宜君為相同之陳述，再者，被告翌日經偵察官初訊時，非但未曾向檢察官為遭警脅迫需與證人姜宜君為相同陳述之詞，甚至亦自承轉讓毒品之犯行，供稱：「我用完安非他命本來要走了，她問剩下的安非他命可不可以留給她用，我就留給她用，那包安非他命是我一個朋友留給我，不是證人姜宜君買的。」

等語，佐以本院勘驗該次警詢筆錄錄影光碟，其勘驗結果為：「1 、警方進行訊問前有進行人別訊問、告知罪名及三項權利。

2 、詢問過程中，被告回答問題時，口齒清晰，語氣平和，無緊張與不安。

3 、詢問過程中，警察詢問時，語氣平和，無恐嚇、威脅、利誘的口吻。」

，此有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第95頁至第99頁），是被告辯稱經警脅迫云云，顯與事實不符。

綜上，被告警詢及偵查中所為不利於己之供述，既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，應具有任意性，自得為本案之證據。

二、證人姜宜君於警詢之陳述：

（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

除了必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言，且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」之判斷問題；

亦即，應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，尤不得「單憑」警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可信，否則，將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號等判決意旨參照）。

（二）證人姜宜君於99年2 月25日警詢中陳述於99年02月22日19時許，在桃園市○○街○段9 號3 樓202 室，向被告索討安非他命1 包，經被告應允並贈送等情（見99年度偵字第6971號卷第19頁），於第一次偵查中改稱：該查獲之4 包安非他命是伊與被告一同購買，伊要給被告錢，被告說之後再給等語（見上開偵卷第63頁背面），嗣又改稱：當天警察要伊指認被告，伊很緊張，當天是被告問伊要不要買安非他命，因當晚伊有想要買的衝動，被告就出門去買，買了4000元，一人付2000元，伊只有給被告1000元，另外1000元沒給等語（見上開偵卷第83頁），復於本院以證人身分具結作證時，改稱：安非他命是被查獲的五天前買的，以2000元買了2 包，被告沒有出錢，因時間太久，細節不是記得很清楚了，當時頭腦不是很清楚，也不會表達意思等語，矧之關於扣案之甲基安非他命各自出資多少？查獲之過程？扣案之甲基安非他命攜帶外出之過程、原因？等細節，證人姜宜君皆答稱：當時頭腦不清楚，忘記了等語，其於警詢中所為陳述，與審判中顯有不符之處，而被告於偵查及審理中均翻異前詞，否認有轉讓甲基安非他命之犯行，故證人姜宜君之警詢證詞當為證明被告有無此部分犯行之必要關鍵證據。

至於「可信性」之情況，證人姜宜君於審理中雖陳稱因警員指著被告要稱安非他命是被告給的，惟仍始終坦認該次警詢供述內容係出於任意性，而非員警施以強暴、脅迫等不正詢問手段而取得等節甚詳，顯見其確係出於自願配合員警偵辦此案，證人即查獲員警徐坤城亦於本院審理時到庭結證查獲及製作筆錄之過程未對被告及證人姜宜君施以任何強制力等情，亦如前述，參酌證人姜宜君與被告為一同施用毒品之男女朋友，是其嗣後之翻異前詞，其所述已有可疑之處，衡情自有維護被告之可能，且案發後旋經警查獲，渠等對本案所有情事自當記憶較為清晰，復渠等當時未直接面對被告，心理壓力較小，堪信其於警詢中所述，應認在「證據能力」之層次上，證人姜宜君之警詢證詞具有較可信之特別狀況，因而具有證據能力，被告爭執該警詢證詞無證據能力，並非可採。

三、其餘本件卷內所存之證據資料，被告於本院審理時，對於其證據能力均不爭執，本院審酌其證據資料作成之情況，並無不具證據能力之情形，是本判決所引用之各項證據資料，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告翁逸翔矢口否認有為上揭犯行，其辯稱：經查獲的甲基安非他命有些是買的，也有證人姜宜君買的，伊買的是放在家裡，是被查獲的前一天在大溪跟一位叫做『阿成』的成年男子買的，伊與證人姜宜君各出1500元，伊未將扣案編號一的甲基安非他命轉讓予證人姜宜君云云。

經查：

（一）證人姜宜君於警詢證稱：「（員警查扣的安非他命4 小包，是否為你所有？）安非他命4 小包是我的。」

、「（你所施用之毒品是如何取得？）安非他命是在99年2 月22日19時許在桃園市○○街○段9 號3 樓302 室租屋處，是我開口向男朋友翁逸翔討取安非他命，被告免費提供編號一安非他命，其他3 小包安非他命是我以前跟被告各自出資1,000 元向他的朋友所購買，被告免費送給我的。」

、「（你有無向被告購買安非他命毒品？）沒有向被告購買安非他命，是被告免費拿給我施用。」

（見99年度偵字第6971卷第19頁）明確，雖其又於本院審理時證稱：「（你說在前五天購買上開安非他命，是以多少錢買的？買了幾包？）是用2,000 元買的，買了兩包，人家是用兩包裝給我。」

、「（2,000 元是誰出的？）我出的。」

、「（這2,000 元裡面，被告有出錢嗎？）他沒有出錢。」

、「（你一直說是警察逼問你，你為何不說4 包都是被告給你的？而只有挑出其中壹包是被告給你的？）因為我搞不清楚。

因為他是說寄放，是我自己會錯意，誤以為是被告要給我的。」

、「（為何4 包都會在你身上？）因為我自己本身喜歡帶來帶去，當時腦筋不清醒，當時帶來帶去都不清楚。」

、「（被告是否知道你把毒品帶出去？）他不知道。」

、「（你從什麼地方讓你誤以為毒品是被告要給你的？）因為他人好，我就一直跟他要，會認為是自己的。」

、「（你是否會跟他要毒品？）會。」

、「（這次買的，你有跟他要過嗎？）有。

他沒有答應要給我，他只有說寄放。」

、「（所以究竟是被告說要寄放，讓你誤以為他要給你，還是因為警察逼問你，才說是被告要給你的？）是他說要寄放，我自己會錯意。」

「（所以警察沒有逼問你，是不是？）是。

我當時腦筋不清楚。」

等語（見本院100 年1 月13日審理筆錄第8 頁至第11頁）。

惟若上開遭查獲之甲基安非他命來源一致，證人姜宜君又何需於警察訊問時特別指出編號一之甲基安非他命為被告贈送，其餘3 包為其所購買？是證人姜宜君嗣後翻異，已難採信。

（二）又質之被告雖於本院審理程序中陳稱：因為不想要讓證人姜宜君施用毒品，在不得已的情況下，若證人姜宜君吵伊去拿毒品，伊就以一人一半的方式，控制證人姜宜君施用的量等語，惟被告亦自承: 伊與證人姜宜君為男女朋友關係，同居約兩個星期，房租由伊支付，出去花費也是由伊支付，當天要出門找朋友，不想把毒品放在身上，所以放在家裡，請證人姜宜君保管，不知道他會放在包包裡等語，（參本院100 年1 月13日審理筆錄第9 頁至第10頁），堪信證人姜宜君應有向被告索取毒品之舉，而證人姜宜君與被告為男女朋友之同居關係，足認其二人於斯時之情誼非比尋常。

被告與證人均有施用毒品之慣行。

基於上開特殊情誼，被告在證人姜宜君之索討要求下，無償提供少許毒品予證人姜宜君施用，亦屬事理之常。

再者，若如被告所辯，不願證人姜宜君施用毒品，故以一人一半的方式控制證人姜宜君施用毒品的量云云，則其明知證人姜宜君有施用毒品之惡習，且欲控制證人姜宜君施用的量，為何仍將施用剩餘之甲基安非他命委由證人姜宜君保管，被告所辯，前後矛盾，顯不足以採信。

是以，證人姜宜君應無故意設詞誣陷被告之虞。

參以證人姜宜君於99年2 月24日經警查獲後，扣得之4 包顆粒物經送驗結果，均檢出甲基安非他命成分（4 包合計取樣0.027 公克，驗餘淨重1.0474公克），有憲兵司令部刑事鑑識中心99年7 月15日憲直刑鑑字第0990001397號鑑定書在卷可資佐證，被告事證明確，自應依法論科。

二、按第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理；

嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2條所稱之第二級毒品，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職權上所知悉。

則轉讓含有甲基安非他命成分等毒品，同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。

藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，相較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑：「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」之規定為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。

又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。

再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

故除非轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（即淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨參照）。

經查，本件被告轉讓予證人姜宜君之甲基安非他命，毛重僅0.96公克，顯未逾10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。

則被告基於轉讓之意思，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人姜宜君，核其所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

被告有如事實欄一所載之前科及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

爰審酌被告係提供毒品予同居女友之動機、犯罪手段、轉讓禁藥之數量甚少，惟所為仍屬戕害他人身心、危害社會治安甚鉅，且犯罪後前後供詞不一，飾詞矯飾，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又本件扣案編號一之甲基安非他命（毛重0.96公克），雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且甲基安非他命本即屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，法院應義務沒收之物，雖與被告論罪主刑之藥事法有割裂適用之虞，縱回歸刑法總則，又因本件既有毒品危害防制條例之特別規定，屬刑法第11條但書之情況，自不得再行援用刑法總則違禁物之一般沒收規定，本院仍應依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

至扣案之盛裝安非他命之外包裝袋1 只，為被告所有，供被告盛裝、保存毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收。

另扣案編號二至編號四之甲基安非他命，因為證人姜宜君持有之物，與本件被告犯行無涉，不另行宣告沒收銷燬之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條，刑法第11條但書、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
刑事第二庭 審判長 法 官 徐 培 元
法 官 丁 俞 尹
法 官 陳 麗 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝 雅 茹
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
附錄論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條：
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。