臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,訴,271,20120117,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第271號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 莊志仁
選任辯護人 陳俊隆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第12799號），本院判決如下：

主 文

莊志仁明知為禁藥，而轉讓，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑壹年。

莊志仁其餘被訴部分均無罪。

事 實

一、莊志仁曾因竊盜等案件，前經本院以95年度易字第968號、第987號刑事判決判處有期徒刑1年、7月併定應執行有期徒刑1年6月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1872號刑事裁定減為有期徒刑6月、3月又15日併定應執行有期徒刑9月確定，甫於民國96年11月3日縮刑期滿服刑執行完畢，詎其不知悔改，明知安非他命乃政府公告依法不得轉讓之第二級毒品與管制禁藥，竟屢萌生轉讓安非他命之犯意，而於99年2月1日至99年2月6日中相隔約達2日或3日之某兩日（檢察官起訴書就此日期誤載為「99年2月中旬」應予更正），在其桃園縣八德市○○路621巷33號斯時居處，將其所有原欲供己施用重量各約0.01公克之安非他命分次無償轉讓友人曾志順施用殆盡。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、有罪部分之證據論諸證人曾志順於檢察官偵訊中之陳述，固屬被告莊志仁以外之人於審判外之言詞陳述，既經具結在案，且經檢察官、辯護人於審理中進行詰問補正所含詰問權欠缺之瑕疵（見本院訴字卷第145頁至第146頁背面），俾使完足成為合法調查之證據，自無不當剝奪被告詰問權之行使（最高法院96年度台上字第4064號、95年度台上字第6675號刑事判決意旨參照），衡無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。

二、無罪部分之證據按犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進者須經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，承之同法第308條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，至其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據仍非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書無庸就所持證據是否例外具有證據能力加以論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。

貳、有罪認定

一、訊據被告於檢察官偵訊及準備程序、審理中迭對上述犯罪事實坦承不諱（見檢方偵字卷第122頁、本院訴字卷第76頁、第145頁、第149頁背面至第150頁），俱與證人曾志順於檢察官偵訊中陳稱內容契合一致，俾徵被告之自白誠與事實吻符。

檢視被告於檢察官偵訊中面對檢察官質疑有無免費提供安非他命容許曾志順施用之提問，業曾表示洵會請客容許施用為其所有之安非他命（見檢方偵字卷第122頁），復經受命法官當庭勘驗顯現被告當下著實供陳被動應允他人無償取用安非他命而僅抗辯其未主動提議他人無償取用安非他命之答話情形，附有本院勘驗筆錄資佐（見本院訴字卷第73頁背面），可知被告於檢察官偵訊中便已自白轉讓安非他命無訛。

次研被告於準備程序中雖就兩次轉讓安非他命之時間稍加爭執（見本院訴字卷第76頁），惟觀其於審理中回想後一再確認兩次轉讓安非他命之時間乃係「99年2月1日至99年2月6日中相隔約達2日或3日之某兩日」（見本院訴字卷第145頁、第150頁），無違其於99年2月7日始處入監服刑之狀態（見本院訴字卷第13頁），更與證人曾志順於檢察官偵訊中結證兩次無償接受被告轉讓安非他命之時間均為「99年農曆年節前後」一詞未生齟齬（見檢方偵字卷第104頁），益昭被告於審理中屢稱兩次轉讓安非他命之時間實係「99年2月1日至99年2月6日中相隔約達2日或3日之某兩日」等語非虛，是以檢察官起訴書就此日期載為「99年2月中旬」顯存誤會，而經公訴檢察官更正謂為「99年2月7日被告入監服刑前之99年2月間某日」略感籠統（見本院訴字卷第51頁背面），現經本院詳敘所憑依據採信被告於審理中之陳述改為「99年2月1日至99年2月6日中相隔約達2日或3日之某兩日」遂無瑕疵可指。

承上，足論被告兩次轉讓安非他命行為之事證臻達明確，則此部分犯行堪以認定。

二、按行為人明知為甲基安非他命卻猶轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，係屬同一犯罪行為但有兩種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷，倘若未具須依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑之事由，思及藥事法轉讓禁藥罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，循從「重法優於輕法」之法理，亟務優先適用藥事法第83條第1項規定（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號刑事判決意旨參照）。

被告屢次基於轉讓之犯意而將含有淨重未達10公克安非他命成分之禁藥無償讓與成年人曾志順，未涉須依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑之情事，核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

遍閱檢察官起訴書所載被告涉犯毒品危害防制條例轉讓第二級毒品一節，違背前揭最高法院見解，縱失允恰，然經公訴檢察官當庭更正改為藥事法轉讓禁藥罪（見本院訴字卷第22頁背面、第71頁背面），致無妨礙被告對其可能獲判結果之認知及其辯護權之行使，業告妥善，本院無庸變更起訴法條。

被告於各次轉讓前曾持有安非他命之舉，既據其於準備程序、審理中供陳所轉讓之安非他命重量各約0.01公克等語（見本院訴字卷第76頁、第150頁），況無證據顯示其所持有之安非他命純質淨重已達毒品危害防制條例第11條第4項所定須受處罰之20公克標準，故其於轉讓前持有安非他命之低度行為當為轉讓之高度行為所吸收，自不議罪。

按由藥事法所定轉讓禁藥罪之構成要件，無從認定立法者本即預定犯罪本質必有數同種類行為反覆實行，多次轉讓禁藥犯行應採一罪一罰方符立法意旨（最高法院96年度台上字第6048號刑事判決意旨參照），被告所犯上述兩次犯行，犯意各別，行為互殊，難認係以數舉動接續或反覆施行之行為，不合接續犯之概念，是務分論併罰。

次按藥事法就於偵查及審判中自白之轉讓毒品者尚無減輕其刑之特別規定，本院乃依藥事法第83條第1項規定論處被告兩次轉讓安非他命之罪刑，便無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定贅予減刑之餘地（最高法院100年度台上字第4733號、第6669號刑事判決意旨參照）。

被告身負如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其受徒刑之執行完畢後，仍於5年以內故意再犯本案各該有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，盡皆加重其刑。

爰審酌被告轉讓毒品戕害他人身體健康，影響社會治安匪淺，惟忖其所轉讓安非他命之數量非鉅、犯後坦承犯行之態度良好，斟及犯罪之目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪所生之危害等一切情狀，各罪分別量處如主文所示之刑，兼定所應執行之刑。

叁、無罪諭知

一、公訴意旨另以：㈠被告基於販賣安非他命牟利之犯意，而於99年1月4日下午6時許，在其上開居處，以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣淨重約達0.5公克之安非他命1包與友人張翔，因認被告就此部分更涉毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云；

㈡被告基於轉讓安非他命之犯意，復於99年1月15日晚間11時許，在其上開居處，無償轉讓淨重約達0.5公克之安非他命1包與張翔，因認被告就此部分亦涉毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌云云，嗣經公訴檢察官就此部分當庭更正改為藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌云云（見本院訴字卷第22頁背面、第71頁背面）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定應憑證據，若不能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。

次按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

」觀以前開條文立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴，…檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任。」

公訴案件犯罪證據之蒐集、提起公訴後對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，若經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，未達可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，則法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易即放棄上開原則之堅持，任違刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，是倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例、94年度台上字第2033號刑事判決意旨參照）。

三、公訴意旨認為被告另尚涉有上述販賣、轉讓安非他命之各該犯行，無非係以證人張翔證稱曾向被告有償購入及無償取得安非他命之言詞、證人即被告之叔莊賢鎰表示被告凶悍令人顧忌之陳述為其主要論據。

然查：㈠按施用毒品者所稱向某人購買或取得毒品之供述，須有補強證據以擔保供述之真實性，良以施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，俾使貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，所謂補強證據乃指其他證明施用毒品者所言毒品交易此一供述真實性之相關證據而言，必與施用毒品者關於毒品交易之供述具備相當程度之關連性，足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述要無合理懷疑存在而得確信其為真實者方是（最高法院94年度台上字第2033號、100年度台上字第5541號刑事判決意旨參照）。

㈡有關被告被訴其將安非他命有償售與張翔部分—⑴檢視證人張翔於警詢、檢察官偵訊中雖稱係向被告購買安非他命等情（見檢方偵字卷第26頁、第71頁、第94頁），然核證人張翔自為警查獲時起迄今之說詞，其於歷次警詢、檢察官偵訊及審理中就安非他命之購入時間、來源對象等項俱為前後不一之陳述—①於警詢中乃稱：於99年1月4日下午6時許，逕向被告購買安非他命云云（見檢方偵字卷第26頁）；

②於第一次檢察官偵訊中仍稱：於99年1月4日下午6時許，逕向被告購買安非他命云云（見檢方偵字卷第71頁）；

③於第二次檢察官偵訊中改稱：之前係遭警員以伊女友可否交保相脅始行誣賴被告，實際上無向被告購買毒品之經驗云云（見檢方偵字卷第83頁至第84頁）；

④於第三次檢察官偵訊中則稱：固向被告購買安非他命，但伊之前所述購毒時間出於臆測而不確悉云云（見檢方偵字卷第94頁）；

⑤於第四次檢察官偵訊中又稱：伊並不知曾向被告購買安非他命之時間是否即為99年1月4日下午6時許（見檢方偵字卷第145頁）；

⑥於審理中改稱：乃向不詳網友購買安非他命，之前係為解救女友脫困免遭警員一併移送、再為脫免己身所涉偽證刑責方屢構陷被告云云（見本院訴字卷第142頁背面至第143頁）。

由證人張翔不斷翻異其說之歷程觀之，其就被告是否販賣安非他命之重要犯罪事實顯具切身利害關係甚者利害相反，揆諸上揭最高法院見解，為防證人張翔嫁禍被告而為虛偽陳述，尤應存有足以令人確信不利於被告之陳述為真實之補強證據，始能充為論罪之依據，惟衡證人張翔歷次所述其向被告購買安非他命之事，僅為單一陳述且其真實性既含反覆矛盾之處，滋啟疑竇礙難率爾輕信。

況經本院細研被告所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，於檢察官起訴認為被告販賣安非他命之時點前後各1小時區間內即自99年1月4日下午5時起至當日晚間7時止，全無被告以前開門號行動電話與張翔所持用門號0000000000號行動電話聯繫通話之紀錄（見檢方偵字卷第46頁），更與證人張翔於警詢中證稱係以前述聯絡方式接洽購毒事宜云云（見檢方偵字卷第26頁）易見扞格，無法採納證人張翔一再表明不知被告販毒日期究竟為何之推測言詞遽論被告洵於當日出售安非他命，致悖刑事訴訟發現真實之目的。

⑵次析證人莊賢鎰於檢察官偵訊中縱稱被告個性凶悍令人顧忌招其暴力相向等情（見檢方偵字卷第139頁至第140頁），但念證人莊賢鎰之證詞未經具結保障憑信性，又其尚非毒品交易之任何一方或為見聞經過情形之人，對於張翔毒品之來源、取得之時間、交易之對象等項攸關被告有無販賣安非他命之要件自無深諳其中曲折之理，至於前開證詞內容未涉隻字提及被告與張翔之毒品交易經過一節，益可呈現證人莊賢鎰咸未參與檢察官指訴被告販賣安非他命之過程，難認前開證詞誠與此部分待證事實具備證據關連性，不足作為被告有無販賣毒品之佐證，別無相關補強證據，不得徒憑證人張翔上開顯有瑕疵之證述驟斷被告有何販賣安非他命之犯行。

㈢有關被告被訴其將安非他命無償讓與張翔部分—⑴檢視證人張翔於檢察官偵訊中雖稱係向被告取得安非他命等情（見檢方偵字卷第71頁），然核證人張翔自為警查獲時起迄今之說詞，其於歷次警詢、檢察官偵訊及審理中就安非他命之取得時間、取得代價、來源對象等項俱為前後不一之陳述—①於警詢中乃稱：於99年1月15日晚間11時許，以1,000元之價格，逕向被告購入安非他命云云（見檢方偵字卷第26頁至第27頁）；

②於第一次檢察官偵訊中改稱：於99年1月15日晚間11時許，無償取得被告交付之安非他命，之前係遭警員要求胡謅交易價格云云（見檢方偵字卷第71頁至第72頁）；

③於第二次檢察官偵訊中改稱：之前係遭警員以伊女友可否交保相脅始行誣賴被告，實際上無向被告購買毒品之經驗云云（見檢方偵字卷第83頁至第84頁）；

④於第三次檢察官偵訊中則稱：固向被告取得安非他命，但伊之前所述取得安非他命之時間出於臆測而不確悉云云（見檢方偵字卷第94頁）；

⑤於第四次檢察官偵訊中又稱：伊並不知曾向被告無償取得安非他命之時間是否即為99年1月15日晚間11時許（見檢方偵字卷第145頁）；

⑥於審理中改稱：乃向不詳網友購買安非他命，之前係為解救女友脫困免遭警員一併移送、再為脫免己身所涉偽證刑責方屢構陷被告云云（見本院訴字卷第142頁背面至第143頁）。

由證人張翔不斷翻異其說之歷程觀之，其就被告是否讓與安非他命之重要犯罪事實顯具切身利害關係甚者利害相反，揆諸上揭最高法院見解，為防證人張翔嫁禍被告而為虛偽陳述，尤應存有足以令人確信不利於被告之陳述為真實之補強證據，始能充為論罪之依據，惟衡證人張翔歷次所述其向被告購買安非他命之事，僅為單一陳述且其真實性既含反覆矛盾之處，滋啟疑竇礙難率爾輕信，無法採納證人張翔一再表明不知被告轉讓毒品日期究竟為何之推測言詞遽論被告洵於當日讓與安非他命，致悖刑事訴訟發現真實之目的。

⑵次析證人莊賢鎰於檢察官偵訊中縱稱被告個性凶悍令人顧忌招其暴力相向等情（見檢方偵字卷第139頁至第140頁），但念證人莊賢鎰之證詞未經具結保障憑信性，又其尚非毒品轉讓之任何一方或為見聞經過情形之人，對於張翔毒品之來源、取得之時間、出讓之對象等項攸關被告有無轉讓安非他命之要件自無深諳其中曲折之理，至於前開證詞內容未涉隻字提及被告與張翔之毒品轉讓經過一節，益可呈現證人莊賢鎰咸未參與檢察官指訴被告轉讓安非他命之過程，難認前開證詞誠與此部分待證事實具備證據關連性，不足作為被告有無轉讓毒品之佐證，別無相關補強證據，不得徒憑證人張翔上開顯有瑕疵之證述驟斷被告有何轉讓安非他命之犯行。

四、儘管公訴檢察官前曾聲請勘驗證人張翔之警詢、偵訊錄音光碟，欲以證明證人張翔於警詢、檢察官偵訊中所述盡皆出於自由意志一節（見本院訴字卷第147頁），然忖當事人、辯護人及證人張翔均未爭執此一待證事實，委經證人張翔於審理中詳陳前開證詞之任意性（見本院訴字卷第142頁背面至第143頁），是此一待證事實業達明瞭，該項證據即無調查之必要，自當駁回公訴檢察官所聲請調查之該項證據。

五、綜上各節，有關被告被訴其將安非他命有償售與張翔、無償讓與張翔部分難認公訴人善盡舉證及說明之責任，無從說服本院形成被告就此部分有罪之心證，基於無罪推定之原則，仍難單執證人張翔所陳前後不一之證言作為認定被告犯罪事實之唯一依據。

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴人所指之此部分犯行，因認不能證明被告犯罪，應為此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 林虹翔
法 官 俞力華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 資念婷
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條
（明知為偽藥或禁藥而販賣供應調劑運送寄藏牙保轉讓意圖販賣而陳列罪）
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。