臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,103,簡上,225,20140729,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度簡上字第225號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 徐聖博
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國103 年4 月3 日102 年度壢簡字第1421號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：102 年度偵字第13238 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐聖博與鄧世弘、王依婷2 人係朋友關係，明知愷他命（俗稱K 他命）係屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國102 年6 月6 日晚間9 時許，在桃園縣楊梅市○○○路00號「依蝶汽車旅館」102 號房內，無償提供第三級毒品愷他命予鄧世弘、王依婷摻入香菸內施用。

嗣於同日晚間9 時40分許，於上開處所為警臨檢查獲，並扣得摻有愷他命之香菸3支及刮卡1 張，而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告徐聖博於警詢、偵訊、原審調查程序中坦承不諱（見偵卷第9 至12、41至43頁，本院102 年度壢簡字第1421號卷第36頁），核與證人鄧世弘、王依婷於警詢時證述之情節相符（見偵卷第16至23頁），並有桃園縣政府警察局楊梅分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片8張、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 份（UL/2013/00000000號、UL/2014/00000000號）、桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品實姓名與編號對照表2紙附卷可稽（見偵卷第29至31、35至38、47、49至50頁，本院102 年度壢簡字第1421號卷第47頁），故本案除被告之自白外，復有前述之各項補強證據，與被告之自白互核足以補強被告自白之真實性。

本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告徐聖博所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

被告於同一時間、地點，以一無償提供愷他命之行為，同時轉讓愷他命予鄧世弘、王依婷2 人，為同種想像競合犯，依刑法第55條規定從一重處斷。

另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。

而依行政院98年11月20日修正公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者，加重其刑至二分之一。

本案無證據證明被告轉讓愷他命數量，已達淨重20公克以上，故無同條例第8條第6項加重其刑規定之適用，附此敘明。

㈡被告於偵查及原審調查程序中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈢原審以被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，並審酌被告無視國家禁毒政策，而轉讓毒品予他人施用，足以助長毒品流通氾濫，並戕害國人身心健康及社會秩序，應予非難，惟其基於朋友情誼，無償提供毒品予友人施用，其主觀惡性尚非極劣，兼衡其素行、犯罪後坦承犯行之態度、智識程度、轉讓毒品之數量、所生危害之程度，併考量犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折算標準；

復就扣案之已施用香菸3 支，經臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均確檢驗出愷他命成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙（報告編號：UL/2013/00000000）附卷可查，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；

又扣案之刮卡1 張，為被告所有，用以供本件犯罪之用，爰以刑法第38條第1項第2款宣告沒收；

經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈣檢察官上訴意旨雖以行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生福利部管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。

查扣案之愷他命為摻有愷他命之香菸及含有愷他命之刮卡1 張等物，並非注射液形態，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有用以轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。

而認本件被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，原審簡易判決認被告應成立毒品危害防制條例第8條第3項之罪，尚有未洽。

然查：⒈愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。

惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。

衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。

則若無證據證明所轉讓者係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。

⒉且藥事法第83條第1項乃以行為人主觀上「明知」其所轉讓者為「偽藥」或「禁藥」為要件，所謂明知係指直接故意而言（另藥事法第83條第3項更有「過失犯」之處罰規定）。

經查，本件被告所轉讓之愷他命來源，依被告於警詢、偵訊中所述，係在世紀帝國KTV 內所購得（見偵卷第11、42頁），則被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游之買方，而毒品購買者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。

本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，且卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。

⒊綜上，檢察官執前詞指摘原審適用法律不當，為無理由，應予駁回。

三、按被告於第二審經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，對於簡易判決有不服之上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371條及第455條之1第3項分別定有明文。

是本案被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 梁志偉
法 官 丁俞尹
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何伊羚
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日