臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,訴,901,20120109,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第901號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張奎
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第4252號），本院判決如下︰

主 文

張奎明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑叁月。

事 實

一、張奎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，非經許可不得持有、轉讓，竟基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國100 年2 月1 日21時許，在桃園縣中壢市○○○街28號4 樓住處，將禁藥即第二級毒品甲基安非他命無償提供予同在現場之湯惟任施用，以此方式無償轉讓上開禁藥即第二級毒品甲基安非他命（其毒品重量約可供一次吸食，無證據證明達毒品危害防治條例第8條第6項所定應加重其刑之標準）。

嗣於同日21時30分許，警方於上址當場查獲張奎、湯惟任等人，並扣得甲基安非他命6 包（淨重4.73公克）、甲基安非他命玻璃球吸食器2 組、電子磅秤1 台、大麻1 包（淨重3.14公克）、愷他命4 包（淨重33.40 公克）、海洛因夾鍊袋1 個、毒品用削尖吸管3 支等物品。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、我國修正刑事訴訟法，對於檢察官偵查中之勘驗筆錄，並無如日本刑事訴訟法第321條第3項設有傳聞例外之規定（即此勘驗筆錄，係於「製作人在公判庭以證人身分受詰（訊）問」，且「陳述該筆錄係據實製作」時，例外得作為證據）。

檢察官因調查證據及犯罪情形，依刑事訴訟法第212條之規定，得實施勘驗。

檢察官之勘驗筆錄係檢察官針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，依同法第159條之4第1款、第3款規定之立法理由解釋，該等筆錄並非經常處於可受公開檢查狀態之文書，自非該條第1款規定由公務員職務上製作之紀錄文書，亦非屬同條第3款規定在類型上與前述公文書同具有高度信用性及必要性之其他可信文書。

檢察官之勘驗筆錄，為被告以外之人在審判外所作之書面陳述，屬於傳聞證據。

然檢察官實施勘驗時，依同法第214條規定，賦予裁量被告、辯護人得以在場之機會（即在場權），其勘察、體驗所得結果，應依同法第42條、第43條法定程式製作勘驗筆錄。

此勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據，是檢察官之勘驗筆錄依同法第159條之1第2項規定之意旨，除顯有不可信之情況者外，得承認其證據能力（最高法院96年度台上字第7335號）。

是以，卷附100 年5 月13日檢察官所製作之勘驗筆錄，尚無何顯不可信情況，自有證據能力。

二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

如被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院23年上字第868 號判例可資參照。

被告於警詢中所為供述，經檢察官勘驗結果顯示，該警詢筆錄全程錄音並無中斷，製作過程員警雖有斥責語氣，然未施以強暴、脅迫或威脅、利誘等不正方式訊問被告。

警詢過程中採一問一答方式應對，雖無錄影畫面，惟就現場聲音來源判斷，警方製作筆錄時，於單一問題詢問完畢後始繕打電腦，於繕打完畢後始詢問次一問題。

被告於接受詢問之應答狀態，並無反應不良或其他不適情況發生，被告於受詢問時所回答皆出於自由意志之陳述，有100年5月13日之勘驗筆錄在卷可稽（見100年度偵字第4252號卷，第122 頁），是既未有不法取證之情形存在，被告警詢中供述當有證據能力。

三、次按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格（最高法院100 年度台上字第4613號判決意旨參照）。

查證人湯惟任、張柏東於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，但被告於準備及審理程序對於證據能力表示沒意見，另檢察官於本院審理時捨棄傳喚證人湯惟任，復未於言詞辯論終結前聲明異議，基於尊重當事人證據之處分權，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。

而證人湯惟任於警詢中指述經檢察官勘驗結果顯示，其經訊問時全程錄音無中斷，並無遭強暴、威脅、利誘等不正方式訊問，過程中採一問一答方式應對，雖無錄影畫面呈現，惟依現場聲音判斷製作筆錄時，係單一問題詢問完畢後始繕打電腦，於繕打完畢後方詢問下一問題，就應答狀況亦無反應不良或其他不適情況發生，證人回答應出於自由意志，有100年5 月13日之勘驗筆錄在卷可稽（見100 年度偵字第4252號卷，第122 頁），因之，本院審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，皆有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告張奎矢口否認有核轉讓禁藥之犯行，辯稱：毒品是個人吃個人的，證人湯惟任所施用的毒品並非伊所提供，是證人湯惟任自行將桌上甲基安非他命取走吸食云云。

經查：㈠被告於警詢中供陳：證人湯惟任有施用甲基安非他命，其施用的甲基安非他命是伊所提供等語；

證人湯惟任於警詢中指稱：伊在現場所吸食的甲基安非他命是被告所提供的，有時候伊會帶毒品甲基安非他命過去吸食等語；

證人張柏東於警詢中指稱：證人湯惟任施用的毒品都是被告的，伊沒有看到被告跟證人湯惟任收錢等語（見100 年度偵字第4252號卷，第10頁反面、第16頁、第28頁），審酌證人張柏東與被告份屬兄弟，應無誣陷被告之裡，另證人湯惟任與被告亦無怨尤，渠2 人證述內容當屬可信，且證人湯惟任之尿液經送驗後呈現安非他命、甲基安非他命陽性類反應，有台灣檢驗科技股份有限公司UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與標號對照表、桃園縣政府警察局中壢分局檢體紀錄表在卷可憑（見100 年度偵字第4252號卷，第56頁、第118 至119 頁），足認被告警詢中自白與事實相符，被告有轉讓甲基安非他命予證人湯惟任施用之事實，可堪認定。

㈡被告於偵查及審理中固翻異前詞，然若被告始終未提供甲基安非他命予證人湯惟任，何以在警詢中為不利於己之供述，又何庸編撰情節而自攬重典，堪認其所為之自白非出子虛，應堪採信。

而被告固於本院準備程序及審理中辯稱：是湯惟任自己拿來吸食的，伊放在桌上，當時伊在後面上廁所云云，佐以其偵查中供陳：有把毒品放家裡被偷吃過云云，苟被告所辯曾有毒品遭他人偷竊食用為真，審酌毒品價格高昂，取得不易，持有人當會妥善保管，若被告曾有毒品遭竊之前車之鑑，應不輕易讓持有之毒品離開視線，甚至應隨身攜帶以防遭竊，豈有一再將毒品置於他人輕易取得之處，尤以在場之湯惟任、蔡碧堂等人皆有施用甲基安非他命之惡習，且為被告所知悉，此觀被告警詢中供述、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表自明（見100 年度偵字第4252號卷，第10頁反面、第118 至121 頁），被告若未有無償提供他人施用之意圖，任意將毒品放置桌上，豈不平添被竊風險，此亦非曾有被竊經歷之人所為之事，是以被告所辯尚難遽信。

此外，被告對於湯惟任取用毒品施用之際，其所在處所之供述，於偵查中供陳：係在客廳玩電腦，所以不知道他們吃伊的毒品云云，於本院準備程序中及審理供陳：當時伊在後面上廁所，是湯惟任拿去用的云云（見100 年度偵字第4252號卷，第93頁；

100 年度審訴字第1784號卷，第18頁反面），前後供述已非一致，衡情若該甲基安非他命係湯惟任未經被告同意取用，被告當對究竟何時遭湯惟任竊取之時點印象深刻，豈有前後供述矛盾情形，益證被告辯解洵無足採。

甚且，若甲基安非他命為證人湯惟任自行取用，被告於警詢中何不告明此點，反肯定供述為伊提供證人湯惟任施用，其審理中所辯顯係卸責之詞。

至證人湯惟任固於偵查中證稱：毒品是被告放在桌上，伊就拿起來用，被告沒有同意伊可以取用，伊在警察局只是說東西是被告的，並不是說為被告提供的等語，然質之證人湯惟任亦證稱：知道東西是被告的，沒有經過同意就吃，與被告提供毒品是不一樣的事等語（見100 年度偵字第4252號卷，第84頁），是以證人湯惟任既可明確區分經他人同意取用與未經他人拿取的情形，當無誤認可能，是以其於偵查中所述，當屬迴護被告之詞，核屬無稽。

㈢按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。

被告及證人湯惟任於警詢中皆略稱轉讓之毒品為安非他命，然依上揭裁判意旨，安非他命究與甲基安非他命有所不同，是以被告轉讓之毒品種類應有查明必要。

被告於100 年2 月1 日21時30分許在桃園縣中壢市○○○街28號4 樓住處遭查獲之透明結晶6 包（淨重4.73公克）經鑑驗後呈現甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見100 年度毒偵字第666 號卷，第108 頁），佐以被告前經本院認定於100 年2 月1 日某時有施用第二級毒品甲基安非他命1 次，有本院100 年度審訴字第996 號宣示判決筆錄在卷可查（見100 年度執從字第2615號卷，第1 至2 頁），足以推認被告平日所接觸者確為甲基安非他命無疑。

況依卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表以觀，證人湯惟任之尿液經檢驗為安非他命與甲基安非他命陽性反應，佐以施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分；

目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第0930010499號函參照），堪認本件被告轉讓予證人湯惟任施用之第二級毒品為甲基安非他命，而非安非他命，起訴書所載尚屬無誤，併此敘明。

㈣綜上，本件事證明確，被告辯解洵無可採，被告犯行可堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並經行政院衛生署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥管理，依法不得持有及轉讓。

而藥事法第83條就明知為禁藥而轉讓者亦有處罰明文，故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

又93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，且本案被告轉讓甲基安非他命之數量，並無證據顯示有逾毒品危害防制條例所規定之一定數量而應加重其刑至2 分之1 之情形，而95年7 月1 日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，是藥事法第83條第1項為重法；

再毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；

故轉讓甲基安非他命之行為，應依重法優於輕法之法理，優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第2158號判決、97年度台非字第397號判決、96年度台上字第3626號判決、96年度台上字第3582號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨參照）。

本件被告所轉讓甲基安非他命之數量未有證據顯示已達行政院所發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上之標準，自無從依據毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，依前揭說明，應優先適用藥事法之規定處罰。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

其為轉讓而持有第二級毒品之低度行為，為轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告明知甲基安非他命戕害身心至鉅，猶無償提供他人施用，所為誠屬不當，且犯後仍一再飾詞卸責，及其智識、犯罪手段、目的、素行等一切情狀，量處如主所示之刑，以資儆懲。

又藥事法第83條第1項之最重本刑為有期徒刑7 年，已逾5 年，是本條之罪依刑法第41條 第1項之規定，屬於不得易科罰金之罪，併此敘明。

至扣案之透明結晶6 包（淨重4.73公克）經檢驗後為安非他命藥品，呈現甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見100 年度毒偵字第666 號卷，第108 頁），然該甲基安非他命6 包係被告供吸食之用，與本件轉讓禁藥犯行無涉，且該甲基安非他命與其餘扣案之甲基安非他命玻璃球吸食器2組、電子磅秤1 台、海洛因夾鍊袋1 個、毒品用削尖吸管3支等物品，業於另案被告施用毒品案件分別經諭知沒收銷燬、沒收，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100 年度毒偵字第666 號起訴書、本院100 年度審訴字第996 號宣示判決筆錄、扣押物品清單、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押沒收物品處分命令等在卷可稽（見100 年度執從字第2615號卷，第1 至5 頁），爰不於本件宣告沒收。

另扣案之大麻1 包（淨重3.14公克）、愷他命4 包（淨重33.40 公克）亦無證據顯示與本件轉讓禁藥犯行有關，亦不另為沒收銷燬與沒收之諭知，附此指明。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 01 月 09 日
刑事第十三庭 審判長法 官 蔡虔霖
法 官 葉韋廷
法 官 張宏任
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳美宜
中 華 民 國 101 年 01 月 09 日