臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,訴,721,20120131,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第721號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李駿宏原名李財寶.
選任辯護人 陳孟彥律師
陽文瑜律師
陳志峰律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第20395號），本院判決如下︰

主 文

李駿宏連續行使業務上登載不實之文書，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁百元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、李駿宏（原名李財寶）為弘昌營造工程股份有限公司（下稱弘昌公司）之負責人，弘昌公司於民國91年12月26日以新臺幣（下同）5,120 萬元標得桃園縣政府蘆竹鄉公所（下稱蘆竹鄉公所）發包之南崁舊港（船澳）整建第一期工程（下稱南崁舊港工程），弘昌公司與蘆竹鄉公所並於91年12月31日簽定工程合約，其中挖掘土石方之施作範圍、內容分別為北堤防工程基礎挖方及運棄5,997 立方米、南堤防工程基礎挖方及運棄4,602 立方米、北護岸工程基礎挖方及運棄5,541立方米、碼頭工程基礎挖方及運棄26,204立方米、臨時護岸工程基礎挖方及運棄2, 984立方米、聯絡道路工程基礎挖方及運棄883 立方米、航道泊地浚深工程基礎挖方及運棄108,597 立方米，總計挖掘土石方154,808 立方米。

於92年10月13日間，李駿宏作成南崁舊港（船澳）整建第一期工程剩餘土石方處理計畫書，其中表明擬將挖掘之154,808 立方米土石方載運至徐田砂石行，惟經桃園縣政府於92年11月13日函覆表示徐田砂石場非合法土石方資源堆置處理場所，而不准李駿宏前開剩餘土石方處理計畫書提議。

詎李駿宏顧及已於92 年3月25日與王振煌簽訂合約書，約定弘昌公司將南崁舊港工程之土石方14萬立方米以每立方米150 元價格出售予王振煌，其為順利將土石方運出交付王振煌，明知擬挖掘之土石方數量為上述之154,808 立方米，且實際上亦未將開挖出之土石方載運至位在桃園縣觀音鄉○○段之「華棋剩餘土石方資源堆置轉運處理場」（下稱華棋土石方場）堆置，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，於其業務上所執掌之南崁舊港（船澳）整建第一期工程棄土計畫書中虛偽記載所挖掘之15,000立方公尺之土壤與礫石及沙混合物，將運往華棋土石方場堆置，並持之向蘆竹鄉公所行使，使蘆竹鄉公所陷於錯誤予以備查，足生損害於蘆竹鄉公所管控工程土石方挖掘數量、流向之正確性。

嗣於93年1 月15日前某日，李駿宏於其業務上所執掌之公共工程剩餘土石方運送處理證明文件中虛偽表示華棋土石方場業已收受李駿宏交付之土石方，於93 年1月15日持向蘆竹鄉公所行使，蘆竹鄉公所因而陷於錯誤予以備查，並同意弘昌公司航道浚挖部分工程復工，足生損害於華棋土石方場及蘆竹鄉公所管理工程土石方數量、流向之正確性。

二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及辯護人均已於本院審理時表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告李駿宏對上開事實均坦承不諱，核與證人王振煌於偵查中證述、證人即華棋土石方場現場指揮員范森閔於偵查中證述相符，且有桃園縣蘆竹鄉公所開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、開工報告、桃園縣蘆竹鄉公所蘆鄉工字第九二一二四八五四號函、桃園縣蘆竹鄉公所蘆鄉工字第九二一二四三一六號函、南崁舊港（船澳）整建第一期工程剩餘土石方處理計畫書、桃園縣政府府工建字第0920253386號函、桃園縣蘆竹鄉公所蘆鄉工字第九二一二九四○○號函、南崁舊港（船澳）整建第一期工程棄土計畫書、桃園縣政府府工建字第0920291184號函、弘昌營造工程股份有限公司弘（九二）港工字第九二○○三七號函、弘昌營造工程股份有限公司93年1 月15日弘（九三）港工字第九三○○○三號函、公共工程剩餘土石方運送處理證明文件、桃園縣蘆竹鄉公所蘆鄉工字第九三一0 一二九二號函、合約書等影本、工程合約原本在卷可稽（見98年度他字第3768號卷，第139 至140 頁、第144 至163 頁、第167 至195 頁、第319 頁；

98年度偵字第20395 號卷，第251 頁），足認被告自白與事實相符，被告犯行可堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠查被告行為後，刑法於94年1 月7 日修正通過，於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行，其中修正刑法第2條、第56條、第55條等規定，罰金罰鍰提高標準條例第2條亦於95年5 月17日修正刪除。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。

又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。

嗣最高法院於95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議再著有決議認為，前揭決議係就「刑法94年修正施行後之法律比較適用決議」，而刑法第2條係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，例如：修正後刑法第55條 就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文化，而修正後刑法第59條則為法院就酌減審認標準見解之明文化，均非法律變更，其餘為純文字修正者，更應同此。

經查：⒈刑法第216條、第215條之行使業務登載不實之文書罪，法定刑為3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金，修正後刑法施行法增訂第1條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」

另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：... 五、罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，是依修正後刑法第216條、第215條、第214條所得科處之罰金刑最高為新臺幣15,000元，最低為新臺幣1,000 元。

然依據被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍，及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1 元計算，該罪之罰金刑最高為銀元5,000 元，最低額為銀元1 元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣15,000元，然最低額僅為新臺幣3 元。

是依修正後刑法第33條第5款規定，已就罰金刑之下限有所提高，自以修正前之規定對被告等人較為有利。

⒉被告行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定業經刪除。

是於新法修正施行後，被告所犯行使偽造私文書、行使業務登載不實文書，即須分論併罰。

比較新、舊法之規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時較有利於被告之法律，即修正前刑法第55條後段之規定，從較重之一罪予以論處。

⒊刑法第56條關於連續犯之規定，業經修正刪除，於修正前，連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，並加重其刑，修正後，原則上應數罪併罰，此刪除顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法結果，自以適用修正前舊法論以連續犯較為有利。

⒋揆諸前開說明，綜合被告全部罪刑之結果而為比較，及修正後刑法第2條第1項之規定，自應適用被告行為時之刑法即修正前刑法規定論處。

㈡按刑法第215條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人，本於業務上作成之文書者而言，最高法院47年台上字第515 號判裡可供參照。

而業務上文書登載不實罪，係指製作人對該文書原屬有權製作，僅因該文書乃其基於業務上應據實製作，竟故為不實之登載；

與偽造私（公）文書罪之無製作權，而冒用他人名義製作者不同。

故如無製作權，竟冒用他人名義製作內容不實之文書，縱該文書之製作，與其執行之業務有密切之關係，所為仍屬偽造私（公）文書之範疇，無成立業務上文書登載不實罪之餘地（最高法院89年度台上字第3702號判決意旨參照。

被告所製作之公共工程剩餘土石方運送處理證明文件係其業務上所製作文書，至其中合法收容處理場所簽名欄位中「范森閔」之印章非證人范森閔所親自蓋印，固據其指述綦詳，而前開簽名欄位中「華棋剩餘土石方資源堆置轉運處理場- 場區專用章」部分，參以證人范森閔指稱：合法收容場所簽名欄的另一個藍色章「華棋剩餘土石方資源堆置轉運處理場- 場區專用章」，公司是有使用這樣的印章，但無法確定本印章真假等語（見98年度偵字第20395 號卷，第249 頁），佐以被告於本院訊問及審理中供陳：四聯單是報縣政府核准後才出去，關於華棋的部分是我們給他錢，然後他們在上面蓋章。

砂石部分並未實際送至華棋土石方場，而是運至徐田砂石場，剩餘土石方證明文件中的章是華棋自己蓋的等語（見98年度聲羈字第636 號卷，第8 頁；

100 年度訴字第721 號卷，第77頁），顯見被告買入上揭公共工程剩餘土石方運送處理證明文件之際，已蓋有「范森閔」、「華棋剩餘土石方資源堆置轉運處理場- 場區專用章」等章戮，衡情被告既已向華棋土石方場購買前開證明文件，對於文件中關涉華棋土石方場之用印均係有權蓋用乙節，應可合理信任，是以證人范森閔所指「范森閔」印章非伊所有及蓋用等情，尚難據此認被告有偽造私文書之行為。

從而，既無證據認定被告有盜蓋或盜刻「范森閔」、「華棋剩餘土石方資源堆置轉運處理場- 場區專用章」等行為，其於公共工程剩餘土石方運送處理證明文件虛偽記載土石由華棋土石方場收受，後持之向蘆竹鄉公所行使，核其性質仍屬行使業務登載不實文書。

公訴意旨認此部分應成立行使偽造私文書罪，尚有誤會，惟社會基礎事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，附此敘明。

是核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。

被告明知為不實之事項，登載於其業務上作成文書後進而行使，其登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯數次行使業務登載不實文書罪，核各次所為時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。

公訴意旨認此部分應為牽連犯，亦有未妥，附此敘明。

爰審酌被告明知承包政府公共工程，對於相關工程處理過程應詳實記載，俾便政府機關管控，竟為貪圖土石方轉售之鉅額利益，罔顧法紀，所為實值非難，惟念及犯後業坦承犯行，態度尚佳，及其素行、智識等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈢再被告之犯罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，且均無該條例所規定不得減刑之情形，爰依法減輕其宣告刑2 分之1。

又犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條定有明文。

而按被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」

，而易科罰金之折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下之數額折算1 日，經換算為新臺幣後，則應以300 元以上900 元以下折算1 日。

惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」

，同日並刪除罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，亦即係以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，經比較結果，修正後之規定顯非較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用行為時法，爰依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。

㈣被告之辯護人另請求宣告緩刑云云，然按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；

至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。

本件被告於92年12月1 日前，僅有於91年間因違反勞工安全衛生法案件，經臺灣南投地方法院判處罰金20,000元在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，形式上固符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，然本院審酌被告明知政府公共工程關涉公益，竟為謀得轉售砂石利益而製作不實業務文書，矇騙政府機關，間接減損人民對公共工程之信賴，對於政府積極營造公共工程良好形象，一改官商勾結之負面觀感亦造成傷害，是以本院認被告所受之刑仍有執行必要，俾使被告引以為戒，附此指明。

三、沒收：㈠按偽造之文書，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有，除該偽造文書上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再就該文書諭知沒收（最高法院89年度台上字第3757號判決）。

㈡被告業務上登載不實之南崁舊港（船澳）整建第一期工程棄土計畫書、各公共工程剩餘土石方運送處理證明文件，均已交付桃園縣政府蘆竹鄉公所作為行使之用，依上開說明，該等文件固均係犯罪所生之物，然已非被告所有，爰不為沒收之諭知。

四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告意圖為自己不法之所有，於承包南崁舊港工程期間，藉疏濬南崁溪航道工程之便，盜挖工程合約挖掘土石方之施作範圍外、屬於公有之土石方約125,000 立方米，因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪。

㈢公訴意旨認被告涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌，無非以被告登載不實之公共工程剩餘土石方運送處理證明文件、棄土計畫書、弘昌公司電腦中記帳資料、被告與王振煌簽立之合約書等為據。

訊據被告固坦承有將140,000 立方米土石方販售及外運之事實，惟堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：當時施工區域均在合約範圍內，且土石方之運棄為承包商責任等語。

被告之辯護人辯稱：本件工程合約是舊式契約，業主只在乎工程是否順利完工，工程不需要之土石方便交由承包商運棄。

近年來才區分有價及無價料及是否需要標售，況檢察官無法證明被告有挖取施工範圍外砂石，另縱使被告有行使不實之剩餘土石方運送處理證明文件、棄土計畫書等，然該等文書目的在便於主管機關管理公共工程土石方流向，與承包商是否有權處分土石方無涉等語。

㈣被告於91年12月31日與蘆竹鄉公所簽定南崁舊港工程合約，挖掘土石方之施作範圍、內容分別為北堤防工程基礎挖方及運棄5,997 立方米、南堤防工程基礎挖方及運棄4,602 立方米、北護岸工程基礎挖方及運棄5,541 立方米、碼頭工程基礎挖方及運棄26,204立方米、臨時護岸工程基礎挖方及運棄2,984 立方米、聯絡道路工程基礎挖方及運棄883 立方米、航道泊地浚深工程基礎挖方及運棄108,597 立方米，總計挖掘土石方154,808 立方米，嗣被告於92年3 月25日與王振煌訂定合約書，約定由被告將140,000 立方米之土石方販售予王振煌，而被告之弘昌公司陸續運出之土石方約140,000 立方米等事實，業據被告所自承，復有南崁舊港船澳整建工程資源回收合約書、南崁舊港支出明細、工程合約等在卷可稽（見98年度他字第3768號卷，第276 頁；

98年度偵字第20395 號卷，第28至36頁），此部分事實可堪認定。

㈤依工程合約中桃園縣蘆竹鄉公所工程估價表所示：北堤防工程基礎挖方及運棄5,997 立方米、南堤防工程基礎挖方及運棄4,602 立方米、北護岸工程基礎挖方及運棄5,541 立方米、碼頭工程基礎挖方及運棄26,204立方米、臨時護岸工程基礎挖方及運棄2.984 立方米，是以，就北堤防工程、南堤防工程、北護岸工程、碼頭工程及臨時護岸工程等除挖掘土石方外，皆包含運棄部分，此觀合約中將基礎挖方及運棄置於同一工程項目，以及合併報價自明。

茲有疑問者乃航道泊地浚深工程僅載明挖掘108,597 立方米土石方，並未敘明是否將開挖之土石方運棄，惟依單價分析表31所示，其工作項目為航道泊地挖方及運棄，每立方米單價為33.05 元，與工程估價表所載航道泊地浚深工程單價33.05 元相符，顯見就施作航道泊地浚深工程時，除基礎挖方外，尚包含運棄部分。

此外，工程合約第17條第1項約定：「凡在施工範圍內挖出賸餘土石方及完工後賸餘之磚塊、砂石及其他廢料，應依廢棄物清理法及水利法及建築管理規則等相關規定儘速清除，如延誤不予清除而受罰，概由乙方（弘昌公司）負責。」

，是以，即令工程估價表未就航道泊地浚深工程是否包含運棄為規定，就第17條第1項約定以觀，其並未區別工程之種類，被告對於開挖之土石方均有運棄之責任，蓋若有排除航道泊地浚深工程土石方運棄之意，蘆竹鄉公所自可在工程合約中以但書方式排除，顯見工程合約第17條第1項規定可適用於合約內所有工程之基礎挖方。

再者，就工程合約中使用文字以觀，亦無排除或限制承包商可將契約範圍內所挖掘之土石方變賣之權，苟蘆竹鄉公所認弘昌公司挖掘之土石方屬公有財產而不得擅自變賣，何不於契約中明文約定，俾使被告得以遵循，蓋承包商與業主訂定契約後，雙方之權利義務關係悉由契約內容決定，若契約中未明文約定者，定約之一方所為縱不為他方所接受，亦無違約問題，更不能因之以法相繩。

另佐以證人即施工當時蘆竹鄉公所工務課課長楊允芎於本院審理中證稱：依照會議結論，承包商施作疏浚挖出來的泥砂或礫石，均應視為工程棄方處置等語，證人即施工當時蘆竹鄉公所監工徐靖育於本院審理中證稱：就合約精神來講，廠商就本工程疏浚挖出來的泥砂及礫石均應視為棄方並立即運棄他處等語，證人即施工當時弘昌公司工務經理徐進順於本院審理中證稱：本工程疏浚所挖出的泥砂及礫石須儘速運離工地，因為是海邊，風大又在河口，若堆積容易造成汙染及河道堵塞，況依據協調會之決議，就是要儘速運離，不造成公共的汙染等語，證人葉韶滿於本院審理中證稱：於偵查中所述關於河川航道泊地浚深工程中，慣常是將挖出來的泥砂視作廢方，而未視作有價砂石等節，係屬實在，因為只要不屬於工程需要，都是以廢方處理等語（見100 年度訴字第721 號卷，第57頁反面至65頁），參以蘆竹鄉南崁舊港（船澳）第一期整建工程施工前說明協調會議紀錄所示，會議中固有鄉民代表提出意見認為鄉公所將工程開挖之廢棄土石方統一集中堆置，俟工程完工後進行標售。

惟會議最終結論認為工程棄方仍應依合約規定辦理，有該會議紀錄在卷可證（見98年度他字第3768號卷，第143 頁），顯見該施工前說明會對於挖掘土石方之處理並未區分有價或無價砂石，而係統一視作廢方由承包商運棄。

且審酌證人楊允芎、徐靖育、徐進順、葉韶滿等人與被告並無特殊情誼，且均經具結在卷，核無迴護被告而為虛妄證言之必要，且渠等證述內容與工程合約之規範及會議結論尚屬一致，證述內容堪可採信。

固然運棄是否當然意味挖掘後可將土石方出賣，恐有疑義，然運棄本即含有「運離」、「棄置」等意，若有權棄置，依舉重明輕之法理，自應有權將之變賣。

是以挖掘出之土石方應由弘昌公司自現場運棄乙節，可堪認定。

從而，被告將所挖掘之土石方加以變賣自無不法所有意圖之可言。

至被告固於本院審理中供陳：在得標前因為有去試挖，就知道土石方有價的占七成，廢棄的占三成等語（見100 年度訴字第721 號卷，第76頁反面），即令被告於標得南崁舊港工程前已知工程施作之土石方挖掘有利可圖，惟參前開所述，被告既屬有權變賣土石方，亦不能據此認其有不法所有意圖。

至公訴意旨固以登載不實之棄土計畫書及剩餘土石方證明文件作為被告意圖不法所有之佐證，惟棄土計畫書、公共工程剩餘土石方運送處理證明文件之製作目的在使主管機關掌握土石方流向，然此與是否有權變賣土石方究屬二事，尚難以被告業務登載不實之行為遽認其有竊盜犯行，被告之辯護人所辯尚屬有據。

㈥另證人楊允芎於本院審理中證稱：南崁舊港工程施作範圍在海湖村與竹圍漁港附近，工程實際施作範圍及施作區域應該沒有超出約定範圍，伊有去現場看過等語，證人徐靖育於本院審理中證稱：伊負責南崁舊港工程之監工，在現場監看的結果，廠商施作的項目與施作區域符合契約之約定等語，證人徐進順於本院審理中證稱：南崁舊港工程由伊指揮，知道合約的施作內容及施工區域範圍，實際上並無超出契約約定範圍等語（見100 年度訴字第721 號卷，第57至62頁），互核以觀，被告之弘昌公司施作南崁舊港工程之際，應無超出施工範圍挖掘砂石之行為，況本件案發迄今未曾對現場施工範圍是否超出工程契約範圍乙事為測量，且因本件南崁舊港工程施作時間在92至93年間，地點則臨南崁溪，沿岸砂石因時間久遠及海水沖蝕已難評估是否有遭盜挖，本院亦難再為現場測量還原情況，是以公訴人認被告有盜取施工合約外之砂石乙情，尚屬不能證明。

此外，復查無其他積極證據足認被告有何此部分之犯行。

是公訴人所指此部分之罪嫌顯然不能證明，惟公訴意旨認被告此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第216條、第215條，修正前刑法第56條、第41條第1項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 01 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 蔡虔霖
法 官 葉韋廷
法 官 張宏任
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳美宜
中 華 民 國 101 年 01 月 31 日