臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,訴,509,20120119,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第509號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 邱美霞
指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26185 號、100 年度偵緝字第193 號），本院判決如下：

主 文

邱美霞販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案之LG牌行動電話手機壹支（含0000000000門號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案之LG牌行動電話手機壹支（含0000000000門號SIM 卡壹張）沒收；

又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑玖年陸月，扣案之LG牌行動電話手機壹支（含0000000000門號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、邱美霞、吳文傑（同案通緝中）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：㈠邱美霞基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以牟利之犯意，於民國99年9 月28日晚間9 時許（起訴書誤載晚間8 時，應予更正），以其所有之門號0000000000號，LG牌行動電話與林政祥聯繫交易甲基安非他命事宜後，於同日晚間9 時許，在邱美霞位於桃園縣桃園市○○路647巷7 號居所，以新臺幣（下同）2,000 之價格，販賣甲基安非他命與林政祥1 次。

㈡邱美霞與吳文傑共同基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於99年10月4 日晚間7 時許，由邱美霞以其所有之門號0000000000號，LG牌行動電話與林政祥談妥交易甲基安非他命2,000 元，並同意林政祥於同年月6 日再給付金錢後，於翌⑸日晚間7 時許，在邱美霞前揭居所，邱美霞乃指示吳文傑將甲基安非他命交付與林政祥，販賣甲基安非他命與林政祥1 次（並無證據證明邱美霞嗣後有收取價金）。

二、邱美霞明知甲基安非他命業經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓之犯意，於99年10月5 日下午4 時許，在邱美霞前揭居所，無償轉0.5公克之甲基安非他命與吳文傑施用1 次。

三、嗣於99年10月5 日晚間9 時50分許，為警在邱美霞前揭居所查獲，並當場扣得如附表一、二所示之物，方分別查悉上情。

四、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人吳文傑及林政祥於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，並無顯不可信之情況，被告邱美霞或其辯護人亦均未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。

經查：本案被告，辯護人及檢察官對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之供述證據之證據能力均表示不爭執（本院卷第43頁背面至44頁），復未於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據自均有證據能力無疑，合先敘明。

貳、認定事實之理由及依據：

一、販賣甲基安非他命與林政祥之部分：訊據被告邱美霞固坦承於事實欄一㈠、㈡所示時、地分別自行、指示證人吳文傑交付甲基安非他命與證人林政祥1 次，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命與林政祥，伊係與林政祥合資購買云云。

經查：㈠被告於事實欄一㈠、㈡所載之時、地分別自行、指示吳文傑交付甲基安非他命與林政祥乙節，業據被告於警詢、檢察官偵訊及本院審理時坦承不諱，核與林政祥於警詢、林政祥及吳文傑於檢察官偵訊時具結證述相符（臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26185 號卷，下稱偵查卷，第24頁背面至第26頁、第54至56頁、第56至57頁），並有現場查獲照片8張、邱美霞所有門號0000000000號行動電話通聯紀錄1 份（見偵查卷第37至40頁、臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵緝字第193 號卷，下稱偵緝卷，第15頁、第17頁）附卷可稽，堪認被告上開陳述為真實。

㈡又林政祥於警詢時先證稱：99年10月5 日晚間8 時許為警查獲之甲基安非他命乃係向邱美霞所購買。

伊曾經向邱美霞購買過2 次甲基安非他命，第1 次乃係在99年9 月28日，第2次乃係在99年10月5 日。

上開2 次交易模式乃均係先以電話聯絡邱美霞並約在邱美霞位於桃園縣桃園市○○路647 巷7號住處交易（見偵查卷第24頁背面至26頁）等語；

另於檢察官偵訊時具結證稱：伊曾經向邱美霞購買2 次毒品，分別係在99年9 月28日及同年10月5 日，伊都是打給邱美霞使用之0000000000號行動電話聯絡，並相約在邱美霞住處交貨。

而99年10月5 日該次乃係吳文傑將毒品交給伊。

上開2 次交易毒品的金額均為2,000 元，9 月28日伊有給邱美霞錢，但10月5 日該次因為伊還沒有領錢，所以向邱美霞表示10月6 日再將錢交給邱美霞（見偵查卷第54至56頁）等語。

㈢至被告雖一再以前詞置辯，然查：1.被告於100 年3 月4 日於檢察官偵訊時陳稱：伊乃係與林政祥各出資1,000 元，購買甲基安非他命之數量為1 公克（見偵緝卷第38頁）云云；

又於本院準備程序中供稱：就事實欄一㈠、㈡所示之時、地伊乃係分別與林政祥各出資1,000 元，並以總額2,000 元之價格合資購買甲基安非他命共0.2 公克（本院卷第43頁）云云；

另於本院審理期日又稱：交付與林政祥之甲基安非他命乃為0.5 公克，價格差不多係1,500 元，有時候會比較貴（本院卷第116 頁）云云。

參諸被告上開所陳關於與林政祥合資購買之情節，不論係就甲基安非他命之數量或價金均見齟齬，被告上開所辯之真實性，已見有疑。

2.又林政祥為具正常智識之成年男子，本當可清楚分辨「買賣」、「合資購買」及「無償轉讓」之不同，然林政祥於警詢、偵訊均未證及與被告合購毒品之情節，被告上開所辯已屬無據。

另被告雖於上開偵訊及本院審理期日均辯稱係與林政祥合資購買，然被告於查獲之初先於警詢時供稱：99年10月5 日林政祥為警查獲之甲基安非他命乃係伊以2,000 元賣給林政祥的，係以伊所有之0000000000號行動電話與林政祥聯繫，伊係因為缺錢所以會調毒品給別人（見偵查卷第10至13頁）等語；

又於99年10月6 日檢察官偵訊時陳稱：99年9 月28日、99年10月5 日伊均有販賣甲基安非他命給林政祥，第1 次乃係伊親自交付，第2 次乃係委由吳文傑交付，2 次均已與林政祥談定以2,000 元交易，然第2 次伊還沒有拿到錢。

伊跟上游購買價格係1,800元，伊抽200 元（見偵查卷第56至58頁）等語。

是依據被告上開於警詢及檢察官偵訊均供稱，乃係分別於事實欄一㈠、㈡所示之時、地各以2,000 元之價格販賣甲基安非他命與林政祥，然僅有第一次交付金錢之陳述，核與林政祥於警詢、檢察官偵訊中證稱於事實欄一㈠、㈡所示之時、地乃係向被告購買甲基安非他命且購買之金額均為2,000元，然事實欄一㈡所示之交易尚未交付金錢之證述相符，被告嗣後方改稱乃係與林政祥合資云云，前後供詞反覆，實難盡信。

況被告雖至100 年3 月4 日檢察官偵訊時方改口陳稱係與林政祥合資購買，然又稱：伊向上游買2,000元之甲基安非他命時，上游跟伊說願意讓伊賺200 元，所以伊實際上係欠上游1,800 元，而伊原本係要向林政祥收1,000 元。

伊不承認99年10月5 日販賣甲基安非他命給林政祥，因為伊還沒向林政祥拿錢，伊也還沒有付錢給伊的上游（見偵緝卷第37至39頁）等語。

觀諸被告上開供述，被告雖改口表示係與林政祥合資購買，然被告向上游購買甲基安非他命之金額，顯與被告告知林政祥之金額間具有價格上之落差，且被告亦明白陳稱，上游表示願意讓被告賺200 元，顯見被告具有賺取差價即販賣甲基安非他命以牟利之意圖甚明。

3.末參以甲基安非他命為第二級毒品，乃屬違禁物品，無可信公定之市場交易價格可查，以致無法確切查明被告所販售毒品之數量及實際進價，並計算其獲利數額。

然被告自身有施用毒品之習性，衡諸常情，其為滿足自身毒癮需求，尚不致以無償或低於原購買毒品價格之代價，將毒品提供予他人，況一般民眾普遍認知販賣甲基安非他命乃屬非法交易，政府查緝森嚴，且重罰而不寬貸，被告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。

從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164判決意旨可資參照）。

是被告與林政祥非親故至交，苟無利得，本即不致甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品之理？再參以被告係與買主電話聯絡相約後，即與買主見面交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異；

另參諸被告於檢察官訊問時坦承上游應允讓其賺得200 元，更堪認本件毒品交易確有利得，足認被告確有販賣甲基安非他命與林政祥以營利之意圖，甚為明顯。

㈢綜上所述，林政祥於警詢及檢察官偵訊時均一再證稱於事實欄一㈠、㈡所示之時、地向被告購買甲基安非他命，並於事實欄一㈠所示之時、地交付2,000 元與被告。

而衡以林政祥與被告並無素怨（見偵查卷第13頁、第25頁背面），林政祥於偵訊時亦具結作證，其當無任意誣攀被告而使己受偽證罪追訴之危險，堪認林政祥上開證述為真實，被告一再辯稱乃係與林政祥合資購買云云，顯係事後卸責之詞，實無足採，被告於事實欄一㈠、㈡所示之時、地販賣甲基安非他命與林政祥堪以認定。

另被告雖於本院準備程序中請求傳喚林政祥、吳文傑到庭作證（本院卷第44頁），然吳文傑業經本院通緝在案、而林政祥已於100 年9 月10日死亡（本院卷第87頁、第96頁），均無傳喚之可能，故就該部分已無調查之必要，附此敘明。

二、就轉讓甲基安非他命與吳文傑之部分：訊據被告就事實欄二之部分坦承不諱，核與吳文傑於警詢、檢察官偵訊時具結證述相符（見偵查卷第18頁、第57頁），堪認被告上開自白為真實。

三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。

四、論罪科刑㈠按刑法上犯罪類型為『販賣』者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準（最高法院89年度台上字第2798號判決意旨參照）；

次查甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，故安非他命類藥品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。

次按藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000,000 元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科700,000 元以下罰金，藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重。

而藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。

毒品危害防制條例與藥事法2 者，並無必然之特別法與普通法關係。

故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨可資參照）。

核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，另就事實欄二之部分，被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命數量未達淨重10公克以上，故核被告就事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

又被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

另被告就事實欄一㈡之部分與吳文傑間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

末以被告邱美霞就事實欄一㈠、㈡、二各罪間乃犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

爰審酌被告販賣、轉讓毒品所為助長吸毒歪風、戕害他人身心健康甚鉅，並足以危害社會治安，其行為應予非難，兼衡其販賣、轉讓毒品之數量、素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段，暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。

㈡沒收之部分：1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；

次按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議可資參照）；

另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。

且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，倘能證明其為販賣毒品所得之金錢，縱當場搜獲或查扣者已非原來販賣所得之金錢，亦應予以沒收（最高法院100 年度台上字第5647號判決意旨參照）。

經查，附表一所示之物為被告所有，並供其用以聯絡事實欄一㈠、㈡所示之販毒事宜，業據被告供陳在卷（本院卷第114 頁背面、第115 頁背面），而屬販賣第二級毒品所用之物；

又被告就事實欄一㈠向林政祥所收取之2,000元，乃販賣毒品所得，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收，而就事實欄一㈠販賣毒品所得2,000 元如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

2.再按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用（最高法院100 年度台上字第1223號判決意旨參照）。

經查，扣案之附表二編號3 、4 所示之物，雖均屬違禁物；

另扣案之附表二編號1 至2 所示之物為被告所有，而附表二編號5至11所示之物非屬被告所有，均業據被告供陳在卷（本院卷第114 頁背面）。

然上揭物品均查無積極證據證明與被告所涉本件販賣、轉讓甲基安非他命之犯行具有關連性，爰均不於本案宣告沒收、銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第七庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 陳振嘉
法 官 許菁樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶霞
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附表一
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│編號│       扣案物                             │備註                    │
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│1   │LG牌手機（含0000000000門號SIM 卡1 張）1 支│邱美霞所有，供邱美霞聯絡│
│    │                                          │事實欄一㈠、㈡所用之物  │
└──┴─────────────────────┴────────────┘
附表二
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│編號│       扣案物                             │備註                  │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│1   │甲基安非他命吸食器4 組                    │被告邱美霞所有        │
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│2   │現金新臺幣6,100 元                        │被告邱美霞所有        │
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│3   │海洛因2 小包（毛重共0.55公克）            │非被告所有            │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│4   │甲基安非他命2 包（毛重共1.41公克）        │非被告所有            │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│5   │空分裝袋1 包                              │非被告所有            │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│6   │殘渣袋1 包                                │非被告所有            │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│7   │電子磅秤2 臺                              │非被告所有            │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│8   │毒品研磨器2 臺                            │非被告所有            │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│9   │糖粉1 罐                                  │非被告所有            │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│10  │自製杓子3 支                              │非被告所有            │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│11  │注射針筒1 支                              │非被告所有            │
└──┴─────────────────────┴───────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。