臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,103,聲,1238,20140729,1

臺灣桃園地方法院刑事裁定 103年度聲字第1238號
異 議 人 張誌元
上列聲明異議人即受刑人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，
對於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之執行指揮命令（97年度執減更辛字第1138號之4 、99年度執更辛字第1003號之2 ）聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、本件聲明異議意旨略以：

（一）臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之96年度執字第5245號指揮書所指揮執行之應執行刑為7 年3 月，併科罰金新臺幣（下同）12萬元，另臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度執更辛字第1003號執行指揮書（應為99年度執更辛字第1003號之2 執行指揮書，異議人誤載，應予更正）所指揮執行之應執行刑為6 年4 月，併科罰金30萬元，詎檢察官竟先執行刑度較輕之有期徒刑6 年4 月，而待101 年5 月26日執行完畢後，方執行刑度較重之有期徒刑7 年3月部分（即97年度執減更辛字第1138號之4 執行指揮書），顯有違反刑事訴訟法第459條：「二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者」之規定。

（二）異議人所犯之重利罪部分，業於民國93年9 月10日即判決確定，然依照臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之97年度執減更辛字第1138號之4 執行指揮書可知，該罪之刑期起算日為101 年5 月27日，無異於違反刑事訴訟法第456條之規定，此業已構成執行時期延宕之問題，且依照民國94年2 月2 日修正後之刑法第84條第1項第4款及85條第3項之規定，該重利罪之刑度為有期徒刑6 月，卻直至101 年5 月27日才開始執行，該罪執行時距離該罪確定之時已逾8 年，行刑權時效業已消滅。

（三）臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於其核發之99年度執更辛字第1003號執行指揮書中註明「96執減更503 號毒品5 月已執畢，尚應執行5 年11月」，惟臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之99年度執更辛字第1003號之2 執行指揮書，卻記載應執行有期徒刑6 月4 日，執行指揮書所載之應執行刑竟出現兩種版本，究竟何紙執行指揮書為確切應執行之刑，刑期實屬未明。

（四）異議人所犯之重利罪，因不得上訴第三審，因而先於93年9 月10日確定，且該罪與聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判處有期徒刑7 年、8 月之部分，因符合定應執行刑之要件，業經合併定應執行有期徒刑7 年3 月，然聲請人上開因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判處有期徒刑7 年、8 月之部分（下簡稱前2 罪），判決確定日期為96年5 月3 日，與聲請人因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑7 月、4 月，以及因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑6 年之部分（此3 罪經合併定應執行有期徒刑6 年4 月，下簡稱後3 罪），亦符合定應執行刑之要件，而異議人曾聲請就前2 罪與後3 罪部分合併定應執行刑，惟竟以後3 罪係於重利罪確定後所犯為由不予以准許，此不符比例原則。

檢察官因怠忽職守而未先執行重利罪，導致前2 罪與後3 罪不得合併定應執行刑，實屬不該。

（五）綜上，上開執行命令自應予以撤銷，爰依法聲明異議等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向「諭知該裁判之法院」聲明異議，固為刑事訴訟法第484條所明定。

但該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」，最高法院79年台聲字第19號判例意旨可資參照。

反之，倘上級法院撤銷原審判決後，另為被告之有罪判決，且於主文內實際宣示其主刑、從刑，即應屬刑事訴訟法第484條所稱「諭知該裁判之法院」，故如受刑人或其法定代理人或配偶認為檢察官執行之指揮為不當，即應向該上級法院聲明異議，而非向判決已被撤銷之原審法院為之。

復按對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之。

而對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，是若執行檢察官係依定執行刑之裁判指揮執行者，即應向為該定執行刑裁判之法院聲明異議，最高法院92年度台聲字第60號裁定意旨亦可參照。

三、經查：㈠異議人前於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣桃園地方法院以91年度訴字第1479號判決就未經許可持有子彈部分判處有期徒刑8 月，併科罰金6 萬元、就未經許可製造具有殺傷力之槍枝部分判處有期徒刑9 年，併科罰金12萬元、就重利罪部分判處有期徒刑6 月，應執行有期徒刑10年，併科罰金16萬元，異議人不服提起上訴後，經臺灣高等法院以93年度上訴字第1303號判決就未經許可持有子彈部分駁回上訴，其餘2 罪及應執行刑部分撤銷原判決，並就未經許可製造具有殺傷力之槍枝部分，判處有期徒刑7 年，併科罰金12萬元，就重利罪部分，判決有期徒刑6月，上開2 罪與駁回上訴之有期徒刑8 月，併科罰金6 萬元部分，定應執行有期徒刑7 年10月，併科罰金15萬元，異議人不服並就除重利罪以外之其餘部分再提起上訴後，經最高法院以96年度台上字第2442號判決駁回上訴確定。

㈡上開三罪，經臺灣高等法院以97年度聲減字第894 號裁定，就有期徒刑8 月部分，減為有期徒刑4 月，就有期徒刑6 月部分，減為有期徒刑3 月，並與不得減刑之有期徒刑7 年部分，合併定應執行有期徒刑7 年3 月。

㈢異議人於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第2017號判決判處有期徒刑7 月，4 月，應執行有期徒刑10月，異議人上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第1984號判決駁回上訴確定，嗣經本院以96年度聲減字第1269號裁定，減為有期徒刑3 月15日、2 月，應執行有期徒刑5 月。

㈣異議人於95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第619 號判決判處有期徒刑7 年，併科罰金60萬元，異議人提起上訴，經臺灣高等法院以95年度上訴字第4171號判決撤銷原判決，並改判處有期徒刑6 年，併科罰金30萬元確定。

㈤上開㈢、㈣部分，經臺灣高等法院以99年度聲字第765 號裁定定應執行有期徒刑6 年4 月，併科罰金30萬元確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決書可證。

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之97年度執減更字第1138號之4 執行指揮書，係執行臺灣高等法院97年度聲減字第894 號刑事裁定，99年執更字第1003號之2 執行指揮書，則係執行臺灣高等法院99年度聲字第765 號刑事裁定。

而上開裁定，均係於其主文具體諭知受刑人之應執行刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官97年度執減更字第1138號之4 執行指揮書、99年執更字第1003號之2 執行指揮書、臺灣高等法院97年度聲減字第894 號刑事裁定書、臺灣高等法院99年度聲字第765 號刑事裁定書在卷可憑，揆諸前揭說明，本案「諭知該裁判之法院」，應係臺灣高等法院，而非本院，倘聲明異議人認為檢察官執行之指揮不當，即應向上開法院聲明異議，而非向本院為之。

其誤向本院聲明異議，於法即有未合，應予駁回。

四、至異議人雖認其因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判處有期徒刑7 年、8 月之部分（即上開㈠所示之部分，下稱前2罪）未能與異議人因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑7 月、4 月，以及因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑6 年之部分（即上開㈢、㈣所示之部分，下稱後3 罪），亦符合定應執行刑之要件，但前2 罪與重利罪部分合併定應執行刑後，即不得與後3 罪合併定應執行刑，顯違反比例原則云云。

惟按裁判前犯數罪者，併合處罰之；

數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條亦有明文。

是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而同法第50條併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。

故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；

在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；

惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；

然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑。

故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；

在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；

惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；

然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑。

經查，被告所為前2 罪之罪時間分別為85年間某日起至91年2 月19日、90年12月間某日起至91年2 月19日止，而被告犯重利罪遭判處有期徒刑6 月部分之判決確定時間為93年9 月10日（即臺灣高等法院93年度上訴字第1303號判決），是以上開前2 罪部分與重利罪部分，經臺灣高等法院以97年度聲減字第894 號裁定，就有期徒刑8 月部分，減為有期徒刑4 月，就有期徒刑6 月部分，減為有期徒刑3 月，並與不得減刑之有期徒刑7 年部分，合併定應執行有期徒刑7 年3 月，此有有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決書可證，前2 罪之犯罪時間既均在93年9 月10日之前，揆諸前揭說明，前2罪應與重利罪部分合併定應執行刑，自無從與後3 罪部分合併定應執行刑，其聲明異議，於法即有未合，應予駁回。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
刑事第十二庭 法 官 李佳靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀。
書記官 賴佳柔
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日