臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,訴,1050,20120109,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第1050號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 許興中
選任辯護人 何啟熏律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵緝字第1503號）本院判決如下：

主 文

許興中販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點柒伍公克，驗後毛重零點柒叁陸叁公克）沒收銷燬；

包覆甲基安非他命之包裝袋壹只、JV牌行動電話壹具（含0000000000號SIM 卡，序號為000000000000000 ），均沒收。

未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

事 實

一、許興中明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，非經主管機關許可，不得販賣、持有，於民國99年9 月30日11時30分許，其使用之0000000000門號接獲陳進強使用之0000000000門號來電，陳進強向其表示欲購買甲基安非他命，許興中竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，與陳進強約定以新台幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命1 包予陳進強，並相約在桃園縣大園鄉○○村○○路與中園街口前交易，陳進強即委請不知情之吳維新駕駛車牌號碼CG-3388 號自小客車搭載伊前往，吳維新即駕車搭載陳進強及不知情之陳金龍前往上址。

旋於同日12時許，許興中到達上址與陳進強見面後，為掩人耳目，隨即將甲基安非他命1 包丟置在路旁電線桿下，以此方式交付予陳進強，並當場收受1,000 元價款。

嗣因有員警於上址巡邏，見許興中與陳進強行跡可疑而趨前盤查，當場在電線桿下查獲許興中丟置之甲基安非他命1 包，許興中則趁隙騎乘電動車逃離，後經警方循線查獲，並扣得許興中使用之JV牌行動電話1 具（含0000000000號SIM 卡，序號為0000 00000000000）。

二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項 所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第20035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

而毒品種類、成分之鑑定，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。

凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

是以，本件扣案毒品甲基安非他命雖係由桃園縣政府警察局大園分局送請台灣檢驗科技股份有限公司為鑑定，依上說明，卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司UL/2010/A0025 號濫用藥物檢驗報告自有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159條之1 所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；

另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。

此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。

上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。

從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。

倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。

除有類如刑事訴訟法第159條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7 規定為詢問之機會。

此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1 規定相呼應。

故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。

是以，證人陳進強於偵查中證述，固未經被告或辯護人行使詰問權，仍無礙於具證據能力之認定，況證人陳進強業於本院審理中到庭接受詰問，調查證據程序業已完備，抑且，被告或辯護人亦未指出證人陳進強接受詢問時有何不可信情況存在，依上說明，證人陳進強於偵查中證述當有證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本件被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於桃園縣政府警察局大園分局扣押筆錄、桃園縣政府警察局大園分局大園派出所扣押物品目錄表、證人陳金龍於警詢中指述及偵查中證述、證人吳維新於警詢中指述，均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定犯罪事實之基礎。

貳、實體部分：

一、訊據被告許興中固坦承證人陳進強於99年12月30日11時30分許有以0000000000門號與其連絡，嗣其有於同日12時許前往桃園縣大園鄉○○村○○路與中園街口與陳進強會面，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：係因陳進強積欠伊借款8000元，陳進強表示當日先返還積欠款項之一半，然因陳進強僅返還伊1000元，伊因生氣並未拿取，不知道電線桿下方之安非他命為何人所持有云云。

被告之選任辯護人為其辯稱：證人陳進強固曾於偵查中證稱交付1,000 元係用作購買安非他命，後又改稱係返還借款，惟其於警詢中供陳係購買海洛因，證述內容前後不一，已難採信。

另通聯紀錄僅能顯示被告曾與證人陳進強通話，無法證明係聯繫購買毒品。

況一般以丟包方式交付毒品丟包處應會與見面地點相距些許距離，豈有剛好丟在買毒者腳下之理；

另被告若有販賣毒品行為，何以在警察出現時不先逃跑，反而從容取出安非他命丟在地上，實違常情云云。

經查：㈠證人陳進強分別於99年9 月30日11時30分許、11時39分許，以其使用之0000000000門號撥打被告之0000000000門號，嗣於99年9月30日12時許前，由證人吳維新駕駛車牌號碼CG-3388號自小客車搭載證人陳進強前往桃園縣大園鄉○○村○○路與中園街口與被告會面，迄至同日12時許，巡邏員警在證人陳進強站立之電線桿下方，當場查獲甲基安非他命1 包之事實，為被告所自承，核與證人陳進強及陳金龍於偵查中證述、證人吳維新於警詢中指述相符，復有99年12月30日門號0000000000與0000000000之雙向通聯紀錄、桃園縣政府警察局大園分局扣押筆錄、桃園縣政府警察局大園分局大園派出所扣押物品目錄表、現場照片等在卷可稽（見99年度偵字第29689 號卷，第26頁、第44至47頁、第56至57頁、第77至78頁、第89頁、第107 頁），且扣案之透明結晶1 包經送驗後確呈現甲基安非他命陽性反應，為安非他命藥品，亦有台灣檢驗科技股份有限公司UL/2010/A0025 號濫用藥物檢驗報告1 紙、桃園縣政府警察局毒品檢體送驗紀錄表存卷可查（見99年度偵字第29689 號卷，第61頁、第113 頁），此部分事實可堪認定。

㈡證人陳進強於100 年3 月4 日偵查中證稱：當日在家中打電話給被告要拿1,000 元東西，東西是指安非他命，之後10分鐘左右，證人吳維新、陳金龍就來載伊去桃園縣大園鄉○○村○○路與中園街口，在現場有拿1,000 元給被告作為購買安非他命之價款，現場查扣到的安非他命即係向被告所購買，被告把安非他命丟在電線桿旁是一直以來的交易模式（見99年度偵字第29689 號卷，第89至90頁），於100 年3 月28日偵查中證稱：查獲現場時，被告已經跑掉了，在現場伊有跟警察說是跟被告買的，查獲的安非他命就是跟被告買的等語（見99年度偵字第29689 號卷，第105 至106 頁），互核以觀，證人陳進強證述尚屬一致，況其於偵查中曾證稱：起先表示去與被告會面係因還錢之故，是不想讓被告構成販賣毒品，因為伊有吸食海洛因，現場查獲是安非他命，不想讓被告成立販賣毒品罪，所以講現場沒有查獲海洛因等語（見99年度偵字第29689 號卷，第90頁），足見證人陳進強曾有迴護被告之舉，其斷無誣陷被告之理，其證述內容當屬可信。

再者，證人陳進強確有施用甲基安非他命之惡習及因施用毒品遭起訴，有台灣檢驗科技股份有限公司UL/2010/A0051號濫用藥物檢驗報告、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字第5160號、第5237號起訴書在卷可憑（見99年度偵字第29689 號卷，第58頁、第93至96頁），其向被告購買甲基安非他命之目的在供己施用，應可認定，是以，證人陳進強有向被告以1,000 元購買甲基安非他命1 包之事實，洵堪認定。

證人陳進強於本院審理時固證稱：99 年9月30日中午被告沒有販賣毒品給伊，在電線桿查獲的安非他命是伊的，當時因為警察來了，伊有施用毒品，丟在旁邊警察不會發現，本來毒品放在口袋裡，看到警察就丟出來等語（見100 年度訴字第1050號卷，第44頁反面至45頁反面），然若扣案之甲基安非他命為證人陳進強原本持有之物，而非向被告所購得，查無何動機驅使證人陳進強將之丟置在路旁電線桿，蓋毒品取得不易，通常均係有償取得，又為政府嚴厲查緝之物品，縱僅施用毒品，亦遭法律嚴格禁止，施用毒品者殆無恣意在公眾得出入、見聞場合吸食毒品之可能，若果因毒癮發作而須施用，亦會尋覓隱密場所以防遭查獲，是以證人陳進強應無將甲基安非他命攜帶下車吸食之可能，循此而論，若非有吸食意圖，其將毒品攜帶下車且丟置電線桿旁之目的為何，殊堪質疑，此行徑實與持有毒品者小心再三以免員警或他人發現等舉措有違。

此外，依卷附桃園縣政府警察局大園分局大園派出所照片黏貼紀錄表以觀（見99年度偵字第29689 號卷，第56頁），證人陳進強站立位置前方即有水溝蓋，證人陳進強苟因持有毒品而畏懼警方盤查，理應將毒品丟置於水溝蓋內，足湮滅罪證，豈有將毒品丟置在一眼即見電線桿旁，如此豈非欲蓋彌彰，況該水溝蓋即在電線桿旁，證人陳進強所述與常理相左，難為有利被告之認定。

㈢販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本件被告交付甲基安非他命既屬有償行為，且交易前係先特別與證人陳進強約定交易之地點，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意約定地點有償交付前揭證人甲基安非他命之理，足認被告主觀上確有販賣第二級毒品以營利之意圖。

㈣被告固以前揭情詞置辯，然被告於警詢及偵查中供陳：當日與證人陳進強會面是因為證人陳進強說要還伊錢，不清楚是為了什麼事情證人陳進強要借錢，證人陳進強共欠伊8,000元，電話中沒說要還多少，到了以後證人陳進強才拿1,000元給伊，伊說欠8,000 元只還1,000 元怎麼可以，就沒有接受並離開現場，去年過年前在大園市場裡借給證人陳進強云云，惟參以證人陳進強於本院審理時證稱：案發當日是去還1,000 元給被告，被告有收1,000 元，何時向被告借錢忘記了，是在大園1 家電動玩具場借的，向被告借錢的原因是要打電動，被告怎麼把錢拿給伊，已經忘記了，也不曉得等語（見99年度偵字第29689 號卷，第6 頁、第83至84頁；

100年度訴字第1050號卷，第45頁反面至46頁），於偵查中證稱：跟被告借14,000元，是在陳長壽大園鄉○○○路住處等語（見99年度偵字第29689 號卷，第89頁），互核以觀，被告與證人陳進強對於借錢之原因、地點、99年9 月30日12時見面時被告有無拿取1,000 元等情，皆供述不一，證人陳進強甚且對借款地點前後為矛盾之證述，其證述有向被告借錢乙節，已難遽信；

衡情縱使借款人與貸與人對於借款經過、數額等描繪略有出入，亦不至於差距過大，然互核被告與證人陳進強證述內容，實難認定渠等曾有借款合意與交付行為，從而，被告辯稱借錢予證人陳進強乙節，尚屬無據。

再者，若證人陳進強該次交付之1,000 元苟係欠款之一部分，被告豈有拒絕拿取之理，質之被告於偵查中供陳：證人陳進強所償還之1,000 元沒有拿，是因為不知道他會拖到何時云云（見99年度偵字第29 689號卷，第84頁），惟依被告供述以觀，證人陳進強似已積欠借款相當時間，且證人陳進強於本院審理時證稱：被告有跟伊催討過借款等語（見100 年度訴字第1050號卷，第46頁），因之，苟有借款乙事存在，被告既有催促還款，其對於還款當求之不得，縱數額未全數償還而心生不滿，斷無僅因借款人拖延甚久而拒絕接受之理，被告所辯有悖常理。

況佐以被告於偵查中供陳：對有無於99年9月30日12時在桃園縣大園鄉○○村○○路與中園街口販賣安非他命予證人陳進強乙節，已經忘記了，有無收證人陳進強所交付的1,000 元，時間久了記不清楚，證人陳進強是誰伊都不認識等語（見100 年度偵緝字第1503號卷，第18頁），由是以觀，被告表示不認識證人陳進強，惟被告竟一再辯稱有借錢予證人陳進強，且借款數額為8,000 元，審酌朋友間若存有金錢借貸，應交情甚篤，況以借款數額8,000 元觀之，亦非微數，依理證人陳進強應與被告私交甚篤，被告竟供陳不認識證人陳進強，足證被告辯稱曾借款予證人陳進強，於99年9 月30日12時與證人陳進強會面係關於借款之事，確屬卸責之詞。

㈤被告之辯護人則以前揭情詞為被告置辯，然證人陳進強於警詢中固指稱：今日警方到達現場前，已經將1,000 元交給被告，但是海洛因沒有拿給伊。

伊都是向被告購買海洛因，最後1 次是3 、4 天前，一樣的地方以1,000 元購買海洛因1小包等語，然佐以其於偵查中證稱：在警詢筆錄講海洛因是因為現場查獲安非他命，不想讓被告成立販賣毒品罪，所以就講現場沒有查獲的海洛因等語（見99年度偵字第29689 號卷，第14頁、第105 頁），顯見證人陳進強業已表明於警詢中提及海洛因係因現場所查獲者為甲基安非他命，且因當下員警未查扣到海洛因，故縱使其供陳向被告購買海洛因，因無其他補強證據存在，無使被告負擔刑責可能，堪認其確曾迴護被告，斷無誆陷被告之理，被告之辯護人所稱證人陳進強未曾有為被告脫罪之意圖，尚屬無稽。

其次，證人陳進強於警詢及偵查中對於購買之毒品種類確曾為相異之指述，亦曾證述見面目的係還款予被告，然其於偵查中業一再明確表示購買者為甲基安非他命，且於審理中證稱檢察官並未打伊或脅迫伊，顯見證人陳進強於偵查中證述全出於自由意志，且明確區辨海洛因與甲基安非他命之不同，而證人陳進強證稱向被告購買海洛因及向被告借款乙情，為袒護被告之詞已如前述，然其對於向被告購買甲基安非他命之證述，尚屬一致，況證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照），從而，被告之辯護人此部分主張亦屬無由。

此外，以丟包方式交付毒品就應以何方式為之，本無定論，買賣雙方合意即可，尚難因丟包地點未與會面地點有場所隔離乙情，即認被告當時所為非交付毒品。

另證人陳進強於偵查中證稱：被告把安非他命丟在電線桿時，剛好警察巡邏過來，看到伊與被告行跡可疑，被告可能因為這樣跑掉等語，證人即員警蘇宸鋒於本院審理時證稱：去到現場時被告已經跑掉等語（見99年度偵字第29689 號卷，第90頁；

100 年度訴字第1050號卷，第43頁反面），顯見被告於丟置甲基安非他命之際，適有巡邏員警經過，堪認被告丟置時間與巡邏員警察覺有異幾乎同步，衡情被告既已發覺有員警前來，當無可能再彎腰撿拾先前丟置之毒品，且若被告無販賣毒品之不法行徑，何以見到員警即逃逸，此適足證被告乃出於畏罪。

是以，被告並非在員警出現後始取出甲基安非他命，辯護人所辯核屬無據。

㈥按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。

被告及證人陳進強於警詢、偵查及本院審理中皆略稱查扣之毒品為安非他命，然依上揭裁判意旨，安非他命究與甲基安非他命有所不同，是以被告販賣之毒品種類應有查明必要。

證人陳進強之尿液經檢驗結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司UL/2010/A0051 號濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局檢體監管紀錄表在卷可憑（見99年度偵字第29689 號卷，第58頁正反面），佐以施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分；

目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第0930010499號函參照），此外，扣案之透明結晶確含有甲基安非他命成分，有上揭台灣檢驗科技股份有限公司UL/2010/A0025 號濫用藥物檢驗報告1 紙可證，堪認本件被告販賣予證人陳進強之第二級毒品為甲基安非他命，而非安非他命，起訴書所載尚屬無誤，併此敘明。

二、綜上，本件事證明確，被告所辯均無足採，被告犯行可堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。

在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。

然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。

而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；

反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年度台上字第3760號判決意旨參照）。

本件證人陳進強雖尚未順利取得甲基安非他命，然證人陳進強已於偵查中證稱：被告把安非他命丟在電線桿旁，伊撿起來就好，之前交易模式都是這樣等語（見99年度偵字第29689 號卷，第90頁），衡情毒品交易為法所禁止，交易模式未必均遵循正常交易方式，販毒者為躲避查緝以俗稱「丟包」方式交付毒品，尚符常情，而在購毒者亦有認識之際，應認販毒者將毒品置放在購毒者所認知之地點，置於購毒者控制下，即已完成交付，縱購毒者嗣後無法順利取得，仍無礙於既遂之認定。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告持有甲基安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號號、51年台上字第899 號判例可資參照。

查本件被告販賣甲基安非他命之行為，固基於出售他人藉以牟利之意圖，惟其持有及販賣甲基安非他命之數量與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害相對輕微，是倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑「無期徒刑」、「7 年以上有期徒刑」，則猶嫌過重，未符罪刑相當及比例原則，是本件就全部犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，自客觀言之，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以酌減。

爰審酌被告明知毒品為政府嚴厲查緝物品，若流入市面勢將戕害國民身心至鉅，僅為貪圖販賣利益，竟漠視法令，所為誠屬不該，犯後仍矯飾卸責，徒耗司法資源，及其智識、素行、犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收：按毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。

扣案之毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院88年度台上字第5033號判決參照）。

復按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因。

故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收。

而依毒品危害防制條例第19條第1項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院96年度台上字3247號判決、93年度台上字第4584 號判決意旨參照）。

扣案之透明結晶1 包經鑑驗含有甲基安非他命成分，有前揭台灣檢驗科技股份有限公司UL/2010/A0025 號濫用藥物檢驗報告1 紙可證，為第二級毒品，自屬法律上之違禁物應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬，然供鑑驗耗盡之0.0137公克因已滅失，不具違禁物性質，當無庸再為沒收銷燬之諭知。

另扣案之JV牌行動電話1 具（含0000000000號SIM 卡，序號為000000000000000 ）、包覆甲基安非他命之外包裝等，為被告所有供聯繫販賣毒品或為防毒品裸露、潮濕，便於攜帶販賣所用，均係供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，且既已扣案，核無不能沒收情形，自無另諭知追徵價額之必要。

至未扣案之販賣毒品所得1000元，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第二級毒品既遂罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，且依上說明，不問原取得成本若干，均不予扣除之，併此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官張聰耀到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 01 月 09 日
刑事第十三庭 審判長法 官 蔡虔霖
法 官 葉韋廷
法 官 張宏任
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳美宜
中 華 民 國 101 年 01 月 09 日