臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,訴,1025,20120117,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第1025號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭徵靖
選任辯護人 何啟熏律師
被 告 景京晏
選任辯護人 楊尚賢律師
被 告 周頎勝
選任辯護人 羅美鈴律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第19013號），本院判決如下：

主 文

鄭徵靖共同製造第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月，扣案如附表所示之物均沒收之；

又轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；

又轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月；

又轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月；

應執行有期徒刑肆年，扣案如附表所示之物均沒收之。

景京晏、周頎勝共同製造第三級毒品，各處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表所示之物均沒收之。

事 實

一、鄭徵靖曾因偽造文書等案件，歷經本院以94年度易字第1318號刑事判決判處有期徒刑4月、3月併定應執行有期徒刑7月確定，甫於民國95年4月28日易科罰金執行完畢。

〔註：前述鄭徵靖之犯罪科刑及執行完畢紀錄，僅就其於100年農曆年節期間某日轉讓愷他命部分構成累犯，但就其於本案所為製造愷他命及其餘兩次轉讓愷他命部分則不構成累犯。

〕

二、鄭徵靖、景京晏、周頎勝明知愷他命乃政府公告依法不得製造之第三級毒品，於99年12月底，鄭徵靖透過不明網站之製毒流程網路資料內容取得製造愷他命所需之技術，於100年1月初，鄭徵靖承租桃園縣楊梅市○○路○段454巷34號作為斯時之居處及製造愷他命之處所，自100年1月底起至100年5月間止，鄭徵靖先與原不知情之友人景京晏前往桃園縣中壢市○○路○段501號家樂福量販賣場中壢店，由鄭徵靖購入製造愷他命所需之器具相偕搬至其前開居處，鄭徵靖再與原不知情之友人周頎勝前往位在桃園縣桃園市某處之不詳化工行，由鄭徵靖購入製造愷他命所需之化學設備相偕搬至其前開居處，鄭徵靖又單獨前往位在桃園縣中壢市某處之不詳化工行，由其購入製造愷他命所需之原料自行搬至其前開居處，待前述預備製造愷他命之前置動作打點既妥後，於100年6月11日，鄭徵靖召集景京晏、周頎勝聚至鄭徵靖前開居處即逕告知擬欲製造愷他命之計畫，更邀景京晏、周頎勝依己指示參與製造愷他命之階段流程，未遭景京晏、周頎勝拒絕甚者其等盡皆默示同意參與製造，鄭徵靖、景京晏、周頎勝始生共同製造愷他命之默示概括犯意聯絡，便依鄭徵靖之指示以前開製毒流程網路資料內容所載方法著手排班製造愷他命，製造愷他命所採之步驟：於同日鄭徵靖告知上情後，鄭徵靖、景京晏、周頎勝偕將活性碳、苯甲酸乙酯、鹽酸之混合物攪拌靜候反應，於100年6月27日、6月28日，鄭徵靖與景京晏偕將前開反應物濾出半成品，於100年7月10日，鄭徵靖告知周頎勝可分配日後所製得之愷他命成品，繼而其等偕將前開半成品溶解於水取出清澈之半成品水溶液、且將氨水倒入半成品水溶液靜候反應，於100年7月11日，鄭徵靖告知景京晏可分配日後所製得之愷他命成品，繼而其等偕將前開反應物摻入酒精加熱烘乾製成愷他命成品既遂。

於100年7月12日下午4時許，乃遭警員執行搜索加以查獲並扣得如附表所示之物。

三、鄭徵靖明知愷他命乃政府公告依法不得轉讓之第三級毒品，竟萌轉讓愷他命之犯意，於100年農曆年節期間即100年2月2日至2月7日間某日，在桃園縣中壢市○○路136號凱悅KTV中壢店店內，將其所有原欲供己施用重量約0.2公克之愷他命粉末無償讓與周頎勝，周頎勝當場旋以摻入香菸中點燃吸食之方式施用殆盡。

四、鄭徵靖明知愷他命乃政府公告依法不得轉讓之第三級毒品，復萌轉讓愷他命之犯意，於100年5月至6月間某日，在其上開居處，將其所有原欲供己施用重量約0.3公克之愷他命粉末無償讓與景京晏，景京晏當場旋以摻入香菸中點燃吸食之方式施用殆盡。

五、鄭徵靖明知愷他命乃政府公告依法不得轉讓之第三級毒品，再萌轉讓愷他命之犯意，於100年7月12日下午2時30分許，駕駛為其所有之車牌號碼8511-VT號自用小客車搭載景京晏、周頎勝、黃威傑，在從桃園縣桃園市○○路○段27號之1貴族世家牛排館國際店前往其上開居處之車程途中，行經國道1號高速公路楊梅交流道某處，一舉將其前述製出其中重量約1公克至2公克之愷他命粉末無償轉讓併付身處該車車內之景京晏、周頎勝、黃威傑，景京晏、周頎勝、黃威傑當場旋以摻入香菸中點燃吸食之方式施用殆盡。

六、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告鄭徵靖、景京晏、周頎勝共同製造愷他命部分：㈠論諸內政部警政署刑事警察局鑑定書，委屬被告以外之人於審判外之書面陳述，但係司法警察機關送請接受檢察機關概括囑託之機關鑑定所作書面報告，性質上等同檢察官囑託機關鑑定者，合於刑事訴訟法第208條、第206條第1項規定，自符同法第159條第1項所揭法定例外得為證據之情由（最高法院96年度台上字第2860號刑事判決意旨參照），本具證據適格。

㈡次論桃園縣政府警察局楊梅分局現場勘察報告，仍屬被告以外之人於審判外之書面陳述，當事人、辯護人於審理中既未爭執（見本院訴字卷第94頁及該頁背面），且經被告鄭徵靖、景京晏、周頎勝及辯護人於準備程序中同意作為證據使用（見本院訴字卷第71頁），本院審酌該份陳述作成時之情況認無不當之處，適為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

㈢又論蒐證照片、如附表所示之扣案物翻拍照片，乃以機械方式所留存之影像，著屬非供述性證據，即無傳聞法則之適用，俱乏違背法定程序取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，便有證據能力。

二、被告鄭徵靖各次轉讓愷他命部分：㈠觀諸被告景京晏、周頎勝於自己所涉案件中向法官所為之陳述，就被告鄭徵靖而言縱屬其以外之人於審判外之言詞陳述，但其於準備程序中表示放棄其對所有同案被告之詰問權、亦未聲請傳訊任何同案被告（見本院訴字卷第71頁背面），要無不當剝奪被告鄭徵靖詰問權之行使（最高法院95年度台上字第6675號、96年度台上字第4064號刑事判決意旨參照），況其自白之案情全與前開同案被告之說詞一致，前開同案被告之陳述殊無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，可執為證。

㈡究諸證人黃威傑於司法警察調查中所為之陳述，同屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，當事人、辯護人於審理中未起爭執（見本院訴字卷第92頁），甚者被告鄭徵靖及辯護人於準備程序中同意納為證據使用進而表示捨棄詰問權（見本院訴字卷第71頁及該頁背面），遂無不當剝奪被告鄭徵靖詰問權之行使（最高法院95年度台上字第6675號、96年度台上字第4064號刑事判決意旨參照），本院檢視該份陳述作成時之情況尚無不妥之處，適為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，誠備證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實之證據及論述㈠被告鄭徵靖、景京晏、周頎勝共同製造愷他命部分：⑴訊據被告鄭徵靖於檢察官偵訊、準備程序、審理中迭對上述共同製造愷他命之犯罪事實坦承不諱（見檢方偵字卷卷2第14頁至第16頁、本院訴字卷第56頁至第57頁、第69頁背面、第96頁至第97頁），次據被告景京晏於準備程序、審理中仍對上述共同製造愷他命之犯罪事實坦承不諱（見本院訴字卷第57頁背面、第69頁背面、第97頁背面），再據被告周頎勝於準備程序、審理中亦對上述共同製造愷他命之犯罪事實坦承不諱（見本院訴字卷第69頁背面至第70頁、第98頁背面），而就其等所各供陳之製毒經過互核契合，復有桃園縣政府警察局楊梅分局現場勘察報告暨所附之蒐證照片、如附表所示之扣案物翻拍照片可佐（見檢方偵字卷卷1第70頁至第97頁、檢方偵字卷卷2第107頁至第170頁），又扣案如附表所示之物本身或其內裝品、附著殘渣業經內政部警政署刑事警察局鑑定檢出含有愷他命成分，則有該局鑑定書為憑（見檢方偵字卷卷2第89頁至第90頁），悉昭其等各該自白咸與事實相符致值採信。

⑵按毒品危害防制條例之立法目的，乃規範麻醉藥品及影響精神物質以防流用、濫用，含有該等藥品、物質成分可供施用者，認具成癮性、濫用性及對社會危害性，便為該條例所列管之毒品，是該製造之行為已然既遂（最高法院98年度台上字第3366號刑事判決意旨參照）。

查扣案如附表所示之物本身或其內裝品、附著殘渣經送鑑定可知含有愷他命成分一節如前所述，忖度所製出之愷他命粉末前經被告鄭徵靖攜出交付黃威傑及被告景京晏、周頎勝以摻入香菸中點燃吸食之方式施用無礙，顯示所製出之愷他命粉末不待後續製造之步驟始得施用而處於可供直接施用之狀態，承此足徵被告鄭徵靖、景京晏、周頎勝共同製造愷他命部分之行為洵屆既遂之結果。

⑶按複數之行為人若於事前參與合謀或於事中預見結果猶存明示、默示之犯意聯絡，分工合作終使結果發生，須就犯罪之全部結果共同負責，不能割裂只就參與之部分評價（最高法院100年度台上字第3890號刑事判決意旨參照）。

儘管辯護人為被告周頎勝辯稱：被告周頎勝之參與程度較輕似可改論幫助犯云云（見本院訴字卷第100頁），惟研被告鄭徵靖、景京晏、周頎勝於準備程序及審理中之各該供詞內容（見本院訴字卷第56頁背面至第57頁、第97頁背面、第98頁背面），被告景京晏、周頎勝未以言語或動作表達拒絕被告鄭徵靖邀約共同製造愷他命之提議，反倒均依被告鄭徵靖之指示分工參與製造愷他命之階段流程，乃係出於共同製造愷他命之默示犯意聯絡，非僅提供製造愷他命構成要件以外之助力，各人自須一併負擔製造愷他命既遂之責，難執其中何人分工施力較少遽謂無庸論為正犯，則該辯解乃屬臨訟卸責之詞不容允採。

⑷綜上，有關被告鄭徵靖、景京晏、周頎勝共同製造愷他命部分之事證臻及明確，故其等此部分犯行堪以認定。

㈡被告鄭徵靖各次轉讓愷他命部分：訊據被告鄭徵靖於檢察官偵訊、準備程序、審理中迭對上述各次轉讓愷他命之犯罪事實坦承不諱（見檢方偵字卷卷1第112頁、第177頁、第180頁、本院訴字卷第55頁背面至第56頁、第96頁背面至第97頁），復經被告景京晏、周頎勝於一己所涉案件法官訊問中指陳無訛（見本院訴字卷第97頁背面至第98頁、第99頁），更經證人黃威傑於警詢中證稱綦詳（見檢方偵字卷卷1第32頁），悉昭被告鄭徵靖之自白咸與事實相符致值採信。

綜上，有關被告鄭徵靖各次轉讓愷他命部分之事證臻及明確，故其此部分犯行堪以認定。

二、論罪科刑之依據及說明㈠核被告鄭徵靖、景京晏、周頎勝所為共同製造愷他命部分，俱犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪。

被告鄭徵靖、景京晏、周頎勝於製造後持有愷他命純質淨重已逾20公克之低度行為為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原有反覆、延續實行之特徵，立法特別歸類定為犯罪構成要件之行為要素，行為人基於概括犯意而在密切接近之一定時地所持續實行之複次行為，循從社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，刑法評價上只成立一罪，學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等蘊含重複實施特質之犯罪屬之，例如經營、從事業務、收集、製造、散布等行為概念（最高法院95年度台上字第1079號刑事判決意旨參照）。

被告鄭徵靖、景京晏、周頎勝共同製造愷他命部分之犯行，各係基於反覆實行之犯意而在密切接近之一定時、地持續實行，自僅成立集合犯之包括一罪。

公訴意旨進認被告鄭徵靖前於100年1月底即曾嘗試製造愷他命未果云云，尚屬無據可佐，況與被告鄭徵靖、景京晏、周頎勝於準備程序中一致供稱係於100年6月11日方行著手製造愷他命之舉等語（見本院訴字卷第56頁至第57頁背面、第69頁背面至第70頁）不合，閱以公訴意旨認此部分倘若成立犯罪將與上述論罪部分具有實質上之一罪關係，茲不另為無罪之諭知。

被告鄭徵靖、景京晏、周頎勝間就製造愷他命部分之犯行存有犯意聯絡及行為分擔，亟務論以共同正犯。

㈡核被告鄭徵靖所為轉讓愷他命部分，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。

被告鄭徵靖於各次轉讓愷他命前持有愷他命之舉，既無證據足以顯示其所持有之愷他命純質淨重已達毒品危害防制條例第11條第5項所定須受處罰之20公克標準，則其持有愷他命部分自不成罪。

按由毒品危害防制條例所定轉讓毒品罪之構成要件，無從認定立法者本即預定犯罪本質必有數同種類行為反覆實行，多次轉讓毒品之犯行應採一罪一罰方符立法本衷（最高法院96年度台上字第6048號刑事判決意旨參照）。

被告鄭徵靖以如事實欄第三段所載之單一轉讓行為而將愷他命一舉併付三人取用，乃想像競合犯，應從一重處斷。

㈢被告鄭徵靖所犯上述製造愷他命犯行與三次轉讓愷他命犯行之犯意各別、行為互殊，難認乃以數舉動接續或反覆施行之行為，不合接續犯之概念，是務分論併罰。

㈣被告鄭徵靖身負如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，附有臺灣高等法院被告前案紀錄表可據，其受徒刑之執行完畢後，詎於5年以內故意再犯本案如事實欄第三段所載有期徒刑以上之該次轉讓愷他命罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，對此部分犯行加重其刑，但就其餘兩次轉讓愷他命部分卻不構成累犯，併予指明。

被告鄭徵靖於偵查及審理中盡皆自白上述製造愷他命犯行與三次轉讓愷他命犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕各該犯行之刑。

辯護人固為被告鄭徵靖主張係其供出被告景京晏、周頎勝之參與經過始得查獲製毒共犯云云（見本院訴字卷第100頁），惟查警方實乃先於100年8月8日、100年9月14日分別透過指紋鑑定與DNA鑑定之方式便已掌握被告景京晏、周頎勝均為接觸製毒器具之共犯，被告鄭徵靖才於100年9月23日檢察官偵訊中坦言被告景京晏、周頎勝參與製毒之案情，非因被告鄭徵靖供陳內容資以查獲製毒共犯，卷內之偵查過程顯現上情歷歷，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書、該份偵訊筆錄可考（見檢方偵字卷卷2第14頁至第16頁、第92頁至第93頁、第95頁至第99頁），縱然被告鄭徵靖於該次檢察官偵訊中願意配合調查指出其與被告景京晏、周頎勝之製毒分工，仍難認為查獲其他共犯係因被告鄭徵靖供出毒品來源所致，遂無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地。

按由高度行為吸收低度行為不再贅論預備犯之法理觀之，是否成立累犯之犯罪時點須以著手而非預備行為為準（司法院82年9月9日廳刑一字第15029號研究意見參照）。

被告鄭徵靖雖於99年12月底展開預備製造愷他命之前置動作，但其迄於100年6月11日始行著手製造愷他命，著手時點相距95年4月28日前案易科罰金執行完畢之日業逾5年以上，是其此部分犯行非可論為累犯。

姑念被告景京晏、周頎勝參與製造愷他命犯行之程度不高，且未主動商議製成毒品可獲分配之利益，乃承被告鄭徵靖之要求並受私交友情影響方罹刑章，就被告景京晏、周頎勝犯罪之具體情境及行為背景思索，委屬放諸客觀足以引起一般同情，認倘科以前揭罪名之最低度刑猶嫌過重，依刑法第59條規定，各予酌量減輕其刑，適求輕重得宜、罰當其罪，俾吻罪刑相當原則；

然衡被告鄭徵靖參與製造愷他命犯行之程度極深，甚還邀集被告景京晏、周頎勝共同參與犯案任使其等觸蹈法網，慮以被告鄭徵靖之案情在客觀上容難引起一般同情而非顯可憫恕，無從允准辯護人為被告鄭徵靖主張酌減刑度之請。

被告鄭徵靖所犯如事實欄第三段所載轉讓愷他命部分，存有加重、減輕其刑之情事，依法先加後減之。

㈤爰審酌被告鄭徵靖、景京晏、周頎勝製造愷他命犯行所產出之愷他命水溶液數量不多、所建置之愷他命製造規模非鉅，兼忖被告鄭徵靖轉讓毒品戕害他人身體健康、影響社會治安匪淺，惟衡其所轉讓愷他命之數量略少，再斟被告鄭徵靖、景京晏、周頎勝之目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告鄭徵靖之宣告刑定其所應執行之刑。

㈥按毒品危害防制條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，俱不包括所製得之毒品本身在內，不得援用該項規定作為毒品沒收之依據，又同條例對於查獲製毒過程中所產出之第三級毒品沒收事項未設特別規定，倘若行為構成犯罪，則該產出之毒品即屬不受法律保護之違禁物，自須回歸刑法第38條第1項第1款規定之適用（最高法院95年度台上字第911號、96年度台上字第728號、99年度台上字第3733號刑事判決意旨參照）。

查扣案如附表所示之物其中註明檢出含有愷他命成分者，固經鑑驗人員分別鑑秤重量，然所檢出含有愷他命成分之物洵係黏稠液體、顆粒、粉末或黏稠塊狀物質，雖將之自容器中取出亦難免殘留導致無法完全析離，故須整體視為違禁物，揆諸前揭最高法院見解，依刑法第38條第1項第1款規定，應於被告鄭徵靖、景京晏、周頎勝製造愷他命之主刑項下均宣告沒收之；

至扣案如附表所示之物其餘項目，已據被告鄭徵靖敘述乃其所有而供製造愷他命所用之物（見本院訴字卷第71頁背面），秉諸共犯連帶沒收之原則，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，仍於被告鄭徵靖、景京晏、周頎勝製造愷他命之主刑項下均宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 林虹翔
法 官 俞力華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 資念婷
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
附表扣案物：
廢液7桶（檢出含有愷他命成分）、活性碳10包、苯甲酸乙酯6桶、氨水2桶、酒精4桶、鹽酸1桶、濾紙6包、製程筆記本2本、瓷盤1個、瓷盤內盛製造愷他命所需之原料1.5公克、排班表7本、摻入愷他命之菸蒂10支、防毒面具3具、乙醚1桶、研磨攪拌機2台（其上殘渣檢出含有愷他命成分）、加熱裝備瓦斯筒4具、加熱裝備瓦斯爐4組、加熱裝備鐵鍋4組、加熱裝備瓦斯爐鐵架4個、過濾裝置攪拌棒3支、過濾裝置溫度計4支、過濾裝置濾氣瓶2瓶、過濾裝置吸氣馬達2台、過濾裝置塑膠量杯2個、過濾裝置大玻璃燒杯4個、過濾裝置中玻璃燒杯1個、過濾裝置小玻璃燒杯3個、過濾裝置玻璃量筒1個、過濾裝置三角瓶2個、過濾裝置上漏斗1個、過濾裝置下漏斗1個、內裝氫氧化鈉水溶液之玻璃瓶1個、愷他命半成品毛重14,999.93公克（淨重13,579公克，純度97%，檢出含有愷他命成分，取樣0.07公克鑑驗用罄）、愷他命半成品毛重1,999.9公克（淨重1,198公克，純度89%，檢出含有愷他命成分，取樣0.7公克鑑驗用罄）、愷他命成品毛重2,799.63公克（淨重1,998公克，純度36%，檢出含有愷他命成分，取樣0.37公克鑑驗用罄）、電子磅秤1台、鹽酸8瓶、脫水機1台、鍋爐8個、塑膠箱6個、塑膠盒5個、冰箱1臺、氫氧化鈉410公克、除濕機3臺、空氣濾清機1臺、廢液2桶、封口機1臺、疑似愷他命殘渣瓶1個。
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
（販運製造毒品罪）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
（轉讓毒品罪）
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。