臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,侵訴,104,20120131,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度侵訴字第104號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 0000-0000.
選任辯護人 范志誠律師
上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1933號），本院判決如下：

主 文

0000-0000A無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告0000-0000A（真實姓名年籍詳卷）與0000-0000 之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱B 女）係夫妻，具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。

因2 人先前從事性行為時，已多次造成B 女身體感到不適，B女遂向被告表示暫時不願與之發生性行為，避免身體發炎狀況更加嚴重。

詎被告明知及此，竟仍基於乘機性交之犯意，於民國99年8 月18日凌晨5 時許（起訴書誤植為3 時許，爰予更正），進入位於桃園縣桃園市之住處（地址詳卷）小孩之房間內，乘B 女陪同小孩就寢後，尚處於熟睡中而不知抗拒之際，在上開住處，先褪去B 女下半身之衣褲，復脫去己所穿著之下半身外褲，並以手撫摸B 女之下體，欲以其生殖器插入B 女陰道為性交行為時，B 女因受觸摸而驚醒，即出聲尖叫，被告見狀便停手而未得逞。

嗣B 女於同日10時37分許，報警處理訴請偵辦，始悉上情，因認被告涉有刑法第225條第3項、第1項乘機性交未遂罪嫌。

二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度臺上字第5774號判決參照）。

是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

且告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

換言之，被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，最高法院52年度台上字第1300號判例、94年度台上字第3326號判決參照。

四、又按依民法第1001條規定：「夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限。」

，是除有該條但書之正當理由外，往昔不論法學界或實務界，均一致認為婚姻內涵性關係，只要有正式的婚姻關係存在，無不承認丈夫對妻子可以行使婚姻上之性權利，因婚姻為其阻卻違法之事由，縱係出於強制手段而發生性行為，最多成立強制罪，而性行為之本身，不能究辦（即不能論以強姦罪）。

然因隨著性的主流意識之時代變遷，性主流意識已改變為「性自主」，我國刑法乃於88年4 月21日修正，將妨害風化罪分割為二：強制性交（強姦）、強制猥褻、利用權勢姦淫等罪，改稱「妨害性自主罪」（刑法第221條至第229條之1 ），近親相姦、公然猥褻、散布猥褻圖畫等罪，仍稱「妨害風化罪」（刑法第230條至第245條），並將妨害性自主的犯罪，除配偶間的強制性交須告訴乃論外，其餘均修正為「非告訴乃論」，此乃著眼於婚姻制度本就內涵性關係，認為居住在一起的夫妻可以成立強制性交罪，實在難以解釋婚姻制度的本質。

復因對配偶犯刑法第221條之強制性交罪須告訴乃論，而情節較輕之第224條強制猥褻罪反而為非告訴乃論罪，有欠妥洽，乃於94年2 月2 日修正刑法第229條之1 規定，增訂對配偶犯第224條之罪者，亦須告訴乃論。

再者，民法既規定在婚姻關係中，夫妻同居時互負性行為的權利與義務，然刑法卻又認為配偶（尤其是妻子）雙方均擁有性自主權，而且其性自主權係不可侵犯的，即使妻子無故拒絕履行民法第1001條規定之同居義務，丈夫亦不得請求強制執行或自力救濟。

況刑法第239條前段規定，夫與其他女人通姦者，處以一年以下有期徒刑，且司法院大法官會議釋字第147 號解釋亦闡明夫對妻負有貞操義務。

然食、色、性也，男子發洩性慾，乃係正常男人應有之生理現象，妻子知之甚詳，若妻故意違背同居義務，拒絕與夫共營性生活，則夫如何發洩性慾？此乃屬違背人倫之事。

故有學者主張可仿效瑞典刑法規定，對於分居的配偶，才可能成立強制性交罪，因分居表示婚姻關係出現了很大裂縫，表示對於彼此性行為的乏味，隱指雙方高舉性自主的旗幟，如果強行發生性關係，就等於破壞了性的自主權（參林東茂撰「評刑法妨害性自主罪章之修正」乙文，月旦法學雜誌第51期第77頁）。

是以，為調和上開民刑法制之衝突，應認刑法保障妻子性自主權係相對的、合理的，亦即妻子依民法第1001條之規定，客觀上有拒絕同居之正當理由時，始能主張其有不為性行為的性自主權。

反之，妻子如無正當理由拒絕與夫為性行為時，丈夫縱事先未經妻子同意，利用妻子睡覺或其他相類之不能或不知抗拒情形下，撫摸妻子身體、求歡以滿足其個人性慾（未施以強制手段），參以情節較重之強制性交或強制猥褻罪，均尚須告訴乃論，自難逕以刑法之乘機性交未遂、趁機猥褻罪相繩。

此外，主觀要件上，復應審酌行為人有明知對方有拒絕性交權利而故為侵害對方性主權之意思。

均先敘明。

五、公訴意旨認被告0000-0000A涉有前揭乘機性交未遂犯嫌，無非係以：Ｂ女之指述、被告於警詢及偵查時之供述、證人社工邱韻宸、員工王Ｏ沂證稱Ｂ女於案發後，有情緒不穩、激動等情形及本院99年度家護字第1044號民事通常保護令，資為其主要論罪之依據。

訊據被告固坦承案發時、地，有將B女內褲褪至膝蓋處，觸摸B 女下體，伊也有脫下己身所著褲子等之事實（見本院卷第11頁反面、頁反面至第32頁），惟堅決否認有何乘機強制性交未遂犯行，辯稱：99年7 月間，B 女懷疑伊有問題，要伊去檢驗，B 女說報告沒有問題才可以跟她行房，後來伊有去檢驗，檢驗報告出來，99年8 月17日晚上就用家裡電話打到B 女店內，跟B 女說檢驗報告出來了，沒有問題，18日凌晨B 女回到家，還沒熟睡，那時伊想跟B 女求愛，伊脫B 女衣褲時B 女就醒了，B 女拒絕，拒絕後伊就離開等語（見審侵訴卷第20頁、本院卷第11頁反面至第12頁）；

辯護人則以：被告與告訴人尚有合法之婚姻關係，被告對B 女之求愛行為，顯屬合乎社會規範之舉動，要認定被告主觀上之犯意，必須有特別強烈之證據，才可認定，否則社會上所有夫妻婚姻關係都容易觸犯到乘機性交之犯行，容易被用為婚姻訴訟的籌碼，本件社工與證人王Ｏ沂之證詞均僅能證明被害人報警之後之過程，至於犯案過程並非其所見所聞，對於本案犯罪事實並無證明力，故本件關於被告主觀上犯意之直接證據，僅有告訴人指述一項，且難以排除告訴人係為藉此訴訟逼迫被告與其離婚，告訴人之動機顯然不單純，其供述尚非可採用，況且，告訴人亦自陳有叫被告去檢驗，於案發前日被告也確實拿到檢驗報告，可以證明被告所述非虛，倘若被告確實具有犯意，無須等到檢驗報告出來，就可進行其行為，且本件主觀犯意之認定，雖然告訴人可能事後有受創之表現，但亦可能只是被被告嚇到所導致，故不可如同一般無婚姻關係之兩造間，以被害人事後之表現以推論被害人是否違反意願以及被告之主觀犯意，而仍須依照被告現實中之行為，加以論定。

又告訴人在警詢中亦自陳被告曾經在其睡著的時候把告訴人吵醒求歡，顯見在告訴人熟睡中，雙方才欲開始性行為之模式，並非鮮見，而該模式與被告在本案中之模式相同，亦可認定被告只是基於求愛的目的而觸摸告訴人，雖然告訴人表示她被嚇到，但是亦無法改變被告是基於夫妻求愛主觀之認定等語，為被告答辯。

經查：

（一）被告與告訴人B 女於95年6 月17日結婚，嗣於99年9 月6日分居，現仍在離婚爭訟，於本案99年8 月18日事發當時，尚在婚姻關係存續中，且二人並無協議分居，猶同居一處乙情，業據被告供述及告訴人供證在卷，並有戶籍謄本可按（見偵查卷第3 頁反面、第7 頁至第8 頁、第24頁、第44頁外放彌封袋，審訴卷第19頁反面，本院卷第23頁、第32頁）。

而告訴人於案發當日凌晨5 時許，在其與被告住處小孩房間內，遭被告脫去內褲、觸摸下體而驚醒，即出聲尖叫，被告因而停手等客觀情狀，業據告訴人於警詢、偵訊、審理時時陳述甚詳，且為被告所不否認，已如上述，堪信真實，是本件之爭點，厥在於被告是否於主觀上是否具有趁機性交而侵害配偶即告訴人性自主權之不法犯意。

（二）告訴人到庭陳稱：「因為在案發那天發生事情之前，我有陰道、尿道發炎過，所以我有買成藥服用治療發炎，所以在案發前約半個月我有跟被告說過這段時間不要行房，我也有請他去醫院檢查為何我與他行房後陰道、尿道會一直發炎，但是否同時跟被告說不要行房及請他去檢查我不確定，但我確定在案發前半個月有跟他說這段時間不要行房。」

、「（問：你有無跟被告說過只要被告檢查出來沒有問題，就可以跟被告行房？）是，但是也要在我身體許可，陰道、尿道沒有發炎的情況下才可以行房。」

等語（見本院卷第24頁至24頁反面審判筆錄），而被告果於99 年8月17日前往新誠診所接受身體檢查，檢查報告關於淋菌、HS V-2、披衣菌抗體、梅毒、愛滋病等性病相關檢驗，均呈陰性反應，有新誠診所出具之檢驗報告1 紙在卷可考（見偵查卷第35頁），旋被告於翌（18）日凌晨時為本案之行為，足見告訴人於案發前半月，固有告知被告不要行房，惟亦有允許稱只要檢查沒問題，且身體狀況許可，即願與被告行房，被告於接受醫事檢驗後，確認身體無異後，始為本案之脫去告訴人內褲、觸摸其下體之行為，應見其主觀上乃循告訴人要求接受檢驗無虞後，認應已除去告訴人認定「與其性交可能發炎」之疑慮，行房無礙，而為上開行為。

況案發時告訴人因被告觸碰行為驚醒尖叫後，被告反應亦為「驚嚇」，迭據告訴人陳稱在卷（見偵查卷第25頁偵訊筆錄、本院卷第24頁審判筆錄），可見被告行為時同未預期告訴人會有如是尖叫之「堅拒」反應，自難認其主觀上有趁機性交之不法意圖。

（三）又被告與告訴人婚姻關係期間，夫妻行房之「邀約」行為，亦有被告以「愛撫」方式開啟者，另據告訴人B 女證稱：「（問：之前你在警詢中稱，之前你睡著之後，被告如果有生理需求，會把你吵醒，吵醒之後你說你不要，你很累，然後被告會硬著來，三次會有二次得逞，請問你所謂的吵醒是怎樣的狀況，被告如何將你吵醒？）因為我們睡覺會習慣背對著背，被告會從我的背後伸手抱著我，會摸撫我的上半身，如果我很累了，我會跟他說我很累了，我不要。」

、「（問：這意思是表示被告曾經在你睡著的時候用愛撫的方式把你吵醒，藉此向你求愛？當你拒絕的時候，他就沒有繼續再要求？）是的。

其實之前我拒絕，他就沒有繼續要求，因為我已經很不舒服，甚至有吵架，所以他才放棄沒有行房。」

等語明確（見本院卷第25頁至同頁反面），則事發當時，被告先褪去雙方衣物，觸碰B 女下體，尚難認為超出「邀約」性交之愛撫範疇，也不悖於一般夫妻敦倫前之常見模式，已見被告係為與告訴人行夫妻閨房之禮，而為性交前「邀約」階段之脫衣、觸摸對方下體行為，以該肢體動作，徵求告訴人允為合意性交，或有過急，然揆諸前開夫妻性法制之說明，並未逸脫夫妻合法性關係範疇，自難逕以刑法之乘機性交未遂相繩。

（四）復者，本案發生時、地尚有被告、告訴人2 人時年3 歲餘之未成年子在旁睡覺，為2 人一致供陳在卷（見審侵訴卷第20頁至同頁反面、本院卷第23頁反面至第24頁，審侵訴卷第38頁2 人未成年成年子之診斷證明書），苟被告圖為違反告訴人之意願而為性交，告訴人於抗拒之時極易吵醒渠等未成年子（本件即然，見本院卷第24頁告訴人審判筆錄），則被告又如何能順遂性交？亦可見被告主觀上尚期待告訴人將會迎合其性交行為，而不致因告訴人抗拒吵醒渠等之未成年子，益見被告主觀上無違背被告訴人性自主意願而趁機性交之不法意思甚明。

（五）又檢察官另舉證人即社工邱韻宸、員工王Ｏ沂證稱Ｂ女於案發後，有情緒不穩、激動等情形，以佐被告確有趁機性交之犯行。

惟查，告訴人於99年9 月8 日聲請保護令之訊問時、99年12月13日民事抗告狀及本院審理中，一再強調：睜開眼看見黑影而驚嚇到（見偵查卷第44頁外附彌封袋、本院卷第23頁反面），並於審理時，提到此節而哭泣無法出聲（見本院卷第23頁反面），應見其係因當時所見「黑影景象」而心裡受創，與一般遭性侵害是「性侵行為」本身而情緒創傷之尚屬有間，檢察官所舉此部分證據及不足以推斷被告有趁機性交之犯行，況本案爭點在於被告之主觀犯意存否一事，證人之證述內容，猶不足為此部分對被告不利之認定；

另檢察官所舉本院99年度家護字第1044號民事通常保護令部分，細譯其內容，乃認定被告對告訴人為撥打電話至其店內騷擾、脫掉其褲子類此肢體、精神之施暴行為不止一次，認告訴人有受家庭暴力行為之危險，就與本案有關部分，該裁定乃客觀描述被告有關掉電燈與冷氣、脫掉告訴人褲子，致告訴人看到黑影而受極度驚嚇，並未論及被告主觀上有趁機性交之意圖，亦與本案爭點無涉，仍不得據此而為被告有何趁機性交犯行之認定。

（六）末查，告訴人自陳：其之所以提出本件告訴，乃為防範以後不要讓被告有繼續這種行為，一開始並沒有要告被告，並不是想要怎麼這麼嚴重讓被告被關，只是為保護自己，不想承受像那天行為那樣的壓力（見本院卷第27頁反面、第28頁反面），即告訴人案發當下，亦未意識到其性自主權遭侵害，其報警僅係為避免當日受驚嚇情形再次發生，依該情狀，同可佐當時被告主觀上應無侵害告訴人性自主之犯意。

（七）由上所述，被告固有在告訴人休憩時，脫去雙方褲子，觸摸告訴人下體行為，然其係在雙方合法婚姻關係存續中，被告主觀上於確認有關雙方性行為障礙不復存在後，為與告訴人共營性生活之求歡之舉，客觀上應認容屬婚姻內涵性關係之行為，主觀上亦乏侵害配偶性自主權之犯意，尚難逕以刑法之乘機性交未遂罪相繩。

六、綜上所述，被告所為與刑法乘機性交未遂罪之構成要件尚屬有間，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之上開犯行，被告犯罪應屬不能證明，揆之首開說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 吳為平
法 官 廖建傑
法 官 黃俊華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪明媚
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日