臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,侵訴,90,20120117,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度侵訴字第90號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳國清
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第5829號），本院判決如下：

主 文

吳國清犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

事 實

一、吳國清透過張金春之成年女子結識警詢代號0000-000000 之成年女子（以下稱A 女，真實年籍姓名均詳卷）。

吳國清於民國（下同）100 年1 月19日晚間7 時許，飲酒後前往張金春位於桃園縣龜山鄉○○路○ 段1130號1 樓美容院之住商混合住處，斯時A 女正與張金春、張金春之子、及另2 名不詳友人在該處聚餐，吳國清即加入其中，約20分鐘餐畢後，該2 名不詳友人即行離去，張金春之子則上該處4 樓。

旋A女因餐後胃痛，央張金春至附近藥局購買胃藥，吳國清見現場僅剩下A 女及張金春之瘖啞、不能自理生活之孫女，遂認有機可趁，而萌生強制性交之犯意，以雙手抓住A 女雙手，並仗勢體格優勢，將A 女強行壓制在沙發上，不顧A 女推拒、抵抗表示反抗，吳國清猶違反A 女之意願，一手伸入A 女衣服內，強行撫摸A 女之胸部，另手伸入A 女所著運動褲及底褲內，強行撫摸A 女之下體及臀部，期間A 女為圖逃脫，除口咬吳國清手部，並高喊「不要！救命！既然是朋友，怎可如此對待我！」等語，又虛以委蛇稱：「要的話到外面去」等語，吳國清仍不為所動，不斷撫摸A 女胸部、下體等，欲遂淫行，A 女僅得續為極力掙扎、抗拒，迄同日晚間7 時30分許張金春購藥返回，見狀並因A 女呼叫：「救命、他要強姦我！」，張金春即將吳國清自A 女身上拉開，A 女因得趁隙脫身，吳國清始未能得逞。

張金春並質問吳國清：「你幹嘛這樣！」等語，A 女則因羞憤、情緒激動而以安全帽擲打吳國清，並欲持板凳毆打吳國清，經張春金阻擋後，吳國清即悻然離去。

A 女於吳國清離開後不甘受辱，報警處理，始循線查悉上情。

二、案經A 女訴由桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告吳國清於警詢、偵訊時之供述：對被告本人而言，此一被告審判外不利於己之陳述有證據能力，其理由為，按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

本院查，被告於準備程序、審判期日對於檢察官所提出其警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之不利己之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本案認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時對本院提示之卷證均未爭執其證據能力，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人陳述作成時之情況，均無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。

且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，從而，依刑事訴訟法第159條至159 條之5 之規定，本案以下認定事實所引用之證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告吳國清固坦承其於100 年1 月19日晚上7 時20分許，在張金春位於桃園縣龜山鄉○○路○ 段1130號1 樓住處，與A 女有肉體上摩擦、接觸等情（本院卷第43頁反面），惟矢口否認有何強制性交未遂犯行，辯稱：是A 女一直摸伊、挑逗伊，才將A 女壓在沙發上拉來拉去，並無將手伸入A 女上衣及內褲內去摸A 女胸部及下體云云（同上卷頁）。

辯護人則以：（一）被告與張金春多年友好，自然知道張金春所經營之美容院至案發之際仍屬於開放狀態，任何人可以自由出入，張金春於出門買藥時表示速速回來之語，被告亦同時聽聞，故被告不可能於當時環境下膽敢違背被害人意願而為性交、猥褻。

（二）依被告自述、Ａ女、張金春於警詢、偵訊之證述，可知案發之前，被告已經飲酒甚多，其反應、認知能力不免下降，於求歡之初，動作粗重致女方誤認行使蠻力，或又於A 女抗拒時，未能正確體認A 女真意，誤將A 女稱：「要就到外面」等應付之語，可能誤認Ａ女當時也有意交好，故被告是否故意違背被害人意願，顯然可疑。

（三）再者被告體型龐大，相較於中等身材之Ａ女，如果被告果真有心性交，當不致於僅止於手摸胸部或下體之程度，斟酌被害人自陳案發歷時約八分鐘左右，被告又未自行脫衣脫褲，被害人也未遭脫褲，美容院又是門戶開啟等情，縱認被告係違背被害人意願為之，僅可能猥褻，不可能進一步打算性交。

而以A 女證詞，被告僅提到「想要」，並未言明要「性交」或「愛撫」，至A 女一時驚慌而往壞處猜想，致為被告不利之證詞，不足以認定被告即為性交之犯意云云。

二、本院查：

（一）上開犯罪事實，業據證人即告訴人A 女於警詢、偵訊、本院審理時迭次證述明確，其證言內容如下：1.於100 年1 月19日警詢時指稱：「....我因為胃痛身體不適，請張金春幫我至附近藥房買藥，一樓客廳就剩我跟加害人吳國清，吳國清等我朋友張金春出門買藥後，見狀後就開始先強押我至客廳的沙發上，他的雙手強行先壓住我的雙手，使我無法反抗，然後他的身體就直接壓在我身上，我極力反抗他，請他不要這樣子，但是吳國清他不聽我的哀求，執意對我上下其手，先用他的嘴巴親吻我的脖子，再來將我的運動上衣掀至一半，撫摸我的胸部，接著吳國清用他的手伸入我的運動褲內，強行撫摸我的下體及屁股，約至民國100 年01月19日晚上19時30分，我朋友張金春買藥回來見狀後，就趕快將吳國清從我身上拉開，並責問吳國清在做甚麼，吳國清當下沒有回應，他就直接從後門離開我朋友張金春家裡。」

、「（問：吳國清對你性侵害時是否有使用暴力、脅迫、恐嚇、催眠術或使用其他違反你意願的方法？情形為何？）....吳國清用他的雙手強行壓制我的雙手，加上他的體型壯碩，他的身體又壓住我的身體，讓我根本無法反抗。」

、「（問：吳國清對你為性交或猥褻時，妳有否反抗? 如何抗拒？）有，我有試著掙脫，我的雙手與身體當時都被吳國清壓制住，無法動彈，我只能哀求吳國清住手。」

、「（問：妳遭受侵害時，有無其他人在場目睹？他們有無任何作為？與加害人有無關係？）有，我朋友張金春買藥回來時，有撞見吳國清正對我侵害；

有，張金春直接從我身上拉開吳國清，並責問他。

她與吳國清是朋友關係。」

等語（見偵查卷第5 頁至第6 頁）。

2.於100 年3 月10日檢察官偵查時證稱：「被告見到張金春幫我買藥，因為家中沒有其他人在，我本來坐在椅子上，他將我強行壓在沙發上，他的雙手壓住我的雙手，讓我無法反抗，我有試著要反抗，並安撫他，說朋友不要這樣子，他說他一定要，他身體就壓在我身上，先親我的脖子，又將我的衣服強行拉起來，拉到一半，強制撫摸我的胸部，他的手直接伸進內衣摸我的胸部，後來他的手伸進我的運動褲裡面，手直接伸進我的內褲裡面，摸我的下體及屁股，我努力掙扎，我有咬他，但是他還是不放手。」

、「就在此拉扯期間，張金春買藥回來，他一開門，我就喊：救命，被告要強暴我。

張金春就將被告拉起來，並說：『你在幹什麼』，後來我起來就拿小板凳及安全帽打他，後來被告說：不要就不要，脾氣這麼不好，我說我被你強姦是應該的嗎？ 還說我的脾氣不好等語，我還有打被告，被告才離開。」

、「（問：當時被告確實違反妳的意願？）我有掙扎，我有對他說不要，他說他一定要。」

、「（問：所以張金春回家時，有撞見被告身體強壓在妳身上？）是，所以張金春才將被告拉起來。」

（見偵查卷第31頁至第32頁）。

3.於本院101 年1 月3 日審理時結證稱：「（問100 年1 月19 日 在桃園縣龜山鄉○○路○ 段1130號1 樓發生何事？）我不願意再去回想這種問題。

當天我去張金春位於桃園縣龜山鄉○○路○ 段1130號租來的美容院營業場所（證人說不願意再回想這件事情，面露痛苦的表情，頭趴在應訊台前的桌上，社工員在旁安撫證人），我買了一些羊肉爐的火鍋料要跟張金春一起吃飯，當時我是大約下午五點多抵達上開處所，張金春當時在幫客人洗頭，我就直接進入屋內廚房料理火鍋料，在下午六點多的時候，張金春的兒子回來了，我、張金春及他的兒子三人就一起吃火鍋，吃了一個多小時，被告就自己過來（證人說我真的想起來蠻痛苦的），坐了一下之後，張金春的兒子就吃飽上四樓了，後來因為我的肚子不舒服，我請我朋友張金春去隔壁巷子幫我買藥，只剩下被告與我還有床上張金春一個不會走路、不會講話的孫子，被告就趁機欺負我。」

、「（問：你之前在警察局做筆錄時稱，當天吃火鍋時，除了你跟張金春及張金春的兒子外，另外還有兩個朋友，共五名在張金春美容院吃火鍋，與你方才說的只有三個人一起吃火鍋，吃火鍋時中間又一個朋友進出的內容有出入，有何意見？）因為時間隔了太久，我現在想起來了，當時我與張金春及張金春的兒子吃火鍋時，確實有兩個朋友在旁，但是他們兩人不吃火鍋，他們到對面去買便當，和我們一起用餐，這兩個朋友是在張金春兒子回來沒有多久就離開了，應該是在晚上六點半以前就離開了，所以不知道本件案發的經過。」

、「（問：你方稱你因為當時肚子不舒服，張金春幫你買藥，客廳只剩下你與被告，當時在客廳的情況如何？）當時客廳電視是開著，而張金春的孫子躺在客廳的床上，我跟被告是分坐在電視旁邊不同的沙發及椅子上，被告就到我坐的沙發旁，將我強壓在沙發上，將我的上衣往上拉，拉到胸部的下沿處，另一隻手伸入我的衣服內，撫摸我的胸部，另一隻手伸入我的褲子及內褲內，我當時高喊不要、救命，我說我們既然是朋友，你不應該這樣對待我，此時張金春剛好回來，我就對著張金春喊救命，他要強姦我，張金春就把被告拉開，我起來以後，非常生氣，就拿椅子、安全帽要打被告，被告就跟我說不要就不要，幹嘛那麼生氣，悻悻然從後門溜走。」

、「（問：被告摸你胸部及私處、屁股整個過程大約多久？）大約十分鐘左右，因為我一直反抗，所以沒有讓被告得逞。」

、「（問：你方稱你有反抗、極力掙扎，所謂的反抗、極力掙扎是何意？）我有咬被告的手，也有推被告，我的腳被被告壓著，無法動彈，被告蠻壯碩的，我一個女孩子無法反抗。」

、「因為我被被告壓著，一直爬不起來，所以我一直安撫被告，我跟被告說要的話到外面去，意思就是指如果被告要和我性交，我們就到外面去，不要在人家家裡。

我當時是想讓被告先起來再說，讓我可以有喘息逃脫的機會。

被告聽到我說要的話就到外面去之後，被告對我說他現在就要，我當然是極力掙扎，被告還來不及脫掉他的衣服、褲子，張金春就已經回來了。」

、「問：你依據什麼理由判斷被告當時是想要進一步和你發生性行為？）我方才有說過我跟被告說如果要就到外面去，但被告當時回我說我現在就要，被告的意思就是當時他就要和我發生性行為，被告還有對我說他哈我很久了，所以我由此斷定被告想要和我發生性行為。」

等語（見本院卷第37頁至第38頁反面、第40頁反面至第41頁）。

4.綜觀A 女前後指訴，均相一致，無明顯矛盾或不合常情之處，若非其自己親身經歷之事，自無可能清楚描述案發經過，且其所陳述之情，亦符合經歷一段令其身心飽受鉅創而不堪回首，事後痛苦回憶之狀。

又參酌案發前A 女與被告前往共同友人張金春家中，依被告及證人張金春所述，當晚2 人有相互敬酒，張金春去買藥前告訴人還有買檳榔給被告吃（見偵查卷第14頁、第39頁），可知彼等間並無何怨隙，甚或略有交情，衡情A 女應無不良動機刻意捏造被害事實誣陷被告之可能，甚至因而擔負誣告、偽證之風險，況被告經本院質以A 女有何誣陷其之可能因素，亦無法說出任何所以（見本院卷第43頁反面）。

綜上所述，A女所為前開證詞，應堪採信。

（二）又A 女所稱其上揭時、地遭性侵，被證人張金春發現始得救等情，與證人張金春於警詢時中證述：「大約於100 年1 月19日我原本與被害人0000-000000 在我家（桃園縣龜山鄉○○路○段1130號) 聚餐，約晚上18時40分左右吳國清來我家看到我們在聚餐，他也加入我們聚餐，但是他看起來在來之前就喝了很多酒的樣子，大約在19時許左右被害人說她胃痛，我就好心幫他出去藥房買止痛藥，我買好後約於19時20分許返回家裡，我一進門就看到吳國清與被害人2 人在客廳沙發上，吳國清壓在被害人的身上，我看到就罵吳國清為什麼要這樣，然後我就上前去拉吳國清，然後被害人也一直用腳踢吳國清，然後吳國清就從沙發掉到地上，然後被害人拿凳子等物品要打吳國清，我怕被害人會打死人，我就搶過被害人手上拿的東西，然後吳國清就走掉了。」

等語（見偵查卷第11頁）、於檢察官偵查時結證稱：「（後來你回家時，撞見何事？）我回家一進門，就看到被告與告訴人在沙發上，我就拉被告下來，告訴人用腳踢被告，被告倒在地下，我有罵被告：你幹嘛這樣？被告都沒有出聲。」

、「（後來告訴人是否拿板凳打被告？）是。

我搶下告訴人手上的東西。

後來被告就走了，告訴人也離開了。」

（見偵查卷第38頁）等情相符。

又核其所見A 女之情狀，與一般遭認識之友人性侵害後，即時獲救呈現羞憤激動之反應無悖。

足見A 女與證人張金春上揭證述應與事實相符。

（三）況被告於檢察官偵訊時，業已自承：「我只有摸她（A 女）的胸部，沒有摸下體」、「（問：你是否有摸0000-000000 的屁股及下體，而你記不清楚？）我只記得有壓住她，多少應該有。」

、甚至一度就強制猥褻一情認罪（見偵查卷第44頁至第45頁，惟本院認其行為屬強制性交未遂，詳下述），同可佐A 女、證人張金春證述情節顯屬有據，應堪憑採。

三、被告所辯不足採信之理由：

（一）被告雖於本院審理時辯稱：其沒有將手伸入A 女上衣及內褲去摸A 女的胸部及下體云云。

然查，被告於檢察官訊問時，均坦承有以手摸告訴人A 女胸部、下體、臀部等情不諱，已如前述，核與證人A 女歷次證述之情節相符，被告嗣後空言狡辯，顯無足取。

（二）又查被告固於案發前有飲酒，惟當時非無辨別事理、對外在情事反應之能力，除據證人A 女先後證述：「（問：被告於警詢供稱：他當時酒喝多了，並不知道對你有做上述行為，有何意見？）我不同意，他很正常，他還可以正常對答，因為他當時還說我一定要，我說不要這樣，我們是朋友，事後我朋友回來後，我拿板凳打他，他還對我說:不要就不要，說我脾氣不好等語。

所以他是有喝酒，但是不到意識不清的程度。」

等語（見偵查卷第32頁）、「（問：當時被告的意識狀況如何？）被告意識非常清楚。

我被被告欺負以後，剛好張金春回來撞見這樣的情形，我有拿椅子要打被告，被告當時還有跟我說不要就不要，幹嘛這麼生氣，所以我判斷被告非常清醒。」

等語（見本院卷第37頁反面），已見被告於事跡敗露後，面對A 女指責，立即回應「不要就不要，幹嘛這麼生氣」之語企圖脫免其責，又審視本案被害人當時被害環節，被告係於張金春暫時離去之後，屋內僅存被告、A 女及一無法自理能力之人，方才出手，應見被告吳國清案發前已確認過相關環境情狀，思慮判斷後認有機可趁，而為本案犯行，顯見其主觀不法意識明確。

又A 女雖於過程中，為求脫身，虛以「要做的話到外面去」等語，然查，A 女口出前言，係為爭取逃脫機會，已為其證述在卷（見本院卷第10頁反面），在A 女為該言詞前、後，均有不斷掙扎抗拒，另據A 女證述明確（見本院卷第38頁反面、第41頁反面至第42頁），衡情A 女既已抗拒在前，對被告虛以委蛇仍未能脫身，復為極力掙扎在後，而2 人前未有何親密關係，為雙方供述一致（見偵查卷第5 頁、第13頁其2 人之警詢筆錄），依被告當時神智。

應可輕易查知A 女並不願與其發生性行為，而仍行強，其主觀上有違背A 女意願而為強制性交之意思已甚明確。

辯護人據以：被告酒後誤認A 女真意，以A 女願與之交好，無強制性交犯意云云，應非可採。

（三）至被告於檢察官偵訊、本院審理時迭以：是A 女先動手挑逗，才將A 女壓在沙發上拉來拉去，張金春進來後，A 女才惱羞成怒說伊摸A 女云云。

然查，被告於警方通知到案初詢，對警方質以有無性侵A 女行為時僅答以：可能是酒喝多了，不知道會這樣等語（見偵查卷第13頁至第14頁），未有隻字片語提及有關A 女主動挑逗之情，嗣於2 個月後，經檢傳喚及本院傳訊，竟突然對此一重要爭點為如是陳述，已有砌詞卸責之虞。

再A 女及張金春均一致證稱：張金春購藥返回時，見被告壓在A 女身上，有拉起被告，質以「你幹嘛這樣！」，A 女並出手毆打被告，已如前述，並為被告自承在卷（見偵查卷第44頁至第45頁），A 女更稱：張金春剛回來，就對其喊救命，被告要強姦伊等語（見本院卷第38頁），此情與張金春因而質問被告「你幹嘛這樣！」一節相合。

則苟係A 女挑逗而兩情相悅，互為愛撫而遭共同友人撞見，A 女應為羞赧或不知如何自處，豈為大聲呼叫並於脫身後毆打被告之反應？是A 女顯係遭違背意願為性侵害行為使然。

又被告被張金春自A 女身上拉起，而遭責打後，面對第三人張金春質疑，僅為默然離去，未見對其行為解釋說明一節，另據證人張金春證述：「我回家一進門，就看到被告與告訴人在沙發上，我就拉被告下來，告訴人用腳踢被告，被告倒在地下，我有罵被告：你幹嘛這樣? 被告都沒有出聲。」

等語明確（見偵查卷第38頁），益見被告當時係為惡情虛，又依證人張金春所述：「（問：補充？）被告一直向我說對不起，說那天他有點醉了，不應該對告訴人做這種事」等語（見偵查卷第39頁），益見被告確實以違反A 女意願，而欲強以逞慾行為。

況且，倘如被告所辯，本件告訴人Ａ女係於主動挑逗而自願與之發生性行為，則告訴人Ａ女對於此等男女間具有私密性、且屬兩相情願之行為，實無必要將之渲染成為性侵害事件，甚者報警處理、提出告訴，無異將此事公告週知，徒增其個人隱私遭外人評論之困擾。

綜上，被告此部分所辯，，無非飾卸之詞，不足採信。

（四）查案發地點固然為住商合一之美容院，惟供營業用之理髮用鏡臺、椅子，與被告壓制A 女之沙發之間，中間隔一道牆，進大門後，須繞過該牆，通過右側走道始能進入擺置上開沙發之張金春私人房間（見偵查卷第19頁至第22頁現場勘查記錄表及照片），並非得自大門進入即得直接見聞房間內情狀，被告在房內沙發上壓制A 女，撫摸其胸部下體，欲遂其淫行，一旦有客人進入叫喚，仍有相當時空預作反應，況被告斯時酒精誘發戀姦情熱，更不會仔細度量張金春將何時返回、有多少時間供其淫邪等外在因素，是辯護人另以案發處所開放營業、張金春可能即時回來等環境情節，遽為被告不敢為對被害人強制性交、猥褻之行為，尚嫌速斷，無從執此為有利於被告之認定。

（五）又辯護意旨以：縱被告確有強制之意，若被告果真有心性交，當不致於僅止於手摸胸部或下體之程度，斟酌被害人自陳案發歷時約八分鐘左右，被告又未自行脫衣脫褲，被害人也未遭脫褲，美容院又是門戶開啟等情，縱認被告係違背被害人意願為之，僅可能猥褻，不可能進一步打算性交。

而以A 女證詞，被告僅提到「想要」，並未言明要「性交」或「愛撫」，至A 女一時驚慌而往壞處猜想，致為被告不利之證詞，不足以認定被告即為性交之犯意云云，惟按強制性交與強制猥褻之區別，不在其方法手段，乃在其有無強姦之犯意或目的；

復刑法上之猥褻罪，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交，而已著手實行且已達於用強制程度，縱令未達目的，仍應論以強制性交未遂，不得論以猥褻（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照），而依上開證人Ａ女所述，被告確有撫摸Ａ女胸部、下體、臀部，並將Ａ女強壓在沙發上，且口出「我就是要」等語，倘被告僅意在猥褻，何須強壓Ａ女於沙發上？又被告已在撫摸A 女胸部、下體之際，口出「要」之言語，顯然是進一步「想要性交」之意，不待明言，參以證人Ａ女亦明確證稱：「....但被告當時回我說我現在就要，被告的意思就是當時他就要和我發生性行為，被告還有對我說他哈我很久了，所以我由此斷定被告想要和我發生性行為」等語（見本院卷第41 頁 ），足認被告對Ａ女所為應係出於強制性交犯意甚明，而被告所為將Ａ女強壓於沙發，手伸入A 女衣褲撫摸A 女胸部及下體等情，即係著手於強制性交罪犯罪構成要件所定之強暴行為，嗣雖因Ａ女之極力反抗及張金春即時返回，而使被告未進一步得逞，然此已構成強制性交未遂，並非單純之強制猥褻，不能僅以被告之行為外觀僅有完成強制猥褻之行為，而謂其僅構成強制猥褻罪。

是辯護人此部分所指，尚不足為有利被告之認定。

（六）末查被告另舉證人即張金春及聲請調取其與A 女之通聯記錄，欲證明A 女有叫其弟恐嚇張金春作證及A 女之弟要對殺伊及恐嚇伊云云，然查被告於審判程序前之準備程序、甚至檢察官偵訊時，均未曾對證人張金春之證言表示異議，倘屬真實，何以多次受訊時隻字未提，而於本案論結前始臨時提出？不免有延滯訴訟、干擾程序之嫌，況證人張金春於偵訊經告以偽證處罰具結後，仍為與警詢時相同之陳述，具有相當可信性擔保。

再告訴人A 女並不求償，不願與被告接觸（見本院卷第39頁反面），難認其會為教唆恐嚇情節。

而上開被告請求調查證據之待證事實，至多係案發後其、A 女與張金春之往來情況，與本案犯罪事實無涉，自亦無從據為有利於被告之認定，是被告請求上揭證據之調查，即應認均無必要。

四、綜上，被告上開辯解之詞，均不可採信。事證已臻明確，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。

二、檢察官起訴書雖認被告係觸犯刑法第224條強制猥褻罪嫌云云，惟查有關強制性交未遂罪與強制猥褻罪之法律概念區別，以及當日被告主觀上係基於強制性交之犯意，對A女 施強暴而著手強制性交之事實，業經本院認定、說明如前，故起訴書此部分所指，固有未恰，惟因強制性交未遂與強制猥褻罪二者基本事實相同，爰依法變更起訴法條。

三、又被告對告訴人A 女雖以強押、數度違反其意願而撫摸其胸部與下體等近10分鐘之行為，然被告均係基於一個強制性交的整體決意，在相當密切之時間內，而違反告訴人A 女意願，對其為上開強制性交之階段行為，依一般社會通念，僅侵害一性自主法益，在時間差距上，尚屬密接，犯罪方法與態樣又雷同，於刑法評價上，宜包括評價為一強制性交未遂行為。

四、又被告已著手於強制性交行為之實施，而未至性交既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，應按既遂犯之刑減輕之。

五、爰審酌被告為逞一己私慾，仗勢酒意，罔顧告訴人A 女性自主權利，而膽敢強行對其為強制性交行為，對告訴人A 女人格及身心產生相當之負面影響，行為惡劣，而犯後虛詞狡辯，未見悔意，復未能與A 女達成和解，尋求原諒。

並斟酌其素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警戒。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第九庭 審判長 法 官 吳為平
法 官 廖建傑
法 官 黃俊華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪明媚
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。