臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,訴,616,20120120,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第616號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 賴建營
選任辯護人 劉韋廷律師
江皇樺律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26462號），本院判決如下：

主 文

賴建營無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告賴建營明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話為聯繫交易第二級毒品甲基安非他命之工具，分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命行為：㈠於民國99年7 月20日晚間9 時許，在其桃園縣平鎮市○○路738之2 號住處，以新臺幣（下同）2,500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳挺偉1 次。

於99年8 月12日晚間8時許，在其上址住處，以2,500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳挺偉1 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；

另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號著有判例可資參照。

三、公訴意旨認被告賴建營涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：被告於犯罪事實欄所載之時間及地點，以上開價格販賣第二級毒品甲基安非他命予陳挺偉2 次乙節，業據證人陳挺偉於偵查中具結證述綦詳（99偵26462 號卷第78、79頁），並有證人陳挺偉持用之門號0000000000號雙向通聯記錄1 份附卷可稽（99偵26462 號卷第73、74頁），復有扣案行動電話1 支（內含SIM 卡0000000000號1 張）可資佐證，足認證人陳挺偉前揭證詞，自堪採信，至於陳挺偉翻稱其毒品來源係向真實姓名年籍不詳，綽號「小平」之成年男子所購買云云，因與陳挺偉持用之門號0000000000號通聯紀錄不符，自無可信，其翻供稱「小平」才是販賣毒品者云云，顯係維護被告之詞，不足為採，為其主要論據。

四、訊據被告賴建營堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，其與辯護人辯稱略以：本件警方違法搜索再先，所扣得之證物應無證據能力，而證人陳挺偉證述其購買毒品之對向及日期，前後不一，顯然其證述向被告購買毒品之部分，係受警方不當誘導之影響，且本件起訴事實除陳挺偉曾與被告通過電話之通聯紀錄外，別無其他補強證據，自難認被告涉嫌販賣第二級毒品罪嫌等語。

經查：

（一）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(1) 違背法定程序之程度。

(2) 違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

(3) 違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

(4 )侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

(5) 犯罪所生之危險或實害。

(6) 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

(7) 偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

(8) 證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664 號著有判例可資參照。

經查，被告於本院供稱：99年9 月22日晚間，陳挺偉因飲酒過量，至伊家中二樓休息，突然有三名警察荷槍實彈闖進伊家中二樓，要求伊與陳挺偉打開包包及抽屜，檢查裡面有無毒品及相關證物，伊與陳挺偉迫於現場情勢，只好屈就配合，伊等被帶回警局時，才被迫簽下搜索同意書等語（見本院卷第64頁背面至65頁；

133 至135 頁背面），核與證人楊挺偉於審理中結證渠等遭搜索之情節相符（見本院卷第101 頁背面至第102 頁背面），而證人即當日執行搜索之員警李湘運亦於審理中結證稱：被告母親因為不希望被告再施用毒品，所以於查獲前幾天，就向警方檢舉被告施用毒品，伊沒有想過要聲請搜索票，就與同仁埋伏於被告家門前，見一女子（指被告女友）開門外出，伊詢問該女子得知被告正在住處樓上後，就與其他警察帶槍進入被告住處2 樓，並要求被告及陳挺偉打開包包及抽屜檢查，被告用腳頂住1 個抽屜很緊，伊懷疑裡面有東西，請被告打開，打開後就發覺理面有毒品吸食器，伊並從證人陳挺偉的包包中發現有毒品等證物等語（見本院卷第55頁至第64頁背面）。

本院審酌上情，認員警李湘運等人，既然於本件搜索前數日即從被告母親之舉發中得知被告涉嫌在家施用毒品，理當有充分的時間依合法程序，經由檢察官向法院聲請搜索票，以合法搜索被告之住所。

檢察官雖主張被告母親為房屋所有人且具有事實上管理力，經其檢舉並同意搜索，警方當可搜索被告所在之住宅等語。

然被告辯稱其非與母親同住，搜索地點為其住所，非母親住所，且其母親不可能檢舉等語。

而檢察官或警方皆未提供被告母親之檢舉證明，本件警方是否真由被告母親提出檢舉而對被告犯嫌有相當理由，已有疑義，退步言之，縱使被告母親向警方檢舉被告，然被告既然為實際居住於上開住宅之成年人，其隱私權自亦應予以尊重，否則憲法對於隱私權之保障及刑事訴訟法關於搜索之正當程序要求，將淪為空談。

況且警方所掌握之情資，只是顯示被告有施用第二級毒品之嫌疑，其所涉犯者為相對較輕微之罪，對於社會之立即危害性較低，並無直接之被害人需要及時救援，而被告是否於被查獲當時正在施用毒品，亦非在屋外埋伏之員警所親見或親聞，故本件並無刑事訴訟法第131條第1項第3款「情形急迫」逕行搜索之要件，且員警李湘運等人並非檢察官之指揮而行動，亦未於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院，自亦不符合刑事訴訟法第131條第2項緊急搜索之要件。

員警李湘運等3 員，荷槍實彈，未予警告直闖被告住所二樓，當場只有手無寸鐵之被告及陳挺偉，面對此種客觀上之壓制力，被告及陳挺偉對於警察要求打開抽屜檢查包包等命令，縱使屈就配合，亦難謂係真正出於自願，更何況被告以腳緊抵抽屜，原不欲配合警方，嗣後經李湘運要求下，才勉為其難配合，更顯被告等同意搜索非出於其自由意志。

證人李湘運證稱伊辦理刑案已經20餘年等語，是依其豐富之刑事辦案經驗，當無不明白刑事訴訟法關於於搜索、扣押規定之理，其規避刑事訴訟法聲請搜索之正當程序，按其情節亦非無法依正常程序聲請搜索票，其竟捨正當法律程序而直接以優勢警力直奔被告家中，登堂入室執行搜索、扣押，顯然已構成主觀上明知違法仍執意而為之惡意搜索情形，為法治國家所不容，縱使被告涉犯施用毒品甚至販賣第二級毒品罪嫌，權衡惡意違法搜索對法治國之傷害與被告所侵害之法益，本院認為本件惡意違法搜索所扣得之毒品證物，包含檢察官所提出作為證據之被告所有之行動電話，應無證據能力，不得作為證據，始得抑制違法偵查行為之繼續發生。

（二）按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。

又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程式調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。

再施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而此處最高法院所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，應係佐證證據而言。

最高法院94年度台上字第2033號判決意旨可資參照。

經查，證人陳挺偉於警詢（99偵26462 號卷第27至33頁）及99年10月29日檢察官偵查中證稱（99偵26462 號卷第65頁）：伊於99年5 月12日（本次犯嫌經檢察官不起訴處分確定）、7 月某日及8 月某日以其門號0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話，向被告購買2,500 元之安非他命各1 次，每次都是在12日領薪水後購買，8 月的那一次是在晚間20時許購買，3 次購買之地點都是在被告住處（桃園縣平鎮市○○路及東光路）云云，檢察官並於100 年4 月19日提示0000000000號及00000000 00 號行動電話之通聯紀錄請證人陳挺偉指出聯繫與被告買毒品之確切時間，證人陳挺偉雖在指通聯記錄上指稱99年7 月20日晚間9 時8分許及同年8 月12日晚間8 時59分許有與被告以行動電話聯繫購買毒品之事，檢察官並據此起訴被告有2 次之販賣第二級毒品犯行，然證人陳挺偉證稱99年5 月12日以上開電話向被告聯繫買毒品乙節，卻無上開2 門號行動電話之通聯紀錄可查，故證人陳挺偉之指證以行動電話向被告聯絡購買毒品之證詞，已非全然可信。

況且，本件並無通訊監察錄音或譯文可資佐證被告與證人陳挺偉之上開通話內容係討論買賣毒品，僅以證人陳挺偉在數十通聯紀錄中指出2 次通話涉及毒品買賣，本院認為此尚不足以使一般人均達到無合理懷疑而認定被告確有販賣毒品乙事。

再者，證人陳挺偉於99年9 月23日於檢察官偵查中（見99毒偵5168號卷第48頁）及本院審理中卻又翻稱：伊施用毒品之來源係向真實姓名不詳，綽號「小平」之成年男子所購得，伊係以其0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與「小平」商討購買毒品，並未向被告購買毒品等語（見本院卷第103 至106 頁），證人陳挺偉前後證詞顯非一致，其可信性顯有可疑，檢察官雖提出0000000000號與0000000000號行動電話之通聯紀錄（見本院卷第138 頁），指稱陳挺偉與「小平」之通話時間與陳挺偉所述購買毒品之時間有所不符，顯係為被告脫罪而虛偽推託予「小平」云云，然依上開通聯紀錄亦顯示證人陳挺偉於99年7 月15日、8 月30亦確有與小平通話，可見證人陳挺偉與「小平」非無接觸，尚不能排出其毒品之來源有向「小平」取得之可能性。

且證人陳挺偉於本院審理時結證稱：伊警詢時是與被告隔離訊問，警察叫伊指證被告，會比較沒事，伊在偵查中指證被告是因為怕翻供會導致自己構成偽證罪，所以才誣指被告，伊於99年9 月23日於檢察官偵查中，因為酒醉意識朦朧，所以在內勤檢察官前吐實，指證「小平」才是販賣毒品者等語（見本院卷第102 頁背面至第103頁背面）。

本院認為，證人陳挺偉係與被告一同為警查獲，警察勸導陳挺偉指證被告為販賣毒品者，並非有違常情，若證人陳挺偉真有意指證被告，為何又於同日警詢後解送至內勤檢察官訊問時，證稱「小平」才是販賣毒品者？至於證人陳挺偉其後又於偵查及審理中反覆指證被告或「小平」才是販賣毒品者，本院認為證人證詞可信性既已反覆不一、嚴重令人質疑，況本件並無通訊監察錄音、譯文或相關毒品證物足以補強證人之證詞，若僅以通聯記錄顯示被告曾與證人通電話，即認定被告有販賣毒品之事實，其證明力自有不足。

五、綜上所述，被告被訴販賣第二級毒品罪嫌，惟本件扣案證物因違法搜索而無證據能力，業如前述。

又非特檢察官所憑證人陳挺偉指述內容反覆不一，且僅以通聯紀錄而無通訊監察錄音、譯文等補強證人之證述，證人證詞之可信性自有不足，殊難僅憑檢察官所提出之上開證據，遽論被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪名。

是以，檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，復查無其他積極證據足證被告確有此一犯行，而得確信其有犯罪之程度，容有合理之懷疑存在，自屬不能證明被告犯罪。

揆諸首揭說明，本案應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 錢建榮
法 官 吳元曜
法 官 王鐵雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玉華
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日