臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,102,訴,74,20140731,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第74號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳進宏
選任辯護人 黃政雄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第15215 號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸佰元沒收，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○與少年黃○元（民國86年1 月生，真實姓名年籍詳卷）及黃○元之兄黃彥瑞（黃○元、黃彥瑞所涉犯行，應由檢察官另案偵辦）為朋友，於民國101 年6 月間起即暫住在黃○元、黃彥瑞住處。

而甲○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，與黃○元、黃彥瑞共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由黃○元以不詳方式取得之0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，經黃○軒（86年3 月生，真實姓名年籍詳卷）於101 年6 月23日晚上8 時13分許，向友人曾○允（88年2 月生，真實姓名年籍詳卷）借用0000000000號行動電話門號撥打黃○元使用之0000000000號行動電話門號聯繫交易愷他命之時間、地點後，黃○元旋向黃彥瑞取得第三級毒品愷他命，再由黃彥瑞指示甲○○騎乘機車搭載黃○元，於同日晚上8 時30分許，在桃園縣龜山鄉○○○路000 號「＋9 網咖」前，共同以新臺幣（下同）600 元之價格，將第三級毒品愷他命2 小包（含包裝袋毛重0.9 公克，取樣0.014 公克鑑定用罄，驗餘毛重0.886 公克）販賣予黃○軒施用，由甲○○坐在機車上觀看、等候，由黃○元下車將上開愷他命交付予黃○軒，並收取販賣第三級毒品愷他命所得之財物600 元，藉此牟取不法利益。

黃○元與黃○軒甫交易完畢，旋為警在上址查獲，並當場扣得黃○軒丟棄在地上之上開愷他命2 小包，而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告甲○○及辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷第187 頁至第189 頁背面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承受黃彥瑞所託，於101 年6 月23日晚上，騎乘機車搭載黃○元至桃園縣龜山鄉○○○路000 號「＋9 網咖」前向黃○軒收取款項，且黃○元確給付其100 元等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：其當時人在機車上，不知黃○元有交付毒品予黃○軒，且收取之100 元是加油錢云云。

經查：

㈠、被告如何經黃○元與黃○軒在電話中談妥交易第三級毒品愷他命事宜後，受黃○元之兄黃彥瑞之指示，於101 年6 月23日晚上8 時許，騎乘機車搭載黃○元至桃園縣龜山鄉○○○路000 號「＋9 網咖」前，由黃○元於同日晚上8 時30分許，將第三級毒品愷他命2 包交付予黃○軒、收取價金600 元，再由黃○元給付其100 元作為報酬一節，業據證人即同案共犯黃○元於警詢中供述：101 年6 月23日當天，黃○軒用別人的電話打我行動電話號碼0000000000，電話中他說他要東西，東西就是指Ｋ他命毒品，我問他在哪裡，他說在「＋9 網咖」，所以我就過去找他。

因為當時我沒有Ｋ他命，我告知我哥後，他說他那裡有，叫我過去拿給黃○軒。

Ｋ他命是當天晚上8 點左右，我哥在我家拿給我的，我哥另外叫被告騎機車載我去，並說拿100 元給他加油。

被告騎車載我去「＋9 網咖」時，已經知道我要拿Ｋ他命給黃○軒，因為我有跟他講。

我於當天晚上8 點30分左右，拿2 小包Ｋ他命給黃○軒，收取600 元，我也有拿自己的100 元給被告，收到的600 元則是隔天5 點，在我家交給我哥等情綦詳（見偵查卷第12頁背面至第13頁背面、第14頁背面），核與證人黃○軒於警詢中陳稱：警方於101 年6 月23日晚上8 點40分，在桃園縣龜山鄉○○○路000 號「＋9 網咖」前，查獲我持有的Ｋ他命是向黃○元購買的，以600 元買2 小包。

當天我是先用曾○允的電話打給王○怡，問她黃○元的電話後打給黃○元，告訴他我有事要找他，他就問我在哪裡，我告訴他在「＋9 網咖」前，之後他就過來，我當場說要買2 包Ｋ他命，他就拿2 小包Ｋ他命給我，我則拿600 元給他等語（見偵查卷第28頁背面至第29頁）相符。

並有黃○軒書寫：「用曾○允手機打給王○怡問黃○元電話，我用600 元跟黃○元買2 包，當時我、甲○○、黃○元、曾○允、王○以（按為「苡」之誤寫，王○苡係87年1 月生，真實姓名年籍詳卷）在場」等語之自白書1 紙（見偵查卷第16頁）在卷可稽，復經證人曾○允於警詢時陳稱：當天我看到黃○元將2 包Ｋ他命交給黃○軒，並收取600 元。

丟在地上的2 包Ｋ他命就是黃○元賣給黃○軒的等語明確（見本院卷第17頁）；

及於偵查中證稱：當時我們在那邊等，是被告騎機車載黃○元過來，有看到黃○元將2 包Ｋ他命拿給黃○軒，被告就坐在車上等語（見偵查卷第59至60頁），以及於本院審理時證稱： 101年6 月23日晚上，黃○軒拿走我的0000000000號行動電話打給別人，大約過了30分鐘後，我和黃○軒到桃園縣龜山鄉○○○路000 號網咖外面，被告和黃○元一起來，黃○軒持有的Ｋ他命毒品是黃○元拿過來給他的，有2 包，是小夾鏈袋裝，我看到黃○軒拿600 元給黃○元，當時被告坐在機車上，他有看到黃○軒取得2 包Ｋ他命，我就在黃○軒旁邊，和他僅距離一、兩步之間隔等語（見本院卷第72至76頁）。

又警員於本案查獲當時，在上址地面扣得黃○軒丟棄之白色結晶2 包（含包裝袋毛重0.9 公克，取樣0.014 公克鑑定用罄，驗餘毛重0.886 公克），經鑑定結果，確均含愷他命成份，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101 年 7月13日出具之編號D-13553 號號毒品檢體檢驗報告及桃園縣政府警察局龜山分局毒品犯罪嫌疑人尿液、證物採驗編號作業管制紀錄表各1 份在卷可參（見本院卷第60-4頁、第60-5頁）。

此外，復有桃園縣政府警察局龜山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見本院卷第21至23頁、第25頁），以及0000000000號行動電話門號通聯紀錄暨0000000000號行動電話門號通聯紀錄各1 份（見偵查卷第48頁、第67頁）在卷可稽，是黃○元與黃○軒在電話中聯繫交易第三級毒品愷他命事宜後，經黃彥瑞將愷他命2 包交予黃○元，黃彥瑞旋指示被告騎乘機車搭載黃○元前往交易地點交付毒品、收取價金之事實，堪以認定。

㈡、再被告於警詢及本院審理時均坦認黃○元向黃○軒收取款項後，確給付其100 元等語在卷（見偵查卷第4 頁背面，本院卷第47頁背面），足認被告與黃○元出售愷他命予黃○軒之目的，確係藉此從中謀得經濟利益。

綜據上證以觀，足證被告係基於營利之意圖，經黃○元與買家黃○軒聯繫交易第三級毒品愷他命事宜後，由黃彥瑞將愷他命2 包交予黃○元，再由黃彥瑞指示被告騎乘機車搭載黃○元前往上址「＋9 網咖」之交易地點，由黃○元交付愷他命毒品、收取價金 600元，被告並坐在機車上觀看、等候，被告與黃○元、黃彥瑞間，就上開犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，允無疑義。

㈢、被告雖以前詞置辯，惟被告如何經黃○元與黃○軒在電話中談妥交易第三級毒品愷他命事宜後，受黃○元之兄黃彥瑞之指示，騎乘機車搭載黃○元至上址「＋9 網咖」前，由黃○元下車與黃○軒交易第三級毒品愷他命、收取價金600 元，再由黃○元給付其100 元作為報酬等情，業據證人即同案共犯黃○元於警詢時供述綦詳，已詳如前述。

而黃○元將第三級毒品愷他命2 包交付給黃○軒，並收取價金600 元時，被告確留在車上觀看、等候一節，亦據證人曾○允於本院審理時證述：黃○軒取得2 包夾鏈袋裝的Ｋ他命、拿600 元給黃○元時，被告有看到，他當時就在機車上，距離黃○元交付Ｋ他命給黃○軒的位置，大概走路10步就到（經當庭實際測量證人曾○允所指長度為250 公分），我就在黃○軒旁邊，和他僅距離一、兩步之間隔等語明確（見本院卷第74頁、第75頁背面至76頁），被告猶辯稱其當時人在機車上，不知黃○元有交付毒品予黃○軒云云，無非是事後卸責之詞、不足採信。

㈣、至於證人即同案共犯黃○元雖於偵查中改稱：被告當時僅問其要不要一起出去，等騎車載其到「＋9 網咖」後，說要找黃○軒，其就坐在旁邊跟曾○允、王○苡聊天，後來才知道被告有拿Ｋ他命給黃○軒，0000000000號行動電話門號是被告在使用，當時黃○軒是打給被告。

因為其害怕遭被告毆打，且哥哥都在臺北，只好說是哥哥要其拿Ｋ他命給黃○軒云云（見偵查卷第33至34頁、第74至75頁）；

及於本院審理時改稱：0000000000號行動電話門號是被告之門號，其當時只是跟被告一起去「＋9 網咖」，並不知道要做何事，亦沒有交付毒品給任何人。

毒品應該是被告走進網咖裡交付的，當時黃○軒與被告一起走出來，黃○軒有拿600 元給其，但其以為黃○軒是要還錢，回家後被告有向其拿這600 元。

警詢時會說是自己將愷他命交給黃○軒、向黃○軒收取600 元，是因為當時跟被告很好，其尚未成年，沒有差云云（本院卷第181 頁背面至182 頁、第185 頁背面至186 頁），另證人黃○軒於偵查中亦改稱：其沒有向黃○元購買Ｋ他命，實際上是用曾○允手機打給被告說要買毒品，約在「＋9 網咖」前，被告拿2 包毒品來，其給被告600 元。

因為警察說不說實話，會被關，其心中害怕就將被告部分說成是黃○元。

云云（見偵查卷第55至56頁），惟此與其等於警詢中所述情節迥異，已難盡信。

至於證人曾○允於偵查中固證稱：黃○軒是用其手機打給被告，當時他向其借手機，拿起來就說「小賀」，「小賀」就是被告，所以其知道他是要向被告買毒品等語（見偵查卷第59頁），然其於本院審理時則證稱：不知黃○軒當時以其手機打給誰，因為當時不在黃○軒旁邊，無法確定黃○軒當時是要打給誰等語（見本院卷第73頁及背面、第75頁）。

而被告供稱其使用之行動電話門號為0000000000號（見偵查卷第35頁），再參諸卷附0000000000號行動電話門號通聯紀錄所示（見偵查卷第48頁），被告持用之0000000000號行動電話門號於101 年6 月22日凌晨4 時28分許、101 年6 月23日凌晨2 時11分許，各有撥打至0000000000號行動電話門號，且通話時間分別為3 秒、3 秒之通話紀錄，設若0000000000號行動電話門號為被告所持用之門號，衡情被告實無可能於半夜時分以其持用之上開兩組行動電話門號互為撥打兩次，且通話時間各為3 秒、3 秒之理，況共犯黃○元於警詢中亦供認0000000000號為其行動電話號碼等語（見偵查卷第12頁背面），顯見0000000000號行動電話門號應為共犯黃○元所持用之號碼。

又101 年6 月23日同日晚上 8時30分許，在桃園縣龜山鄉○○○路000 號「＋9 網咖」前，將第三級毒品愷他命2 包交付予黃○軒之人確為黃○元，並非被告，被告僅騎乘機車搭載黃○元到現場，且於黃○元將愷他命交給黃○軒時，坐在機車上等候等情，迭據證人曾○允於偵查中及本院審理時證述明確（見偵查卷第59頁、第60頁），而曾○允與黃○元間並無仇怨，與被告間亦無特殊親誼關係，衡情應無甘冒偽證罪之風險，設詞構陷黃○元或迴護被告之可能，其證述應較值採信。

況證人即同案共犯黃○元於警詢時業供承被告知道其要拿Ｋ他命毒品給黃○軒一事，因為有跟被告講等語（見偵查卷第13頁），果黃○元確是害怕遭被告毆打，自無可能於該次警詢中仍對被告為上開不利證詞，且另外故意誣指其親哥哥黃彥瑞為愷他命毒品提供者之理，其於偵查中及本院審理時翻異前詞，無非係事後飾卸脫免之詞，洵難採信。

另證人黃○軒於偵查中供稱「警察說不說實話，會被關，其心中害怕就將被告部分說成是黃○元」云云，更與一般事理常情及經驗法則不符，若黃○軒確擔心不說實話，會遭拘束人身自由，理當據實陳述，實無可能故意誣指黃○元，其於偵查中翻異前詞，改稱當時是打電話給被告要買毒品，Ｋ他命是被告所交付，600 元亦是交給被告云云，顯係迴護黃○元之詞，亦難採信。

㈤、綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後推諉卸責之詞，不足採信。

本案事證已臻明確，被告與黃○元、黃彥瑞共同販賣第三級毒品愷他命予黃○軒之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得販賣，是核被告販賣愷他命予黃○軒之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

再按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

」之規定，是現行法就持有第三級毒品超過淨重20公克以上者，方有刑罰之規定，本件被告販賣前持有第三級毒品愷他命，因淨重未超過20公克，故其持有第三級毒品之行為即無上揭刑罰之適用。

被告與黃○元、黃彥瑞間，就上開販賣第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告意圖牟利而販賣第三級毒品愷他命，對於社會之危害固屬非微，惟揆諸被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑，而被告販賣愷他命之對象僅黃○軒，販賣毒品之所得僅600 元，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑有期徒刑5 年，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，如就其所犯販賣第三級毒品罪行科以最輕本刑有期徒刑5 年，猶屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。

再黃○軒於被告行為時固為14歲以上未滿18歲之少年，惟按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用；

成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 、7 、8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議參照），況被告係82年2 月3 日生，於行為時亦尚非屬年滿20歲成年人，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此敘明。

爰審酌被告不思正途以謀生，明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，惟念其所販售毒品之對象單一、數量不多，併考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益、犯後否認犯行之態度、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈡、沒收部分：１、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

且其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告販賣第三級毒品愷他命所得之財物600 元，雖未扣案，依共同正犯責任連帶原則，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之。

２、另共犯黃○元持以與黃○軒聯絡交易毒品事項所使用之0000000000號行動電話門號晶片卡1 張及行動電話1 具，固皆屬供被告與黃○元共犯本件販賣第三級毒品所用之物，惟該門號係以乙○○名義所申辦，有卷附0000000000號行動電話門號用戶申裝資料查詢結果1 份可憑（見偵查卷第50頁及背面），自難認屬被告或黃○元所有之物，而未扣案之行動電話1 具，觀諸卷存證據，亦無證據足認係被告或黃○元、黃彥瑞所有之物，自均不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林思吟到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 蔡牧容
法 官 劉淑玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。

書記官 洪青霜
中 華 民 國 103 年 8 月 1 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。