臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,審易,2195,20120131,1

臺灣桃園地方法院宣示判決筆錄 100年度審易字第2195號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 尤夏鈺
上列被告因毒品危害防制條例案件（起訴案號：100 年度偵字第18819 號），於中華民國101 年1 月31日下午5 時，在本院第十六法庭宣示判決，出席職員如下：
法 官 羅國鴻
書記官 張筆隆
法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、附記事項、處罰條文，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主 文：尤夏鈺轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重貳點伍零貳公克）及用以盛裝上開毒品之包裝袋壹個、摻有第三級毒品愷他命之香菸壹支均沒收。

二、犯罪事實要旨：尤夏鈺明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，先於民國100 年6 月21日晚間10時許，在桃園縣中壢市內壢火車站旁之「飆局網咖」店內，以新臺幣1,000 元之代價，向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿清」之成年男子，購得第三級毒品愷他命1 包後，復於100 年6 月24日凌晨0 時50分許，在停放於桃園縣平鎮市○○路與中正五路路口之車牌號碼為2225-M5 號自用小客車上，自上開購得之第三級毒品愷他命1 包中各取出僅供施用1 次之少量第三級毒品愷他命（無證據證明各已逾淨重20公克以上之應加重其刑標準），先後摻入香菸3 支後，再將其中1 支香菸無償提供予周玉杉吸食，而以此方式轉讓第三級毒品愷他命予周玉杉1 次。

嗣於同日凌晨1 時許，在停放在上開地點之上開自用小客車上為警查獲，並分別在尤夏鈺身上扣得其所有供其上開轉讓後剩餘之第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重2.502 公克）、其所有尚未施用之摻有第三級毒品愷他命之香菸2 支及在周玉杉身上扣得上開受讓而尚未施用之摻有第三級毒品愷他命之香菸1 支。

三、附記事項：

（一）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911 號判決意旨參照）。

經查：在尤夏鈺身上扣得之白色顆粒1包（驗餘淨重2.502 公克）及在周玉杉身上扣得之摻有上開白色顆粒之香菸1 支（無法析離），經檢驗結果確實均含有第三級毒品愷他命成分，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告2 份附卷可稽，既屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，且均為供被告尤夏鈺本件轉讓第三級毒品愷他命所用之物，被告之轉讓行為並已構成犯罪，上開扣案之第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重2.502 公克）及摻有第三級毒品愷他命之香菸1支（無法析離）即均屬法律上禁止持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

（二）按沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題（最高法院97年度臺非字第582 號判決意旨參照）。

經查，在被告尤夏鈺身上扣得之摻有白色顆粒之香菸2 支（無法析離），經檢驗結果確實摻有第三級毒品愷他命成分，有上開正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告1 份附卷可稽，雖為第三級毒品愷他命違禁物，惟被告尤夏鈺於警詢及檢察官訊問中供陳係供其自己所施用，本院又查無積極證據證明與被告本件轉讓第三級毒品愷他命之犯行有關，既與本件犯罪無關，依上述最高法院之判決意旨，爰均不予宣告沒收之，應由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。

四、處罰條文：毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；

第2款被告協商之意思非出於自由意志者；

第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；

第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

六、如有前項得上訴之情形者，得自收受判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事庭 法 官 羅國鴻
書記官 張筆隆
以上正本證明與原本無異
書記官 張筆隆
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
【論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。