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臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第164號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 葉佳霖
指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第17510 號） ，本院判決如下：
主 文
葉佳霖販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表編號一至三所示之物沒收。
事 實
一、葉佳霖前因賭博案件，經本院以98年度壢簡字第853 號判決判處有期徒刑2 月確定，業於民國98年12月21日易科罰金執行完畢。
詎不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先向真實姓名年籍不詳之成年男子購買已輸入通訊錄之搭配門號0000000000號、廠牌NOKIA 之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），並於102 年8 月16日某時以該行動電話發送內容為「（全球大車行24H ）‧包車1.7 公里500 ，6.2 公里2000，提醒各位乘客，喝酒不開車，開車不喝酒，全球大車行，感謝您！」之販賣愷他命簡訊至通訊錄內所載行動電話門號後，再於102 年8 月18日凌晨0 時許，在桃園縣中壢市凱悅KTV ，向真實姓名年籍不詳綽號「阿風」之成年男子，以新臺幣（下同）4,500 元價格販入愷他命2 大包、5 小包共計7 包（毛重20.0830 公克，淨重18.5640 公克，純質淨重16.3734 公克），欲以每大包2,000 元、每小包1,000 元價格售出該7 包愷他命以牟利，惟未及對外販出，即為警於102 年8 月18日上午9 時40分許，在桃園縣中壢市新生路、慈惠三街口為警查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及指定辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院訴字卷18頁反面、第25頁反面至第27頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問及審理時均坦承不諱（見偵字卷第5 頁正反面、第7 頁、第35頁、第52頁至第53頁；
本院聲羈字卷第4 頁反面；
本院訴字卷第17頁反面、第27頁反面），並有桃園縣政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、現場照片及簡訊翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2 份（航藥鑑字第0000000 號、0000000Q號）等件在卷可稽（見偵字卷第15頁至第16頁反面、第21頁至第24頁、第41頁至第42頁），並有上開愷他命7 包及搭配門號0000000000號、廠牌NOKIA之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）扣案可佐。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上需有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院95年度台上字第3821號判決參照）。
本件被告於本院審理時供稱：伊總共用4,500 元向「阿風」買7 包愷他命，2 包大包的愷他命是每包1,000 元價格買入，另外5 包小包的愷他命是每包500 元價格買入，伊打算直接賣出，沒有要再作分裝，大包的愷他命要以每包2,000 元賣出，小包的愷他命要以每包1,000 元賣出等語（見本院訴字卷第18頁正反面、第28頁），足徵被告於販入時即有營利之意圖，應屬無疑。
㈢綜上，堪認被告任意性自白與事實相符，當可採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。
又按所謂販賣行為，需有營利之意思，方足構成。
刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。
經查，本件被告係基於營利之意思而販入扣案之愷他命7 包，揆諸上開說明，其自已著手為販賣行為，應認屬販賣第三級毒品之未遂犯，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡刑之加重事由：被告有事實欄一所示之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢刑之減輕事由：⒈被告已著手本案犯行，未達販出即為警查獲，其販賣行為既屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
，除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判決意旨參照）。
又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。
又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。
查被告於偵查及本院審理中業已就其所犯本案販賣第三級毒品未遂犯行均為坦認之供述，已如前述，揆諸前揭法律規定及說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊另被告之指定辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899 號判例意旨參照），本件被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，業依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，詳如上述，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用。
⒋至被告固於警詢時供稱：伊知道伊躲不掉了，只好主動向員警自首坦承愷他命是伊要拿來販賣的云云（見偵字卷第5 頁），然按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，而被告於本院準備程序時供稱：警察在伊車上搜到搭配門號0000000000號、廠牌NOKIA 之行動電話，且看到該行動電話已傳送內容為「（全球大車行24H）‧包車1.7 公里500 ，6.2 公里2000，提醒各位乘客，喝酒不開車，開車不喝酒，全球大車行，感謝您！」之販賣愷他命簡訊及愷他命7 包，問伊為何要賣愷他命，伊才跟警察說愷他命7 包是伊準備要拿來賣的等語（見本院訴字卷第18頁），可知被告業為警方發覺有販賣愷他命之犯嫌後，始向警方坦承有販賣愷他命之犯行，與前開自首要件不合，應無刑法第62條自首減刑規定之適用。
㈣按有2 種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；
刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第70條、第71條第1項定有明文。
被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有前開貳、二、㈡所述之加重事由及貳、二、㈢⒈及⒉所述之減輕事由，應依前開規定先加後遞減之。
㈤爰審酌被告明知愷他命戕害國人身心甚鉅，猶為販賣，固然未果，惟已生助長毒害擴散流竄於社會之潛在威脅，所生危害難謂輕微，然兼衡其坦承犯行，犯後態度良好，暨其犯本案之動機、手段、目的、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。
至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。
惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；
第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；
倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。
同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 號、96年度台上字第728 號判決意旨可參）。
扣案如附表編號一所示之白色結晶粒7 袋，經送鑑定結果，驗前毛重20.0830 公克，驗前淨重18.5640 公克，取0.1638公克鑑驗用罄，驗餘淨重18.4002 公克，檢出愷他命成分，純度為88.2% ，驗前純質淨重16.3734 公克，有前揭交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2 份在卷可參（見偵字卷第41頁至第42頁），該愷他命乃違禁物，係供被告販賣第三級毒品愷他命所用，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
又如附表編號二所示包裝如附表編號一所示之第三級毒品愷他命之包裝袋7 只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦應一併視為毒品，而與所包裝之第三級毒品愷他命併予沒收（最高法院94年度台上字第6213號判決參照）。
至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
㈡又扣案如附表編號三所示之搭配行動電話門號0000000000號、廠牌NOKIA 之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）乃被告向真實姓名年籍不詳之成年男子購入，係被告所有之物，業據被告於本院審理中供承在卷（見本院訴字卷第27頁正反面），而該具行動電話係供被告發送簡訊至該行動電話通訊錄所載行動電話門號以進行毒品交易所用之工具，如前所述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈢至扣案如附表編號四至五所示之行動電話2 支（各含SIM 卡1 枚），雖係被告所有，然非被告為本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，為被告於本院審理時供陳明確（見本院訴字卷第27頁、第28頁反面），且無積極證據證明與本件被告所犯販賣第三級毒品未遂之犯行有關，爰均不另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 4 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃珮如
法 官 許婉芳
法 官 莊佩頴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛榆
中 華 民 國 103 年 7 月 7 日
附表：
┌──┬─────────┬──────────┬──┐
│編號│ 物品名稱 │ 沒收部分 │備註│
├──┼─────────┼──────────┼──┤
│ 一 │第三級毒品愷他命7 │係屬違禁物，且係供被│扣案│
│ │包（驗前毛重20.083│告為本件販賣第三級毒│ │
│ │0 公克，驗前淨重18│品未遂犯行所用之物，│ │
│ │.5640 公克，取0.16│應依刑法第38條第1 項│ │
│ │38公克鑑驗用罄，驗│第1 款之規定沒收。 │ │
│ │餘淨重18.4002 公克│ │ │
│ │，檢出愷他命成分，│ │ │
│ │純度為88.2% ，驗前│ │ │
│ │純質淨重16.3734 公│ │ │
│ │克） │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
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│ 二 │包裝如附表編號一所│沾附微量第三級毒品愷│扣案│
│ │示之第三級毒品愷他│他命無法完全析離，亦│ │
│ │命之外包裝7只 │應一併視為毒品，而與│ │
│ │ │所包裝之如附表編號一│ │
│ │ │所示之第三級毒品愷他│ │
│ │ │命併予沒收。 │ │
├──┼─────────┼──────────┼──┤
│ 三 │搭配行動電話門號09│被告為本件販賣第三級│扣案│
│ │00000000號、廠牌 │毒品未遂犯行所用之工│ │
│ │NOKIA 之行動電話1 │具，且為被告所有，應│ │
│ │支（含SIM 卡1 枚）│依毒品危害防制條例第│ │
│ │ │19條第1 項之規定沒收│ │
│ │ │。 │ │
├──┼─────────┼──────────┼──┤
│ 四 │搭配行動電話門號09│查無證據證明與被告所│扣案│
│ │00000000號、廠牌 │犯本案犯行相關，故不│ │
│ │SAMSUNG 之行動電話│予宣告沒收。 │ │
│ │1 支（含SIM 卡1 枚│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼─────────┼──────────┼──┤
│ 五 │搭配行動電話門號09│查無證據證明與被告所│扣案│
│ │00000000號、廠牌I-│犯本案犯行相關，故不│ │
│ │PHONE之行動電話1 │予宣告沒收。 │ │
│ │支（含SIM 卡1 枚）│ │ │
│ │ │ │ │
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