臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,易,515,20120105,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度易字第515號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丁秉煌 原名丁斌.
選任辯護人 劉紀翔律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（100年度調偵字第54號），本院判決如下：

主 文

丁秉煌犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、丁秉煌（原名丁斌煌）前於民國92年間因業務過失致死案件，經臺灣臺東地方法院以92年度訴字第244 號判決判處有期徒刑6 月，嗣提起上訴後再經臺灣高等法院花蓮分院及最高法院分別以95年度上訴字第124 號判決、95年度台上字第6814號判決駁回上訴確定；

又於94年間因通姦、傷害等案件，經臺灣板橋地方法院以94年度易字第1118號判決分別判處有期徒刑4 月、4 月，定應執行有期徒刑7 月確定；

嗣上開3罪經依臺灣高等法院花蓮分院96年度聲減字第288 號各減為有期徒刑3 月、2 月、2 月，並定應執行有期徒刑6 月確定，於96年11月2 日執行完畢。

詎丁秉煌仍不知悔改，其原係址設桃園縣桃園市○○路924 之2 號「必安診所」醫師，明知治療減肥時「抗憂鬱劑」（Fluoxetine）及「利尿劑」（Hydrochlorothiazide ）等用藥，屬於仿單核准適應症外之使用（off label use ），竟意圖為自己不法之所有，於97年1 月至12月之「臺灣醫學雜誌」刊物中刊登廣告，佯以「穴位埋線─減肥塑身」、「100%專利必要醫學美容創業加盟」及「輔導醫師創業貸，中西醫診所皆可，區域名額保障，開放專利授權，減肥用藥傳授」等針灸專利授權技術，治療減肥招來加盟，卻隱瞞上開針灸減肥治療技術所輔助使用之藥物含有違反現行醫學成規之「抗憂鬱劑」及「利尿劑」等用藥之事實，致使潘進忠見上開廣告後，誤以為加盟後只須對病患施以丁秉煌授權之針灸技術及輔以醫學成規許可之減肥用藥，即可達減肥之目的而陷於錯誤，而於97年8 月2 日與丁秉煌簽訂「專利授權體系自願加盟合約書」（下稱系爭專利加盟合約書）後，並由潘進忠於同年月5 日匯款新臺幣（下同）120 萬元至丁秉煌所有之臺灣銀行館前分行000000000000號帳戶。

嗣潘進忠於98年2 月間某日發現丁秉煌所使用之減肥藥含「抗憂鬱劑」及「利尿劑」等成分，又於98年7 月7 日後某日經丁秉煌告知一定要併用減肥藥，否則僅有對病患施以穴位埋線減肥療效不佳後，始知受騙。

二、案經潘進忠訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

本判決所引用之各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，除昭信標準檢驗股份有限公司（下稱昭信公司）檢驗結果報告書外（詳後述），檢察官、被告及辯護人均表示無意見或有證據能力（見本院審易字卷第24頁背面、本院易字卷第51至56頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不當情形，以之作為證據使用係屬適當，自具有證據能力，而得採為認定事實之基礎。

二、次按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之法律有規定之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

本件昭信公司檢驗結果報告書，係受香港商蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司之委託所為之鑑定，並非受法院、審判長、受命法官或檢察官之委託所為，依前開說明，自屬傳聞證據，亦不符傳聞例外之規定，自無證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告丁秉煌固坦承有於97年1 月至12月在「臺灣醫學雜誌」刊物中刊登「穴位埋線─減肥塑身」廣告招攬加盟，於97年8 月2 日與告訴人簽立系爭專利加盟合約書，於97年8月5 日收受告訴人匯款120 萬元加盟金之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：穴位埋線減肥本身有其效果，無須佐以藥物。

伊使用「抗憂鬱劑」及「利尿劑」等藥物，係問診後根據個別病人之病情、適應症用藥，並非皆使用相同之藥物云云。

辯護人則為被告辯稱：針灸穴位埋線，係以穴道持續刺激，藉以抑制食慾之原理達到減重效果，無須使用其他藥物，公訴意旨認針灸減肥治療技術尚須佐以「抗憂鬱劑」、「利尿劑」等藥物顯係誤解。

公訴意旨進而認為被告隱瞞穴位埋線須佐以「抗憂鬱劑」、「利尿劑」等藥物方可達效用，顯與事實不符。

告訴人於97年8 月5 日匯款之原因乃專利授權費，與被告如何用藥無關。

至被告於98年9 月間對證人即蘋果日報記者陳安琪之用藥，業經主管機關裁罰在案，與被告於97年8 月間有無對告訴人詐財應無關連。

本案並無證據證明告訴人與被告簽約、匯款之時，被告有非法使用減肥藥之事實云云。

經查：㈠被告於97年1 月至12月在「臺灣醫學雜誌」刊物中刊登「穴位埋線─減肥塑身」廣告，告訴人受該廣告吸引，而於97年8 月2 日與被告簽立系爭專利加盟合約書，更於同年月5日匯款120 萬元至被告臺灣銀行館前分行000000000000號帳戶等情，有臺灣醫界雜誌廣告、國泰世華商業銀行匯出匯款回條（見他字卷第8 到10、63至70頁）等附卷可稽，首堪認定無誤。

㈡告訴人向蘋果日報記者投訴遭被告詐騙120 萬元加盟金，且被告減肥門診開立違法藥物後，該報記者即證人陳安琪即於98年9 月初某日至被告所開立之必安診所就診查證。

被告於簡單記錄證人陳安琪之身高、血壓、體重後，即在證人陳安琪腰部埋2 針，並問證人陳安琪是否要拿藥，證人陳安琪詢問被告係何種藥物，被告回答係排油、軟便使用，被告見證人陳安琪稍有猶豫，更向證人陳安琪強調拿藥效果比較快，隨後拿出已事先包好，而非依證人陳安琪狀況調製之藥物共兩週份量交予證人陳安琪，並向證人陳安琪收取1,600 元費用後即結束看診，業據證人陳安琪於偵查中結證無訛（見他字卷第142 至145 頁），並有證人陳安琪所提供被告當日看診時所開立之藥物1 袋扣案（見本院易字卷第31頁扣押物品清單）及蘋果日報98年9 月20日網路新聞報導1 份（見他字卷第5 至7 頁）在卷可資佐證。

嗣經本院將證人陳安琪所提供被告當日看診所開立之藥物送法務部調查局鑑定結果，確含有「抗憂鬱劑」與「利尿劑」等成分，亦有法務部調查局100 年11月16日調科壹字第10000597580 號函附卷可佐（見本院易字卷第34至35頁）。

而「抗憂鬱劑」、「利尿劑」等藥物之適應症並無治療減肥之項次，若用於減肥治療，屬於off label use （仿單核准適應症外的使用），醫療法規雖未完全禁止，但若使用比率過高，並不符合現行技術成規，且違反醫學倫理。

且美國與我國食品藥物管理局核准使用之減肥藥物中，並未包括「抗憂鬱劑」、「利尿劑」，亦有桃園縣政府衛生局99年6 月22日桃衛藥字第0990007817號函及99 年9月1 日桃衛醫字第0990019525號函引用桃園醫師公會99 年6月30日桃醫會字第0990000108號函及中華民國內分泌學會99年7 月12日中華內分泌字第990048號函之意見存卷為憑（見他字卷第99、146 至148 頁）。

則被告確有使用含「抗憂鬱劑」、「利尿劑」成分之藥物作為減肥藥物，且以「抗憂鬱劑」、「利尿劑」作為減肥藥物使用若比例過高，並不符合現行技術成規，亦違反醫學倫理，被告依其醫學專業訓練，對此實無法諉為不知等情，均堪認定。

㈢又被告於臺灣醫界雜誌所登載之廣告內容包括「減肥用藥傳授」，於為告訴人診所製作之廣告傳單建議事項記載「建議搭配藥物或珍珠飲品效果更佳」，藥物說明記載「軟便、排脂、抑制食慾、促進代謝。

少數人有噁心嘔吐感覺。

因軟便及排脂作用，少部分人可能會有輕瀉現象。

若有心悸嘔吐現象請遵照醫囑。」

，有該廣告及廣告傳單在卷可考（見他字卷第9 頁、本院審易字卷第33頁），則依前揭廣告、廣告傳單之記載，被告之穴位埋線減肥方式，須佐以減肥藥物使用方能增進療效，即堪認定。

另告訴人於本院審理時結證稱：98年2 月間伊至桃園必安診所拜訪被告，被告正在包藥，伊看到藥罐上記載麻黃素、「利尿劑」、「抗憂鬱劑」，甚至被告也口頭告知伊被告所使用之藥劑另有包括甲狀腺素、瀉劑等，伊才知道被告有使用違法減肥藥，但當時伊以為這些藥物是可有可無，被告不見得有在使用，後來98年7 月7 日後伊與被告談到怎麼治療病人，被告向伊表示一定要用減肥藥，否則只有穴位埋線療效不好等語（見本院易字卷第45頁背面至46頁），核與告訴人向蘋果日報投訴後，證人陳安琪於98年9 月初某日至被告診所看診所開立之藥物送驗結果確含「利尿劑」、「抗憂鬱劑」等藥物成分相符。

則被告於98年2 月、9 月初相隔7 月餘，前後2 次看診皆曾使用含「利尿劑」、「抗憂鬱劑」等成分之藥物作為減肥藥使用，即堪認定。

而醫師之用藥習慣，於可用之藥物中選擇何種藥物使用，乃醫師個人多年看診經驗累積之結果，亦為治療有無療效及個別醫師醫術良窳高下之區別所在，若無特殊重大事件發生，如本案被告經告訴人向蘋果日報投訴，經該報報導及經桃園縣政府衛生局查驗後裁罰與臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查並提起公訴，或因用藥不當引發醫療糾紛等，依慣性並無改變用藥種類、數量等習慣之可能。

則被告於本案發生前既無因使用含「利尿劑」、「抗憂鬱劑」成分之減肥藥物而發生醫療糾紛或遭主管機關查驗、裁罰或經檢察官偵查、起訴等重大事故，即無改變長期用藥習慣之可能。

而被告於臺灣醫界雜誌所刊登之廣告及為告訴人診所製作之廣告傳單既皆載明「減肥用藥傳授」與「建議搭配藥物…效果更佳」及藥效說明，則本件被告於97年8 月間與告訴人締結系爭專利授權加盟契約並收受告訴人匯款之時，即曾於行穴位埋線減肥治療時，併用含「利尿劑」、「抗憂鬱劑」成分之減肥藥物，應堪認定。

辯護人所辯穴位埋線不須併用藥物，亦可達減肥功效，就醫術高超、經驗豐富之中醫師而言，或許無誤，然於僅修習針灸學分班45學分之被告（見他字卷第18 頁 桃園縣衛生局98年21月1 日桃衛醫字第0980016537號函）是否適用，即非無疑，且亦與本案告訴人親眼所見及證人陳安琪親身經驗不符，是辯護人此部分所辯，顯不足採。

㈣被告於偵查中自承：（你當初有沒有跟告訴人說加入你針灸穴位的招募案，並且跟告訴人說必須施以扣案的藥才能達到減肥的功效？）不是這樣說的，針灸是一部份，用藥是一部分，兩個加起來速度比較快，是這樣講的等語（見偵緝字卷第37頁）。

雖事後翻異前詞，改稱：埋線減肥本身有其效果，無須佐以藥物云云（見本院審易字卷第24頁）。

然此與被告前於偵查中所言相左，復與前開臺灣醫界廣告、被告提供告訴人診所之廣告傳單及證人陳安琪看診之經驗不符，是被告於97年8 月間與告訴人締約及收受告訴人匯款120 萬元前，確曾向告訴人表示須佐以藥物療效較佳，即堪認定。

而由嗣後告訴人向蘋果日報投訴及向檢察官提出告訴之事實，亦堪推論被告於締約及收受款項時，確實隱瞞其所使用之減肥藥物含「利尿劑」、「抗憂鬱劑」等成分，並未告知告訴人無誤。

而辯護人辯稱120 萬元僅係專利授權費，顯與被告前開偵查中供述及其於臺灣醫界刊登之廣告不符，難以憑採。

㈤被告雖辯稱其用藥係依病患個別病情與問診結果後方決定使用之藥物，並非每次皆使用相同藥物云云，然此與證人陳安琪看診之實際經驗不符，顯係事後卸責之詞，無足採信。

㈥綜上所述，被告於97年8 月間與告訴人締約及收受120 萬元款項前，確曾向告訴人表示須佐以藥物療效較佳，且當時即使用含「抗憂鬱劑」、「利尿劑」成分之藥物作為減肥藥物，亦明知「抗憂鬱劑」、「利尿劑」作為減肥藥物使用若比例過高，並不符合現行技術成規，亦違反醫學倫理，卻隱瞞所使用之減肥藥物含「抗憂鬱劑」、「利尿劑」成分之事實，致使告訴人陷於錯誤而交付前揭款項，而被告及辯護人所辯復均無足採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按事實上之不告知，於社會交易上，並非在任何場合均值以刑法非難之，然依一般不作為犯之原則，於法律上負有告知義務者，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪。

惟是否具有法律上之告知義務，非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則，即仍須視其不告知之程度是否已逾交易上所容認之限度，是否逾越社會上可認相當之範圍。

本案被告丁秉煌未告知告訴人所使用之減肥藥物內含「抗憂鬱劑」、「利尿劑」等違反現行技術成規及醫學倫理之成分，顯已逾交易上容忍之限度與社會上認可相當之範圍。

是核被告丁秉煌所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告有如事實欄所述之科刑及執行資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

爰審酌被告為圖自己不法利益，竟隱瞞其穴位埋線尚須佐以含「抗憂鬱劑」、「利尿劑」等不合技術成規與醫學倫理之減肥藥物，以向告訴人騙取款項120 萬元，破壞社會交易秩序，損及告訴人之財產法益，復損害社會大眾健康，惡性非輕，雖其嗣與告訴人調解成立，此有桃園縣桃園市調解委員會調解書在卷可佐（見調偵字卷第9 頁），但迄後卻無任何實際賠償，無悛悔實據，又參酌其否認犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、素行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡佩玲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 吳為平
法 官 黃俊華
法 官 王筆毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 平
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。