臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,訴,903,20120103,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第903號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 藍智偉
選任辯護人 袁秀慧律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第31084 號），本院判決如下：

主 文

藍智偉未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、藍智偉㈠前於民國91年間，因妨害風化案件經本院以92年度訴字第391 號判處有期徒刑1 年2 月，嗣經上訴於臺灣高等法院、最高法院，分別由臺灣高等法院、最高法院以92年度上訴字第2208號、92年度台上字第6395號判決上訴駁回而確定；

㈡復於91年間，因妨害風化案件經本院以92年度訴字第1482號判處有期徒刑1 年6 月確定；

㈢又於92年間，因違反兒童及少年性交易防制條例經臺灣高等法院以94年度少連上訴字第117 號判處有期徒刑3 年6 月，經上訴於最高法院，由最高法院以94年度台上字第5188號判決上訴駁回而確定。

嗣經本院以96年度聲減字第3609號裁定就上開㈠、㈡所載之罪減刑，並與上開㈢所載之罪定應執行刑4 年10月確定，於93年3 月1 日入監執行，於97年2 月5 日假釋付保護管束出監，並於97年10月20日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。

詎猶不知悔改，明知具有殺傷力或破壞性之各類槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於98年間某日，在其桃園縣中壢市○○○街120 號9 樓住處，透過電腦及網際網路設備連接雅虎奇摩拍賣網站，向某真實姓名年籍不詳之成年人以新臺幣（下同）9 萬元之代價，購買可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER 廠P22 型半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及具有殺傷力、由金屬彈殼組合直徑9 ±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈3 顆（經送鑑後，其中1 顆業經試射，僅餘2 顆），自斯時起未經許可而持有之。

嗣於99年11月9 日18時20分許，藍智偉駕駛車牌號碼7787-EL 號碼自用小客車前往桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段74號之「水立方汽車旅館」前，為埋伏於現場之員警查獲，並自上開自小客車內扣得上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈3 顆，而查獲上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人何詩斌於檢察官偵查中具結所為之證述本屬傳聞證據，依同法第159條第1項之規定原無證據能力，惟被告及辯護人於審判中均未提及檢察官在偵查中，有任何不法取供之情形，而客觀上亦無顯不可信之情況，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言例外具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查證人何詩斌於警詢時證述之筆錄依上開刑事訴訟法第159條第1項之規定，原無證據能力，惟被告及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，則依上開規定，上揭證人於警詢中之證言已擬制經被告於審判程序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證人於警詢中證述之筆錄亦例外認具有證據能力。

三、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9 月1 日法檢字第0920035083號函釋）。

查本件判決關於扣案槍彈之內政部警政署刑事警察局99年12月5 日刑鑑字第0990157881號鑑定書，係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請內政部警政署刑事警察局實施鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決參照）。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由：㈠上開事實，業據被告藍智偉迭於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第31084號卷宗【下稱偵卷】第28至31、56、57、86至92頁，本院100 年度審訴字第1431號卷宗第43頁背面，本院100 年度訴字第903 號卷宗【下稱本院卷】第28頁背面），並經證人何詩斌於警詢、偵查中之證述被告持有具有殺傷力之改造手槍、子彈等事實在卷（見偵卷第32至34、89至91頁），且扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果認：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER 廠P22 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局於99年12月5 日以刑鑑字第0990157881號鑑定書1 份在卷可按（見偵卷第69、70頁），此外復有上開具有殺傷力之改造手槍1 枝、非制式子彈2 顆（原扣得非制式子彈3 顆，經送鑑後，其中1 顆業經試射，僅餘2 顆）扣案可資佐證，堪認被告上開具任意性之自白與事實相符。

㈡另關於起訴之犯罪事實所載：被告欲將其持有之上開槍彈借予其友人何詩斌等語部分，被告於本院審理時，堅詞否認有要將上開槍彈出借予何詩斌等語（見本院卷第42頁）。

經查就查獲之過程觀之，被告在與何詩斌碰面前即已遭警查獲，是被告是否已著手出借上開槍彈，尚非無疑。

又卷宗內雖有何詩斌於電話中對被告稱：「拿槍過來」等語之通聯譯文，然被告於警詢辯稱：伊於電話中聽到何詩斌叫伊帶東西去，伊便把槍帶著等語，並於偵查中亦稱僅是帶著槍，並否認有出借上開槍枝之情事（見偵卷第88、89），而證人何詩斌亦證述並無向被告借用槍枝之意思，僅是要被告帶著槍等情（見偵卷第90頁），是起訴書此部分所載如係出借槍枝未遂之事實，則應認尚難證明。

㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科 。

二、查扣案之槍枝經鑑定後認手槍1 枝係仿WALTHER 廠P22 型半自動手槍製造之槍枝，認係改造手槍，具殺傷力等情，有上開鑑驗書可稽，自與槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列舉之「制式槍枝」有別，而係同款所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力」之槍枝。

查槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100 年1 月5 日修正公布，並增列第6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」

，因被告藍智偉持有者並非空氣槍，故無新舊法比較問題。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告以一持有行為，持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝及非制式子彈3 顆，同時觸犯前開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

查被告㈠前於91年間，因妨害風化案件經本院以92年度訴字第391 號判處有期徒刑1 年2 月，嗣經上訴於臺灣高等法院、最高法院，分別由臺灣高等法院、最高法院以92年度上訴字第2208號、92年度台上字第6395號判決上訴駁回而確定；

㈡復於91年間，因妨害風化案件經本院以92年度訴字第1482號判處有期徒刑1年6 月確定；

㈢又於92年間，因違反兒童及少年性交易防制條例經臺灣高等法院以94年度少連上訴字第117 號判處有期徒刑3 年6 月，經上訴於最高法院，由最高法院以94年度台上字第5188號判決上訴駁回而確定。

嗣經本院以96年度聲減字第3609號裁定就上開㈠、㈡之罪減刑，並與㈢罪定應執行刑4 年10月確定，於93年3 月1 日入監執行，於97年2 月5日假釋付保護管束出監，並於97年10月20日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

爰審酌被告未經許可，竟任意購入具有殺傷力之改造手槍1 枝及非制式子彈3 顆，對社會治安足以造成重大影響，惡性非輕，惟犯後迭於警詢、偵查中、及本院審理時始終坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第42條第3項前段規定，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

三、扣案如附表編號1 、2 所示之物（附表編號2 所示之非制式子彈，原扣得3 顆，經送鑑驗試射1 顆，僅餘如附表編號2所示之2 顆），業經鑑定均具有殺傷力，已如前述，自屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至扣案之由金屬彈殼組合直徑9 ±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，業經鑑驗機關試射後，僅剩餘彈殼，而失其子彈之結構及性能，不具殺傷力，已非屬違禁物，即無庸另為沒收之諭知，並此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官王齡梓到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭世昌
法 官 陳柏宇
法 官 王詩銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭嘉惠
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
附論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│         應    沒    收    之    物             │
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│ 1  │扣案之仿WALTHER 廠P22 型半自動手槍製造、經換裝土│
│    │造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管│
│    │制編號：0000000000號）。                        │
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│ 2  │扣案之由金屬彈殼組合直徑9 ±0.5 mm金屬彈頭而成之│
│    │非制式子彈2 顆（原扣得3 顆，經送鑑驗試射1 顆，僅│
│    │餘2 顆）。                                      │
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