臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,102,易,283,20140722,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度易字第283號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳文淵
選任辯護人 鈕則慧律師
紀亙彥律師
被 告 林凱鳳
劉淑禎
卓爾倩
田淑慧
陳慧如
李雅雯
劉容禎
曾美霞
黃惠文
許美仰
上十人共同 黃豐緒律師
選任辯護人 黃淑怡律師
林辰彥律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第7406號）本院判決如下：

主 文

林凱鳳共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二示之物均沒收之。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後貳年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。

劉淑禎共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二示之物均沒收之。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後貳年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。

卓爾倩共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二示之物均沒收之。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後貳年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。

田淑慧共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二示之物均沒收之。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後貳年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。

陳慧如共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二示之物均沒收之。

李雅雯共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二示之物均沒收之。

劉容禎共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二示之物均沒收之。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後貳年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。

曾美霞共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二示之物均沒收之。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後貳年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。

黃惠文共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二示之物均沒收之。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後貳年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。

許美仰共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二示之物均沒收之。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後貳年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。

吳文淵無罪。

事 實

一、黃明和自民國96年7 月2 日起，自吳文淵處受讓址設桃園縣桃園市○○路00號1 樓「仟佰樂電子遊戲場」之經營權，並擔任實際負責人，嗣於100 年4 月間起，竟與王譯鴻共同意圖營利並基於反覆持續供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，由黃明和在公眾得出入之「仟佰樂電子遊戲場」，藉擺設之電動賭博機具「7PK 滿天星」90台及「賓果行星」1 台等機台與不特定人賭博財物，而王譯鴻則擔任現場開分員及現場經理（黃明和、王譯鴻此部犯行未據檢察官起訴），賭博方式為係由不特定之賭客入場後以新臺幣（下同）1,000 元開1,000 分之比例在選定之機台向開分員開分，並依所選機台之輸贏規則把玩，若賭客所押賭注中獎，可以獲取預設倍數之不等分數，若未中獎，則下注分數悉歸店家所有，藉此具射倖性之方式，計算輸贏，俟賭客不續玩時即告知現場開分員欲「洗分」，由開分員確認機臺上剩餘分數後，以積分1,000 分兌換現金1,000 元之比例由開分員以對講機告知負責之店方人員可兌換之金額，旋由賭客至店內1 樓通往2 樓之樓梯旁等候，店內專責人員將現金投入樓梯旁之水管，落入賭客手中，以完成「洗分」手續。

而曾美霞、卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎及林凱鳳均明知黃明和所經營「仟佰樂電子遊戲場」係從事非法賭博行為，確仍分別於附表一所示之時間，受僱擔任「仟佰樂電子遊戲場」之開分員。

嗣經警於101 年4 月1 日晚間7 時30分許，持本院所核發101 年聲搜字第302 號搜索票前往「仟佰樂電子遊戲場」，當場查獲張金長、胡志偉、呂靜宜、陳品銘、劉文龍、楊世榮、薛宏達、李建泉、賴麗芳、王博儒、陳水塗、陳正民、王貞為、邱月眉、陳昌斗、薛寶堂、游明華、許建福、彭康倫、劉玉香、李孝利（上21人另為不起訴處分）正於該店內操作上開賭博性電子遊戲機臺，並扣得如附表二、三所示之物，始悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局桃園分局偵查後起訴。

理 由甲、程序部分：

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本件被告曾美霞、卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳及渠等辯護人，對本判決以下所引用證據屬傳聞證據部分述均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

二、本件其餘非供述證據被告曾美霞、卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳及渠等辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

三、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

是有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，應為經嚴格證明之證據；

至彈劾證人信用性之彈劾證據，則不受此限制。

是法院諭知無罪之判決部分，既因檢察官起訴之事實，經法院審理結果，認為被訴之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則並無檢察官所起訴之犯罪事實存在；

又既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由。

而無罪判決部分其理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本案經認定被告吳文淵被訴共同圖利聚眾賭博無罪部分，本判決即不再論述被訴事實相關證據之證據能力，併此敘明。

乙、程序方面：

壹、有罪部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告曾美霞、卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳於本院審理中自承不諱（見本院易字卷㈠第176 頁，本院易字卷㈡第89頁），核與證人即查獲當日現場賭客游明華、劉玉香、張金長、李孝利、許建福及彭康倫於警詢及偵訊時之證述相符（見101 偵7406卷㈠第15頁至第16頁、第26頁至第28頁、第37頁至第38頁、第45頁至第46頁、第55頁至第57頁、第66頁至第68頁，101 偵7406卷㈢第5 頁至第11頁、第55頁至第58頁），此外，復有桃園縣政府警察局督察室探查桃園市○○路00號娃娃歡樂城電子遊戲場情形偵查報告、桃園縣政府營利事業登記證、桃園縣政府電子遊戲場業營業級別證桃園縣政府電子遊戲場業營業級別證、「仟佰樂（市招娃娃城）電子遊戲場」現場圖、「仟佰樂（市招娃娃城）電子遊戲場」分工組織表、桃園縣政府警察局臨檢紀錄表、桃園縣政府警察局桃園分局偵辦桃園市○○路00號1 樓「仟佰樂電子遊戲場」涉賭博罪嫌偵查報告、仟佰樂（娃娃歡樂城）電子遊戲場現場示意圖、仟佰樂（娃娃歡樂城）電子遊戲場組織架構圖、桃園分局景福派出所偵查刑案照片13幀、「仟佰樂電子遊藝場（市招：娃娃歡樂城）」蒐證照片5 幀、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、桃園縣政府營利事業登記案件申請表、讓渡協議書、房屋租賃契約書、經濟部商業司- 商業登記資料查詢、房屋租賃契約書、經營權轉讓契約書、商業登記抄本、桃園縣政府工商發展局102 年10月15日桃商登字第0000000000號函暨所附資料、財政部北區國稅局桃園分局102 年10月11日北區國稅桃園銷字第0000000000號函暨所附資料等件在卷可佐（99他6387卷第13頁至第14頁、第18頁、第19頁、第21頁至第22頁、第68頁至第73頁，101 他499 卷第6 頁、第9 頁、第14頁、第18頁至第22頁，100 發查968卷第43頁至第44頁，101 偵7406卷㈠第11頁至第13頁，101偵7406卷㈣第43頁、第44頁至第46頁、第51頁至第53頁、第54頁至第55頁、第63頁、第77頁至第81頁、第82頁，本院易字卷㈠第25頁、第70頁至第80頁、第81頁至第87頁），且有扣案如附表二所示之物可資佐證。

㈡至被告曾美霞、卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳雖一度辯稱：上開電子遊戲場內並未經營賭博云云；

惟查，證人游明華、劉玉香、張金長、李孝利及許建福就曾前往上開電子遊戲場內於把玩「7PK 滿天星」或「賓果行星」獲取分數達1000分以上，即得以1 比1 之比例，透過開分員將分數兌換為現金，並前往上開電子遊戲場後方之樓梯間，在該處與水管相連之臉盆內拿取現金等情，均據渠等於警詢及偵訊中證述綦詳，苟上開電子遊戲場內，未有上揭以分數兌換現金之賭博行為，渠等焉能就此為詳細之證述，況觀諸卷附現場照片，確有合於上開證人證述拿取現金之設備存在，亦有現場照片在卷可佐（見101 偵7460卷㈠第64頁），況依上開證人就上開電子遊戲場為賭博行為之證述，上開證人亦會受刑法賭博罪之訴追，衡情，上開證人當不致虛構事實，使自身亦陷於刑事處罰之情境，且上開證人更於偵訊中具結擔保渠等證述之真實性，足認上開電子遊戲場內，確有賭博行為，是以被告曾美霞、卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信，應以渠等於本院審理中所為自白之陳述可信。

㈢另證人即上開電子遊戲場實際負責人黃明和固於偵訊中證稱：我是於96年自吳文淵處受讓該電子遊戲場並擔任負責人，後來我是於101 年4 月間把該電子遊戲場讓渡給別人，我並沒有經營賭博云云（見101 偵7406卷㈣第73頁至第74頁）；

而證人王譯鴻於審理終結證稱：我是100 年年初起迄100 年年中在上開電子遊戲場擔任員工，後來於101 年1 月30日與黃明和簽立契約，頂下該電子遊戲場，一開始，並沒有經營兌換現金的行為，到了101 年3 月左右我才自己變更經營方式，可以兌換現金云云（見本院易字卷㈡第37頁至第39頁）。

是依證人黃明和、王譯鴻上開證述，證人黃明和自被告吳文淵處受讓上開電子遊戲場之經營權後，在上開電子遊戲場內並未經營分數兌換現金之賭博行為，嗣於101 年1 月將上開電子遊戲場經營權再度讓受予證人王譯鴻，後證人王譯鴻於101 年3 月間，始變更上開電子遊戲場之經營模式，惟查，依卷附經營權轉讓契約書之記載，證人王譯鴻係於101 年1 月30日自證人黃明和處受讓上開電子遊戲場之經營，有上揭轉讓契約書1 紙在卷可佐（見101 偵7406卷㈣第82頁），然上開電子遊戲場營業稅之納稅義務人，自96年7 月2 日自被告吳文淵變更為證人黃明和，即未再變更，此有財政部北區國稅局102 年10月11日北區國稅桃園銷字第0000000000號函暨所附相關稅籍資料在卷可佐（見本院易字卷㈠第81頁至第87頁），苟證人黃明和已非上開電子遊戲場之經營者，其何須承擔繳納營業稅之不利益，足見證人黃明和仍為上開電子遊戲場之實際負責人，而證人王譯鴻僅係證人黃明和所僱用之人員，況依證人游明華於警詢及偵訊中自承伊係於100年4 月間前往上開電子遊戲場內把玩上開電子遊戲機檯後，並在該電子遊戲場內以分數兌換現金（見101 偵7406卷㈠第15頁，101 偵7406卷㈡第7 頁至第8 頁），足認上開電子遊戲場內於100 年4 月起，即已開始為分數兌換現金之賭博行為，從而，證人黃明和、王譯鴻上開內容之證述，顯係避重就輕之詞，不足採信，從而，堪認上開電子遊戲場內於100年4 月間起，即開始以分數兌換現金之賭博行為，且證人黃明和仍為上開電子遊戲場之實際負責人，證人王譯鴻則為上開電子遊戲場內之員工。

㈣綜上，足認被告曾美霞、卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳任意性之自白核與事實相符，渠等所犯圖利聚眾賭博之犯行可堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告曾美霞、卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳所為，均係犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪、刑法第268條前後段之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。

按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；

又共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡與行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，此最高法院77年台上字第2135號、34年上字第862 號刑事判例意旨可資參照，有學者引用前開2 判例意旨說明「相續共同正犯」之概念，意即部分共同正犯在其他共同正犯著手實行犯行之中途參與犯行者，如有承受其他共同正犯已為犯行之共同責任，復以加工而有助益之作用者，亦得成立共同正犯。

查本件共犯黃明和、王譯鴻，於100 年4 月間，共同基於上揭犯行之犯意聯絡，著手實行上揭犯行，嗣於渠等犯行實行中途，被告曾美霞、卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳陸續加入並承繼其他共犯之犯行基礎，復以自己犯行對之加工而予助益，依前開說明，被告曾美霞、卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳及共犯黃明和、王譯鴻就本案犯行即有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈡另刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，此最高法院95年台上字第1079號判決意旨可供參照。

本件被告曾美霞、卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳前開犯行，自100 年4 月間某日起至101 年4 月1 日為警查獲時止，均係共同反覆、延續實施，為集合犯，應論以一罪，又渠等所犯係基於一個意圖營利之集合犯意，同時提供賭博場所與聚集多數人賭博，並參與賭博，乃以一集合行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

㈢又被告陳慧如前於98年12月間，因賭博案件，經本院以98年度易字第1005號判決，判處有期徒刑3 月，同時宣告緩刑2年，並於99年1 月13日確定，嗣於99年5 月間，經本院以99年度撤緩字第131 號裁定撤銷上開緩刑宣告，復於99年8 月1 日徒刑易科罰金執行完畢；

被告李雅雯則於98年2 月間，因賭博案件，經本院以97年度審易字第2004號判決，判處有期徒刑5 月，並於98年3 月9 日確定，嗣於98年5 月5 日徒刑易科罰金執行完畢，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院易字卷㈠第14頁至第15頁）。

渠等於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣爰審酌被告曾美霞、卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳參與經營賭博性電子遊戲場之犯行，助長賭風及社會僥倖心理，危害社會善良風俗甚鉅，本不宜輕縱，惟審酌被告曾美霞、卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳均僅係上開電子遊戲場之開分員，犯後已知悔悟，終能坦承犯行，復審酌被告等之素行狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈤末查，被告卓爾倩、劉容禎、曾美霞、黃惠文未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；

被告林凱鳳前於90年5 月間，因賭博案件，經本院以89年度桃簡字第1492號判決，判處有期徒刑4 月，並於90年7 月27日確定，嗣於90年11月27日徒刑易科罰金執行完畢；

被告劉淑禎前於93年4 月間，因賭博案件，經本院以93年度易字第53號判決，判處有期徒刑3 月，經提起上訴，由臺灣高等法院以93年度上易字第1413號受理，復於94年1 月13日撤回上訴，嗣於94年3 月13日徒刑易科罰金執行完畢；

被告田淑慧，前於82年間，因煙毒案件，經本院以82年度訴字第203 號判決，判處有期徒刑3 年1 月，嗣於82年10月7 日入監執行，84年3 月18日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，期滿未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢；

被告許美仰於80年12月間，因賭博案件，經本院以80年度易字第3228號判決，判處有期徒刑6 月，並於81年5 月14日確定，嗣於81年10月1 日徒刑易科罰金執行完畢；

此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院易字卷㈠第10頁至第13頁、第16頁至第19頁）。

堪認被告卓爾倩、劉容禎、曾美霞、黃惠文未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而被告林凱鳳、劉淑禎、田淑慧、許美仰前因故意犯罪有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。

被告曾美霞、卓爾倩、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳係因一時失慮而為前述犯行，於本院審理時均坦承不諱，足見其等尚知悔悟，經此科刑教訓，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

另為使被告曾美霞、卓爾倩、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳深切反省，加強渠等法治觀念有待加強，並期待被告於服務社會中得導正其偏差行為與觀念，暨衡酌渠等前科素行，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告等應於判決確定後2 年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文所示之義務勞務。

再者，倘被等告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

另因被告曾美霞、卓爾倩、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳經本院依刑法第74條第2項第5款之規定，宣告上述提供義務勞務之緩刑負擔，爰依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知應於緩刑期間付保護管束。

㈥末按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院90年度台上字第5478號判決可資參照）。

經查：⒈扣案如附表二編號1 所示現金5,745 元及編號7 、8 、19、20所示之機檯設備，為賭客在上開電子遊戲場櫃檯處之賭資及當場賭博之器具，業據被告劉容禎供述在卷（見本院易字卷㈡第76頁背面），核屬「在賭檯或兌換籌碼處之財物」及「當場賭博之器具」，爰依刑法第266條第2項，在各該被告主文項下宣告沒收。

⒉扣案如附表二其餘各編號所示之物，為共犯黃明和所經營之上開電子遊戲場所有，且係供作本件賭博犯行所用之物，業據被告劉容禎供明在卷（見本院易字卷㈡第81頁），爰依刑法第38條第1項第2款在各該被告主文項下，宣告沒收。

⒊扣案如附表三編號1 至編號8 所示之物，雖為共犯黃明和所經營之上開電子遊戲場所有，業據被告劉容禎供明在卷（見本院易字卷㈡第81頁），然並無證據證明為供本件賭博犯行所用之物，爰不予宣告沒收；

至扣案如附表三編號9 所示現金8,100 元，為被告劉容禎所有，業據其供明在卷（見本院易字卷㈡第76頁背面），且查無證據證明為其因本件賭博犯行所得之物或係供本件賭博犯行所用之物，爰亦不予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告吳文淵為「仟佰樂電子遊戲場」之負責人，並自民國90年10月25日起，竟意圖營利並反覆持續基於供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意，在「仟佰樂電子遊戲場」設置上開機台為賭博行為，並陸續僱用被告曾美霞、卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳，因認被告吳文淵共同涉犯刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。

又事實之認定應憑證據，若不能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86 號 判例意旨參照）。

次按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

觀以前開條文立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴，…檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任。」

公訴案件犯罪證據之蒐集、提起公訴後對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，若經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，未達可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，則法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易即放棄上開原則之堅持，任違刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，是倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例、94年度台上字第2033號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告吳文淵共同涉犯刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪，無非以同案被告卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳於警詢及偵訊時之供述，桃園縣政府營利事業登記案件變更申請書及經濟部商業司商業資料查詢列印等為其主要論據。

四、訊據被告吳文淵堅詞否認犯行，辯稱：我於96年7 月2 日已經將「仟佰樂電子遊戲場」讓渡給黃明和，營利事業登記證也交給黃明和去辦理變更登記，嗣後該電子遊戲場的經營，我都不清楚等語；

被告吳文淵之辯護人則為被告吳文淵利益辯護稱：本件並無事證證明被告吳文淵自90年10月25日起即經營賭博性電玩，且被告吳文淵於96年間，已經將該電子遊戲場的經營讓渡給黃明和，後續的經營被告吳文淵皆未參予，亦不知情，至於同案被告固於警詢及偵訊中指認被告吳文淵為實際負責人，惟渠等於審理中均改稱被告吳文淵並非實際負責人，故本案並無證據證明被告吳文淵有何圖利聚眾賭博之主觀犯意及客觀行為等語。

五、經查：㈠被告吳文淵於90年10月25日經桃園縣政府核准，在桃園縣桃園市○○路00號1 樓獨資設置「仟佰樂電子遊戲場」，經營限制級之電子遊戲場等情，業據被告吳文淵自承在卷（見101 偵7406卷㈣第40頁），此外，復有桃園縣政府營利事業登記證影本及桃園縣政府工商發展局102年5月29日桃商登字第0000000000號函所附商業登記抄本各1 份在卷可佐（見102偵7406卷㈠第9 頁、本院易字卷㈠第24頁至第25頁），此部事實首堪認定。

又上開電子遊戲場於90年10月25日起至100年4 月間，無證據可資證明有經營賭博性電玩之情節，已據本院調查證據認定如前，從而，難認被告吳文淵自90年10月25日起，即有起訴書所指聚眾賭博之犯行。

㈡同案被告林凱鳳、劉淑禎、卓爾倩、田淑慧、陳慧如、李雅雯、劉容禎、黃惠文及許美仰固於警詢及偵訊中指稱被告吳文淵係上開電子遊戲場之負責人並向被告吳文淵應徵前往上開電子遊戲場任職（見101 偵7406卷㈠第148 頁、第152 頁、第156 頁、第160 頁、第164 頁、第184 頁至第185 頁，101 偵7406卷㈢第106 頁、第109 頁、第118 頁、第111 頁至第112 頁），惟查，證人王譯鴻於本院審理中證稱：在庭的被告林凱鳳、劉淑禎、卓爾倩、陳慧如、劉容禎、曾美霞、黃惠文及許美仰都是我的員工，我每月5 日都有把薪水放到櫃檯，讓她們領取等語（見本院易字卷㈡第37頁），是以同案被告林凱鳳、劉淑禎、卓爾倩、陳慧如、劉容禎、曾美霞、黃惠文及許美仰之薪資既非由被告吳文淵所發放，則渠等前於警詢及偵訊供述被告吳文淵為實際負責人乙情，是否可信，要非無疑，況同案被告林凱鳳、劉淑禎、卓爾倩、田淑慧、陳慧如、李雅雯、劉容禎、黃惠文及許美仰於本院審理與被告吳文淵在庭接受訊問時，復翻異前詞改稱渠等並非由被告吳文淵所僱用（見本院審易卷第105 頁背面至第106頁），從而，自不得僅憑同案被告林凱鳳、劉淑禎、卓爾倩、田淑慧、陳慧如、李雅雯、劉容禎、黃惠文及許美仰前後不一之供述，而遽認被告吳文淵為上開電子遊戲場之實際負責人。

㈢再查，證人黃明和於偵訊中結證稱：我曾經擔任仟佰樂電子遊戲場之負責人，大約是在96年間，是吳文淵把該電子遊戲場讓渡給我等語（見101 偵7406卷㈣第73頁），又被告吳文淵與證人黃明和間，確於96年7 月2 日簽立讓渡協議書，並約定「一、甲方（即被告吳文淵）同意將設於桃園市○○路00號1 樓之仟佰樂電子遊戲場之經營權及營利事業登記證、營利級別證等一切權利（不含任何機檯及裝璜）以新臺幣壹拾萬元賣予乙方（即證人黃明和）。

由甲方親收無訛不另立據。

二、俟經營權移轉完畢，概由乙方自行經營，而與甲方無涉…」，且於96年7 月9 日持該讓渡協議書前往本院所屬民間公證人認證，有讓渡協議書1 紙在卷可憑（見101 偵7406卷㈣第54頁），況上開電子遊戲場營業稅之納稅義務人亦於96年7 月2 日自被告吳文淵變更為證人黃明和，此亦有財政部北區國稅局102 年10月11日北區國稅桃園銷字第0000000000號函暨所附相關稅籍資料在卷可佐（見本院易字卷㈠第81頁至第87頁），苟證人黃明和未於96年7 月2 日自被告吳文淵處受讓上開電子遊戲場之經營權，而擔任上開電子遊戲場之實際負責人，其何需向稅捐稽徵機關申請變更上開電子遊戲場之稅籍資料成為納稅義務人，是足認被告吳文淵確已於96年7 月2 日將上開電子遊戲場之經營權移轉予證人黃明和，從而，難認被告吳文淵於96年7 月2 日後，仍為上開電子遊戲場之實際負責人，而致令被告吳文淵就同案被告卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳上開圖利聚眾賭博之犯行，共負其責。

㈣至被告吳文淵迄今雖仍為上開電子遊戲場之登記負責人，且曾於99年間辦理商業變更登記，此固有桃園縣政府工商發展局102 年10月15日桃商登字第0000000000號函暨所附申請文件在卷可佐（見本院易字卷㈠第70頁至第80頁），惟查，本件被告吳文淵已於96年7 月2 日將上開電子遊戲場之經營權及相關證件讓渡予證人黃明和，已如前述，則證人黃明和自已成為上開電子遊戲場之實際負責人，至證人黃明和雖遲未辦理負責人之變更登記，且仍繼續以被告吳文淵名義辦理後續相關行政管制事項，然此實與被告吳文淵已非上開電子遊戲場之實際負責人無涉，且遍查全卷，亦無積極證據可資證明被告吳文淵於96年7 月2 日之後，仍參予上開電子遊戲場之經營，甚或知悉證人黃明和於100 年4 月間開始為前述聚眾賭博犯行，從而，難認被告吳文淵仍為上開電子遊戲場之實際負責人，而須與同案被告卓爾倩、李雅雯、陳慧如、劉淑禎、許美仰、田淑慧、黃惠文、劉容禎、林凱鳳就上開圖利聚眾賭博之犯行，共負其責。

㈤至被告吳文淵辯護人另於103 年7 月1 日聲請傳喚證人王譯鴻到庭，以證明上開電子遊戲場至102 年4 月22日仍由證人王譯鴻經營與被告吳文淵無涉；

惟查，上開電子遊戲場實際經營者為證人黃明和，已據本院調查證據認定如上，且證人王譯鴻亦經本院於103 年6 月3 日傳喚到庭進行交互詰問，則被告吳文淵辯護人上開調查證據之請求，顯係就已調查之證據重複聲請調查，核無調查之必要性存在，爰不予傳喚，併此敘明。

六、綜上所述，經調查證據結果，本件既乏證據證明上開電子遊戲場於90年10月25日起迄100 年4 月間有經營賭博性電玩之情，且被告吳文淵自96年7 月2 日起，已非上開電子遊戲場之實際負責人並參予該電子遊戲場之經營。

從而，檢察官就起訴被告吳文淵自90年10月25日起迄101 年4 月1 日間共犯圖利聚眾賭博罪嫌所提出之證據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形成有罪之確信。

揆諸前開判例意旨，被告此部分犯罪既屬不能證明，自應另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第47條第1項、第55條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第266條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪敏超到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
刑事第十庭 審判長 法 官 黃俊華
法 官 李麗珍
法 官 華澹寧
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 徐珮綾
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
附表一：
┌──┬──────┬─────┬─────┐
│編號│被     告   │參與時間  │備   註   │
│    │            │          │          │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│ 1  │曾美霞      │100 年5 月│          │
│    │            │起迄101 年│          │
│    │            │4 月1 日為│          │
│    │            │警查獲時止│          │
├──┼──────┼─────┤          │
│ 2  │卓爾倩      │100年6月起│          │
│    │            │迄101 年4 │          │
│    │            │月1 日為警│          │
│    │            │查獲時止  │          │
├──┼──────┼─────┤          │
│ 3  │李雅雯      │100年8月  │          │
│    │            │起迄101 年│          │
│    │            │4 月1 日為│          │
│    │            │警查獲時止│          │
├──┼──────┼─────┤          │
│ 4  │陳慧如      │100年8月  │          │
│    │            │起迄101 年│          │
│    │            │4 月1 日為│          │
│    │            │警查獲時止│          │
├──┼──────┼─────┤          │
│ 5  │劉淑禎      │100年8月  │          │
│    │            │起迄101 年│          │
│    │            │4 月1 日為│          │
│    │            │警查獲時止│          │
├──┼──────┼─────┤          │
│ 6  │許美仰      │100 年9月 │          │
│    │            │起迄101 年│          │
│    │            │4 月1 日為│          │
│    │            │警查獲時止│          │
├──┼──────┼─────┤          │
│ 7  │田淑慧      │100 年10月│          │
│    │            │起迄101 年│          │
│    │            │4 月1 日為│          │
│    │            │警查獲時止│          │
├──┼──────┼─────┤          │
│ 8  │黃惠文      │100 年11月│          │
│    │            │起迄101 年│          │
│    │            │4 月1 日為│          │
│    │            │警查獲時止│          │
├──┼──────┼─────┤          │
│ 9  │劉容禎      │101 年1月 │          │
│    │            │起迄101 年│          │
│    │            │4 月1 日為│          │
│    │            │警查獲時止│          │
├──┼──────┼─────┤          │
│10  │林凱鳳      │101 年3月 │          │
│    │            │起迄101 年│          │
│    │            │4 月1 日為│          │
│    │            │警查獲時止│          │
└──┴──────┴─────┴─────┘
附表二：
┌──┬───────────┬─────┬─────┐
│編號│扣押物品名稱          │數量      │扣押物品清│
│    │                      │          │單        │
├──┼───────────┼─────┼─────┤
│ 1  │賭資                  │新臺幣5,47│102 年度刑│
│    │                      │5 元      │管字第310 │
├──┼───────────┼─────┤號        │
│ 2  │記憶卡                │18張      │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│ 3  │遙控器                │7個       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│ 4  │監視器螢幕            │1台       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│ 5  │監視器主機            │1台       │          │
│    │                      │          │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│ 6  │電腦主機              │1台       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│ 7  │滿天星IC板            │90個      │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│ 8  │賓果行星IC板          │9個       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│ 9  │監視器鏡頭            │11個      │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│10  │電子計算機            │12台      │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│11  │相機記憶卡            │4張       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│12  │對講機                │1台       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│13  │電腦主機              │1台       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│14  │監視器螢幕            │4台       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│15  │監視器主機            │1台       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│16  │電腦螢幕              │1台       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│17  │點鈔機                │1台       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│18  │臉盆                  │1個       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│19  │滿天星機台            │90台      │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│20  │賓果行星機台          │1台       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│21  │監視器螢幕            │10個      │          │
│    │                      │          │          │
└──┴───────────┴─────┴─────┘
附表三：
┌──┬───────────┬─────┬─────┐
│編號│扣押物品名稱          │數量      │扣押物品清│
│    │                      │          │單        │
├──┼───────────┼─────┼─────┤
│ 1  │行動電話              │2支       │102 年度刑│
│    │                      │          │管字第310 │
├──┼───────────┼─────┤號        │
│ 2  │SIM卡                 │2張       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│ 3  │員工名冊              │25張      │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│ 4  │營業登記證            │5張       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│ 5  │員工體檢表            │26張      │          │
│    │                      │          │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│ 6  │錄音機                │1台       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│ 7  │資料報表              │9 張      │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│ 8  │電話機                │1台       │          │
│    │                      │          │          │
├──┼───────────┼─────┤          │
│ 9  │現金                  │新臺幣8,10│          │
│    │                      │0元       │          │
└──┴───────────┴─────┴─────┘
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。